Voici la 5e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 4e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

L’extrait choisi est celui de l’article de Mme Mélina Elshoud à propos de l’existence interrogée d’un modèle de justice constitutionnelle en Méditerranée.

Cet ouvrage est le quatrième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

Volume IV :
Journées Louis Rolland
le Méditerranéen
– dont –
Justice(s) constitutionnelle(s)
en Méditerranée

Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Mathieu Touzeil-Divina & Anne Levade)

– Nombre de pages : 214
– Sortie : juillet 2016
– Prix : 39 €

ISBN / EAN : 979-10-92684-08-7 / 9791092684087
ISSN : 2268-9893

Existe-t-il un « modèle »
de justice constitutionnelle
en Méditerranée ?

Mélina Elshoud
Doctorante en droit public
à l’université du Maine, Themis-Um, Clud
Membre du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

A l’issue de cette journée de colloque, nous ne vous apprendrons plus, nous l’espérons, l’intérêt qu’il y a à faire de la recherche – et qui plus est juridique – sur un territoire tel que le bassin méditerranéen. « Dans ce bassin où jouent des enfants aux yeux noirs, il y a trois continents et des siècles d’histoire » chantait la Grecque Mélina Mercouri. La Méditerranée, littéralement la « mer entre les terres », est le point de rencontre entre l’Europe, l’Afrique et l’Asie. De fait, elle est, depuis l’Antiquité, un vecteur de confrontations et d’échanges. Point stratégique et incontournable en matière commerciale et culturelle, la Méditerranée est, depuis l’Antiquité, un vecteur de confrontations et d’échanges.

Influences & confluences en Méditerranée. Populations, cultures, biens, institutions ; tout y est à la fois différent et familier. Il y a, en Méditerranée, une longue histoire d’influences, car en effet, des pays qui, par la force des choses, sont tournés vers les autres et se regardent d’un bout à l’autre du bassin, ne peuvent pas s’ignorer. Dans un contexte globalisé, elles se sont davantage développées. Multiples et permanentes, favorisées dans un contexte globalisé, les influences des uns ont suscité les changements de systèmes et de mentalités des autres (tantôt l’influence a conduit à un rapprochement, lorsqu’elle a obligé ou lorsqu’elle a convaincu, tantôt elle a éloigné et différencié, lorsqu’elle a suscité le rejet).

Coopérations économiques, culturelles, ou politiques, colonisations et décolonisations, construction européenne et relations diplomatiques, crises politiques et réformes nationales, relations professionnelles ou personnelles, nombreux sont les éléments qui ont joué un rôle direct ou indirect dans les mutations connues par la Méditerranée. Si toutes les sources d’influence ne sont pas évidentes à déterminer, et s’il est difficile d’identifier la portée précise de chacune d’entre elles dans les évolutions constatées, il est certain que les systèmes juridiques nationaux en portent également la marque.

La protection des droits fondamentaux, le pouvoir de l’Etat législateur et administrateur, et la justice constitutionnelle tels qu’ils existent en Méditerranée sont donc aussi le fruit des ces influences réciproques.

Mutations de la justice constitutionnelle. On constate que des organes opérant un contrôle de constitutionnalité des lois sont apparus les uns après les autres partout en Méditerranée et certains tout récemment, que le contrôle du respect de la Constitution s’est développé, amélioré, étendu dans chaque Etat méditerranéen et que le rôle des juges constitutionnels s’y est renforcé. Selon les pays, ces évolutions ont été lentes, ou brutales, consacrant un emprunt normatif plus ou moins important et assumé au(x) système(s) existant(s)[1]. Elles ont, pour beaucoup, été justifiées par la complexification de nos sociétés et la juridicisation des rapports humains. Elles sont aussi le fruit de la volonté partagée d’harmoniser et d’uniformiser les institutions et leur fonctionnement pour simplifier leur appréhension par autrui et leur collaboration entre elles. Plus globalement, ces évolutions s’inscrivent dans le mouvement d’émancipation des Hommes, qui implique dans nos pays – sous la contrainte douce ou violente, internationale ou populaire – la reconnaissance et la protection de droits de chaque individu et la démocratisation de nos institutions.

Ces influences ont-elles pu aboutir au développement d’un « modèle » de justice constitutionnelle propre à la méditerranée ?

Quel « modèle » ? Pour répondre à cette question, il faut nous entendre sur ce qu’est un « modèle ».

Si nous entendons « modèle » comme l’exemple type, le représentant ou la référence d’une catégorie^[2], il faut rechercher s’il existe en Méditerranée un « modèle » de justice constitutionnelle qui serait caractéristique des pays méditerranéens c’est-à-dire qui serait partagé par eux et susceptibles de les distinguer d’autres pays, d’autres régions, et donc d’autres modèles.

C’est dans ce sens qu’ont été conceptualisés les modèles européens et américains de justice constitutionnelle[3]. Le modèle a pour but de simplifier l’appréhension du droit positif et résumer la réalité – surtout quand elle est complexe[4]. C’est d’ailleurs dans cette optique que la notion est utilisée à l’Université, auprès des étudiants. Cette modélisation permettrait de faire état, sous une forme sans doute simplifiée mais accessible et juste, du visage actuel de la justice constitutionnelle en Méditerranée.

Si nous retenons cette définition du terme « modèle », alors nous pouvons d’ores et déjà conclure qu’il n’existe pas de modèle de justice constitutionnelle en Méditerranée. (I)

Par contre, le terme « modèle » a aussi un autre sens : le « modèle » signifie l’idéal. Comme on évoquerait l’homme modèle, il pourrait y avoir une justice constitutionnelle modèle en Méditerranée. Les pays méditerranéens partageraient tous – ou à la grande majorité d’entre eux – une « affection » pour un modèle de justice constitutionnelle. Ils auraient aujourd’hui à l’esprit – si ce n’est sur le papier – la volonté de ressembler, d’aboutir à un modèle de justice constitutionnelle particulier.

Si nous retenons ce sens du mot « modèle », nous pensons qu’il existe aujourd’hui un modèle d’inspiration de justice constitutionnelle en Méditerranée, et qu’il s’est d’ailleurs construit par référence à une démocratisation souhaitée. (II)

I. L’absence d’un modèle de justice constitutionnelle caractéristique de la Méditerranée

D’une part, les modèles existants (c’est à dire européens et américains) ne conviennent pas à la réalité méditerranéenne (A) ; d’autre part, l’analyse des caractéristiques de la justice constitutionnelle des 22 pays bordant la méditerranée ne permet pas de créer un nouveau représentant type : un « modèle méditerranéen » de justice constitutionnelle (B).

A. Insuffisance des modèles européens et américains pour esquisser la réalité méditerranéenne

Il faut rappeler – en écho aux propos d’Antonin Gelblat[5] – que des juristes se sont évertués à faciliter l’étude des systèmes de justice constitutionnelle dans le monde en les modélisant. L’une de ces modélisations, sans doute la plus connue, repose essentiellement sur les caractéristiques du contrôle de constitutionnalité et veut résumer en deux modèles l’ensemble du droit positif :

Le modèle européen. Soit l’Etat a choisi de faire exercer son contrôle de constitutionnalité par un juge dont c’est la mission principale et qui est le seul à l’exercer (on dit que le contrôle est concentré). Ce juge ne peut être saisi que dans le cadre d’un recours direct (qui concerne directement une question de constitutionnalité) (c’est un contrôle par voie d’action) et il n’exerce cette mission qu’avant la promulgation de la loi (on dit que le contrôle est fait a priori). Enfin, la décision du juge a, dans ce cas, un effet erga omnes c’est-à-dire qu’elle vaut pour tous. C’est la description du modèle européen de justice constitutionnelle, tel qu’il a été inspiré par Hans Kelsen, dans les années 1920 avec la création de la Cour constitutionnelle autrichienne.

Le modèle américain. Soit l’Etat a choisi de faire exercer son contrôle de constitutionnalité par tous les juges ordinaires et en dernière instance par une Cour suprême – partant du principe que leur rôle est de faire respecter le Droit, et que la norme constitutionnelle en fait partie – (le contrôle est diffus). Ce juge est saisi après la promulgation de la loi (a posteriori donc), dans le cadre d’un recours incident c’est à dire au cours d’un procès dans lequel va se poser une question de constitutionnalité (recours par voie d’exception) et les décisions qu’il rend n’ont donc qu’un effet inter partes c’est à dire qui ne vaut que pour les parties au litige. C’est là, la description du modèle américain de justice constitutionnelle qui a résulté de la décision Marbury v. Madison rendue par la Cour suprême américaine en 1803.

Une réalité mal représentée. Sans nier la portée explicative de ces modèles qui permettent de dessiner les grandes lignes de la justice constitutionnelle établie, il est néanmoins objectivement constatable que :

– d’une part tous les pays européens n’empruntent pas au modèle dit européen ; ainsi le contrôle de constitutionnalité de la Grèce n’a jamais rien partagé avec le modèle européen puisqu’il est exercé par les juridictions ordinaires et, seulement en cas de conflits entre elles sur la solution à donner, par une Cour spéciale suprême.

– d’autre part, certains pays n’ont jamais réellement répondu aux critères de l’un ni de l’autre de ces modèles ; et c’est le cas d’un certain nombre de pays méditerranéens au nombre desquels l’Albanie qui, bien qu’ayant une cour constitutionnelle autonome depuis 1992, exerce un contrôle a priori (seulement pour les engagements internationaux) et un contrôle a posteriori des lois, actes administratifs, référendums, engagements internationaux et jugements, dans le cadre d’un procès ou non.

– enfin, la réforme constitutionnelle française de 2008 a retiré au modèle européen l’une de ses grandes figures pour la laisser devenir un exemple de « modèle hybride ». En effet, en introduisant la Question Prioritaire de Constitutionnalité, la France a cessé de répondre au critère d’un unique contrôle a priori mais contrôle la loi a posteriori, par voie de recours incident (dans le cadre d’un procès) et l’obligation pour les juges ordinaires de filtrer les questions laisse présumer que le contrôle de constitutionnalité n’est plus tout à fait l’apanage du seul Conseil constitutionnel.

Avec le temps et les réformes, c’est la quasi-totalité de la justice méditerranéenne qui n’est pas prise en compte par les modèles existants.

Si 16 pays sur 22 ont fait le choix d’une cour autonome spécialisée dans le contrôle de constitutionnalité (premier critère du modèle européen), aucun n’a fait le choix d’exercer uniquement un contrôle a priori (second critère du modèle européen). Pour beaucoup le contrôle y est exercé cumulativement a priori et a posteriori, avec des effets différents (inter partes et erga omnes). On peut citer l’Espagne, la France, l’Italie, l’Albanie, l’Algérie, la Bosnie, etc. A contrario sur les pays qui ont fait le choix de donner cette compétence à une cour suprême (Malte, Israël, Gibraltar, Grèce, Chypre), il faut souligner les particularismes grecs et maltais. En Grèce, il ne s’agit pas vraiment d’une cour suprême permanente et placée au sommet de l’ordre de juridiction : c’est une cour suprême ad hoc c’est à dire qui ne se réunit que lorsqu’il y a un litige sur une question de constitutionnalité, entre le Conseil d’Etat, la Cour de cassation et la Cour des comptes. Elle se compose alors de membres de ces trois juridictions, et se réunit dans les locaux du Conseil d’Etat. A Malte, la Cour constitutionnelle est une cour suprême qui rend des décisions sur appel des tribunaux ordinaires, mais uniquement en matière constitutionnelle – a contrario d’une vraie cour suprême. Enfin, si les recours a posteriori sont dans le modèle américain la porte ouverte à des recours individuels contre la loi – et c’est tout leur intérêt – dans plusieurs pays méditerranéens, le recours a posteriori reste exclusivement réservé aux pouvoirs publics.

Ces constats nous font définitivement penser que les modèles européens et américains sont dépassés pour rendre compte des entières réalité et complexité du fonctionnement de la justice constitutionnelle en Méditerranée, car ils en occultent trop d’éléments.

B. A la recherche du « modèle méditerranéen »

Mais alors existe-t-il un « air de famille » des juridictions constitutionnelles méditerranéennes susceptible de justifier la création d’un autre modèle : le « modèle méditerranéen » ?

Il nous semble que non. Si nous reprenons les quatre critères qui servent de fondement aux modèles européen et américain : 1. le lieu du contrôle (concentré/diffus) ; 2. le moment du contrôle (a priori/a posteriori) (par voie d’action/par voie d’exception) ; 3. la forme du contrôle (abstrait/concret) ; 4. la portée du contrôle (erga omnes /inter partes) notre état des lieux est le suivant :

En Méditerranée – et en mettant de côté la Libye eu égard aux événements qui la paralysent :

– 18 pays ont mis en place un contrôle concentré et 3 ont un contrôle diffus (Gibraltar, Grèce, Malte)[6]

– ils sont 10 juges constitutionnels à exercer le contrôle a priori et a posteriori (dont une cour suprême) et 11 juges constitutionnels à exercer seulement un contrôle a posteriori (dont quatre cours suprêmes). Il est intéressant de noter que si les réformes marocaines et tunisiennes aboutissent en fait, plus aucun pays méditerranéen ne se contentera d’un contrôle de constitutionnalité a priori c’est-à-dire d’un contrôle préventif avant la promulgation de la loi. En outre, il faut noter que sur 21 recours a posteriori, 6 juridictions ne proposent pas de recours individuels mais uniquement des recours ouverts aux pouvoirs publics.

– le contrôle a posteriori est lui même un contrôle qui peut prendre différentes formes : il est parfois exercé au soutien d’un recours incident (France) comme d’un recours direct (Albanie), par les individus seulement (Monaco) ou également par les pouvoirs publics (Monténégro).

Quant aux caractères abstrait et concret du contrôle, ils suivent logiquement le type de recours (incident : concret ; direct : abstrait) avec la donnée particulière que quelques fois les décisions rendues au terme d’un recours incident ont un effet erga omnes[7].

Nous ne cherchons pas de copies conformes ou de fonctionnements strictement identiques pour faire émerger un modèle, mais nous pensons qu’il ne faut pas a contrario devoir forcer le trait pour que des éléments qui ne présentent pas d’ « air de famille » se trouvent forcés d’en trouver. Le Pr. Olivier Jouanjan a dénoncé cette méthode consistant à déterminer les modèles avant d’en connaître les sujets ; et de faire les choses à l’envers en façonnant l’intéressé au modèle plutôt que le modèle à l’intéressé, car alors « la valeur explicative de ce modèle n’était pas interrogée ».[8]

Le recours à la modélisation se justifie par le besoin d’expliquer simplement les tenants et les aboutissants d’un système complexe pour faciliter son étude et sa promotion – et nous savons qu’une modélisation de la justice constitutionnelle en Méditerranée est aussi ce dont elle a besoin pour sortir de l’ombre et susciter des intérêts scientifiques dans les amphithéâtres et les travaux de droit comparé. Mais en l’occurrence, le contrôle de constitutionnalité n’est, à l’heure actuelle, définitivement pas le même de l’Italie au Liban en passant par la Grèce et les quatre éléments qui tiennent à la forme du contrôle de constitutionnalité ne rapprochent pas assez les juridictions constitutionnelles pour qu’il soit possible d’admettre l’existence d’un « modèle méditerranéen ».

Dire qu’il n’existe pas de « modèle méditerranéen », marquant une certaine uniformité du contrôle de la constitutionnalité des lois dans cette région, ne signifie pas qu’il n’y a pas des analogies et qu’on ne peut pas relever la volonté partagée de faire émerger un « modèle » commun. En effet, le terme « modèle » a aussi un autre sens : le modèle c’est aussi l’idéal, et en retenant ce sens du mot « modèle », nous répondrons oui à la question introductive de cette intervention : il y a sans doute un idéal de justice constitutionnelle qui justifie un certain nombre d’efforts et de réformes en Méditerranée.

II. Un idéal de justice constitutionnelle inspirant la méditerranée

Nous regrettons que la doctrine ait trop souvent résumé la justice constitutionnelle au contrôle de constitutionnalité et que ledit contrôle ait lui-même été trop souvent résumé aux quatre critères susmentionnés. Or, ces critères ne disent pas l’essentiel. Ils occultent beaucoup d’éléments sur lesquels les pays méditerranéens ont agi ces 50, ces 30, ces 10, ces 3 dernières années, et qui font le visage actuel et futur de la justice constitutionnelle. (A) C’est l’analyse de l’ensemble de ces éléments qui permet de révéler le rôle conçu par les sociétés méditerranéennes pour leur juge constitutionnel : il doit être un véritable garant dans la Cité. (B)

A. Au-delà du contrôle de constitutionnalité

Actuellement, on ne prend pas en compte, dans la modélisation proposée, un certain nombre d’éléments caractéristiques du juge constitutionnel lui-même (indépendance, impartialité, etc.), qui peuvent influer sur le contrôle de constitutionnalité des lois, et à propos desquelles, les Etats méditerranéens ont poussé de nombreuses réformes.

La recherche d’une plus grande indépendance[9]. Comme s’est notamment plu le Pr. Troper à le défendre, l’indépendance des juges sert ainsi avant tout à préserver les qualités de la loi.

D’abord, l’indépendance s’incarne en Méditerranée dans le libellé des textes et de la jurisprudence constitutionnelle. Elle s’incarne aussi dans des conditions de nomination et de révocation plus encadrées : en 2008, Israël imposait désormais la majorité qualifiée au comité parlementaire de nomination des juges constitutionnels. Elle s’incarne aussi dans la durée de la fonction et l’impossibilité d’y être renouvelé : à l’heure actuelle, seule la Syrie permet encore à un juge constitutionnel d’être renouvelé dans ses fonctions quand la possibilité a été retirée partout sur le bassin. Elle s’incarne enfin encore dans le changement de forme ou le changement de nom de l’organe constitutionnel : l’Egypte et le Maroc ont ainsi abandonné la chambre constitutionnelle de la Cour suprême pour y préférer une Cour constitutionnelle indépendante et les débats parlementaires grecs prouvent qu’on y a également songé il y a quelques années ; la Tunisie et le Maroc ont aussi fait le choix du symbole en décidant d’abandonner le nom de « Conseil constitutionnel » pour y préférer celui de « Cour constitutionnelle », tandis que la France l’a seulement évoqué[10].

La recherche d’une plus grande impartialité. Elle s’incarne comme l’indépendance, par une constitutionnalisation massive dans le bassin méditerranéen de mécanismes de révocation et de désistement, et d’une liste d’incompatibilités.

Un jugement de qualité. Dans la même idée, on relève un certain nombre de réformes qui ont recherché la qualité dans la fonction de juger. Ainsi, la désignation d’hommes et de femmes ayant une expérience de juriste est devenue une obligation partagée et de plus en plus de textes constitutionnels insistent sur leur intégrité. La collégialité du jugement est un préalable partout en Méditerranée. Les Etats ont eu tendance à augmenter le nombre de juges constitutionnels (de 7 à 9 pour l’Algérie, et de 5 à 13 pour Chypre) et ont développé la publication des opinions dissidentes (le Liban est le dernier pays à l’avoir prévu par une réforme de 2008).

L’accessibilité. On note une tendance à favoriser l’accès au juge constitutionnel, par la saisine individuelle évidemment mais également par le développement d’autres moyens de saisine protégés de la pression politique (ainsi, la Cour constitutionnelle de Croatie voit dans sa capacité de s’autosaisir, une garantie dans des situations d’instabilité politique). De nombreux Etats ont organisé la gratuité de la procédure devant le juge constitutionnel, amélioré le délai de saisine et de jugement, et ont permis l’accès à la jurisprudence constitutionnelle (sur internet notamment).

Tous ces éléments démontrent l’existence, en Méditerranée, d’une volonté de « juridictionnaliser » davantage le contrôle de constitutionnalité.

En outre, à l’analyse du droit positif, il est clair que la justice constitutionnelle ne se résume pas au contrôle de constitutionnalité des lois : d’une part, de nombreux juges constitutionnels sont également juges de la constitutionnalité des actes administratifs, des traités, des jugements des tribunaux ordinaires ou encore des référendums ; d’autre part, le juge constitutionnel méditerranéen est souvent plus qu’un juge de la constitutionnalité des normes, puisqu’il peut être aussi juge électoral, juge des conflits, ou juge de la légalité des actes.

Il faudrait pouvoir compter tous ces éléments comme nouveaux critères d’un modèle de justice constitutionnelle, parce qu’ils expriment le sens et le rôle donné à notre époque, et notamment en Méditerranée, à la justice constitutionnelle : un garant de la suprématie de la Constitution, un facteur de démocratisation par la promotion des droits de l’Homme et un outil de réalisation de l’Etat de droit.

Les efforts réalisés sur ces points prouvent qu’il y a une convergence vers un modèle au sens d’idéal de justice constitutionnelle en Méditerranée.

B. L’institution d’un juge constitutionnel, un indice de démocratisation ?

Si les gouvernants souverains ne sont pas obligés de créer une cour constitutionnelle mais qu’ils le font ; s’ils ne sont pas obligés de rendre leur fonctionnement effectif, mais qu’ils le font ; c’est qu’il y a, c’est une évidence, une volonté, une opinion éclairée et gouvernante, voire pragmatique, qui les y poussent.

des influences européennes. Nous dirons alors, à ce propos, un dernier mot de deux parties de la Méditerranée où les changements en matière de justice constitutionnelle ont été les plus récents et nombreux. Il s’agit des pays ayant connu les révolutions arabes, et des pays situés à l’est de la Méditerranée. Dans ces Etats, les changements relatifs à la justice constitutionnelle, sont le fruit de fortes influences, internes et externes : tantôt celle d’un peuple qui contraint à évoluer, tantôt celle d’un réseau international dont on souhaiterait obtenir la reconnaissance. La volonté d’intégrer l’Union européenne a ainsi par exemple beaucoup joué – et joue encore pour certains – dans les modifications opérées en Albanie, en Bosnie-Herzégovine, au Monténégro et en Croatie.

Les convergences constatées dessinent probablement un double mouvement de l’Europe vers la Méditerranée et des Etats méditerranéens vers l’Europe ; en ce sens, c’est l’Europe en tant qu’entité politique qui sert de point de repère pour les Etats qui veulent changer ou se voient contraints, par un monde changeant et globalisé, à changer.

Le juge aiguilleur. Enfin, il nous semble que si cet idéal de justice est recherché par les peuples et leurs gouvernants méditerranéens, le juge constitutionnel lui-même y contribue, lorsqu’il affirme son rôle et met en place de nouvelles garanties pour les citoyens. C’est le cas du Conseil constitutionnel libanais lorsqu’il impose au législateur de remplacer toute loi garantissant une liberté fondamentale abrogée par une loi offrant des garanties équivalentes. C’est le cas de la Cour constitutionnelle turque lorsqu’elle a ordonné le déblocage de Twitter et Youtube et ouvert son propre compte Twitter, confirmant ce faisant, son attachement à la liberté d’expression. C’est le cas encore de la Cour suprême d’Israël dont on reconnaît l’activisme parce que la Constitution est lacunaire et laisse un bon nombre de questions en suspens auxquelles ni le pouvoir exécutif ni le pouvoir constituant ne répondent.

Si, comme nous le pensons, cet idéal de justice constitutionnelle existe et est partagé en Méditerranée, nous pourrions être amenés, dans 5, 10 ou 20 ans, à revoir notre réponse à la question du « modèle », car cet idéal aura peut être conduit à l’apparition d’un vrai « modèle » – au sens premier du terme – de justice constitutionnelle.

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[1] Pour ne citer que quelques exemples : il est communément admis que le Conseil constitutionnel libanais a été construit sur le modèle du Conseil constitutionnel français. M. Wajdi Mallat, ancien Président du Conseil constitutionnel, le surnommait d’ailleurs l’« enfant adoptif » du Conseil constitution français. Sur ce point, voir le rapport de la Commission des lois du Sénat n°111 intitulé « Quel avenir pour le Liban ? ». De même, on comprend logiquement que la Cour constitutionnelle maltaise, membre de la République du Commonwealth, se soit inspirée du modèle américain de justice constitutionnelle. Enfin, la présence de juges européens siégeant dans la cour de Bosnie-Herzégovine explique sans doute l’importance donnée à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme dans les décisions de la Cour constitutionnelle.

[2] C’est dans ce sens du terme « modèle », comme la « solution-type », que Guillaume Tusseau livre son analyse du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité : « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 ; p. 2. [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html]

[3] A propos de cette modélisation et de ses critiques, voir Eisenmann Charles, La justice constitutionnelle et la Haute cour constitutionnelle d’Autriche ; Paris, Lgdj ; 1928 ; Maulin Eric, « Aperçu d’une histoire française de la modélisation des formes de justice constitutionnelle » in Grewe Constance, Jouanjan Olivier, Maulin Eric, Wachsmann Patrick (dir.), La notion de « justice constitutionnelle » ; Paris, Dalloz ; 2005 ; p. 137 ; Tusseau Guillaume, « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html] ; Jouanjan Olivier, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique » in Jus Politicum ; n°2 ; 2009. [En ligne :http://juspoliticum.com/numero/droit-politique-et-justice-constitutionnelle-5.html].

[4] L’effort de modélisation est un préalable nécessaire pour appréhender la justice constitutionnelle dans vingt-deux pays méditerranéens.

[5] Voir supra la contribution de Monsieur Antonin Gelblat intitulée « La saisine parlementaire du juge constitutionnel dans les Etats du bassin méditerranéen ».

[6] Si la République chypriote prévoit que le contrôle de constitutionnalité est exercé par la Cour constitutionnelle suprême, il faut souligner qu’elle n’est pas une cour autonome à l’ordre de juridiction en place, mais qu’elle est néanmoins la seule juridiction à pouvoir exercer cette compétence. Toute question relative à la constitutionnalité d’une loi qui serait soulevée dans une instance ordinaire devrait être transmise à la Cour constitutionnelle suprême, seule à même de statuer. Voir en ce sens l’article 144 de la Constitution de la République de Chypre. Cette remarque vaut également pour l’Etat d’Israël qui, dans le silence de la Loi fondamentale, voit la Cour suprême – également Haute Cour de Justice – exercer seule le contrôle de constitutionnalité des lois. Voir en ce sens : Navot Suzie, « La Cour suprême israélienne et le contrôle de constitutionnalité des lois » in Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n°35, avril 2012, (en ligne :
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-35/la-cour-supreme-israelienne-et-le-controle-de-constitutionnalite-des-lois.105488.html#_ednref6).

[7] Voir en ce sens Tusseau Guillaume, « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 ; p. 14 [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html].

[8] Jouanjan Olivier, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique » in Jus Politicum ; n°2 ; 2009 ; p. 9[En ligne :http://juspoliticum.com/numero/droit-politique-et-justice-constitutionnelle-5.html].

[9] Voir sur ce point supra la contribution du Pr. Fabrice Hourquebie.

[10] Sur ce point, voir la proposition de loi française n°1044 tendant à réformer le Conseil constitutionnel déposée le 17 mai 2013.

Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso. Vous pouvez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

Voici la 40e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 5e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

Cet ouvrage est le cinquième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume V :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Amal Mecherfi, Rkia El Mossadeq & Mathieu Touzeil-Divina)

– Nombre de pages : 224
– Sortie : novembre 2016
– Prix : 39 €

ISBN / EAN :979-10-92684-15-5 / 9791092684155

ISSN : 2268-9893

Mots-Clefs : Droit(s) comparé(s) – droit public – Justice(s) – droit administratif – droit colonial – Libertés – Constitution – constitutionnalisme – Méditerranée – Cours constitutionnelles – Pouvoir(s) – Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Présentation :

Le présent ouvrage est le fruit de deux journées d’étude(s) qui se sont déroulées à Rabat (à l’Université Mohammed V) les 28 & 29 octobre 2015. Réunissant des contributeurs – universitaires & praticiens – issus d’une dizaine de pays du bassin méditerranéen, l’ouvrage se propose d’interroger l’existence d’un (ou de plusieurs) droit(s) public(s) méditerranéen(s) ou plutôt « en Méditerranée ». Pour ce faire, après avoir présenté la démarche propre au Laboratoire Méditerranéen de Droit Public et abordé des questions de méthodologie(s), ce sont différents aspects publicistes qui seront analysés : la place de la Constitution, celle des religions, les frontières du (des) droit(s) administratif(s) ainsi que le rôle des juges de ce droit public en Méditerranée. Enfin, ne méconnaissant pas son passé, l’opus questionne le futur d’un droit public méditerranéen à l’aune des mouvements de globalisation, d’européanisation et d’internationalisation.

Ont participé à ce numéro : M. le Président Sakellariou, M. le conseiller constitutionnel Messarra, M. l’ambassadeur Varouxakis, Mmes et MM. les professeurs Bonnet, Cassella, Chaabane, Cossalter, Chaouche, Fuentes I Gaso, Iannello, Kaboglu, Karam Boustany, Ktistaki & Touzeil-Divina ainsi que Mmes et MM. Elshoud, Espagno, Kouzzi, Meyer, Papadimitriou, Perlo, Pierchon, Schmitz & Willman Bordat.

Des religions dans le droit public méditerranéen.
Le dilemme des Constitutions
des Etats arabo-musulmans entre spiritualité et temporalité & les caractéristiques de la République de Turquie

Ibrahim Özden Kaboglu
Professeur de droit constitutionnel à l’Université de Marmara – Istanbul
membre du Directoire du Laboratoire Méditerranéenne de Droit Public,
Directeur de l’équipe « Turquie » du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

I. A propos des caractéristiques du constitutionnalisme contemporain et des Etats dits du « Mena »^[1]

Les mouvements constitutionnels dans le bassin méditerranéen vont être analysés sous l’optique de quelques caractéristiques des constitutions contemporaines.

A. Quelques caractéristiques des constitutions contemporaines

Tout d’abord, il convient de signaler que chaque société a ses spécificités qui déterminent les caractéristiques de la norme fondamentale. Pour cette raison, la Constitution peut être qualifiée d’« autobiographie d’un peuple[2] ».

Ensuite, il faut signaler que la Constitution peut être aussi définie comme « technique de liberté[3] ». En effet, les droits de l’Homme tels que dénominateur commun de toutes les Constitutions sont reconnus, aménagée et garantis par les normes fondamentales.

Enfin, toutes les Constitutions qui visent à créer l’Etat de droit doivent introduire les mécanismes de « checks and balances » (pouvoirs et contre-pouvoirs) qui peuvent être conçus sur les cinq plans suivants :

– Au sein de chaque pouvoir : législatif (monocaméral ou bicaméral), exécutif (monocéphale ou bicéphale), juridictionnel (judiciaire, administratif et constitutionnel).

– Entre les trois pouvoirs : législatif, exécutif et juridictionnel (l’existence du veto présidentiel, le contrôle a priori et a posteriori de la Cour constitutionnelle, le contrôle du parlement sur le gouvernement, etc.).

– Entre le centre et la périphérie : pour les Etats unitaires le niveau de centralisation et de décentralisation. Plus l’Etat est décentralisé, plus les autorités décentralisées peuvent jouer un rôle du contre poids vis-à-vis des pouvoirs politiques.

– Entre l’Etat et la société : une société autonome, c’est-à-dire la société dont les droits de l’Homme constituent les valeurs fondamentales peut être conçue elle-même comme mécanisme de frein a priori vis-à-vis des pouvoirs politiques.

– Entre le niveau national et le niveau international : au-delà des engagements internationaux d’un Etat et de la place des conventions relatives aux droits de l’homme dans la hiérarchie des normes en droit interne, le caractère universel des droits de l’Homme affecte la souveraineté étatique[4]. A cela, la transformation de la conception de la souveraineté doit être ajoutée : le passage de la souveraineté absolue à la souveraineté partagée (l’exemple de l’Ue), qui a accentué la naissance du constitutionnalisme multilevel, a bien amoindri la marge de manœuvre des autorités nationales.

B. De l’espace constitutionnel et du trans-constitutionnalisme

Le constitutionnalisme classique se fonde sur deux piliers : pouvoir et liberté. Au début du XXI^e siècle on assiste à l’apparition d’un troisième pilier : le territoire. Du point de vue matériel, on peut avancer qu’un double processus se complétera au fur et à mesure : d’une part, la constitutionnalisation du territoire et, d’autre part, la territorialisation de la Constitution. Une telle diversification du contenu de la Constitution est corolaire de la décentralisation de l’Etat du point de vue da forme.

Un tel processus est inévitable a fortiori pour les pays de la région du fait qu’ils se trouvent dans le bassin méditerranéen. De ce point de vue, la Convention de Barcelone pourrait être considérée comme standard minimum pour les Constitutions en cours[5]. De toute façon, « une grande majorité des Constitutions traitent de la forme de l’Etat et de son organisation interne en optant massivement pour la décentralisation, parfois pour la régionalisation et, singulièrement pour le fédéralisme[6]».

Dans la région méditerranéenne, les évènements et développements politico-constitutionnels auxquels nous assistons depuis 2011 nous permettent-ils de parler de « constitutionnalisme méditerranéen » ?

Il est trop tôt certainement pour évoquer ce terme. Toutefois, un processus « vers le constitutionnalisme en Méditerranée sous l’optique du trans-constitutionnalisme » est évident. Il s’agit en effet d’une coïncidence constitutionnelle du point de vue temporel et du point de vue spatial : le constitutionnalisme dans l’espace méditerranéen au cours de la décennie 2010.

Il est certain que les Etats méditerranéens, du Machreq au Maghreb, ont déjà dépassé la phase du mimétisme constitutionnel. Cela n’empêche pas que chaque Etat s’inspire de Constitutions contemporaines. Dans ce processus, en utilisant les données du trans-constitutionnalisme, il nous faut davantage réfléchir à des solutions semblables devant des problèmes similaires[7].

La justice constitutionnelle, garante de la normativité constitutionnelle, pourrait être considérée comme pierre angulaire de ce processus. Sa fonction est parfois essentielle en tant qu’arbitre dans les litiges entre les organes fédéraux et les entités territoriales (d’après le choix concernant la forme de l’Etat) ou bien dans les litiges concernant la séparation horizontale des pouvoirs, ou bien encore dans le contrôle du processus démocratique (les élections, les partis politiques). De ce fait, il convient d’attirer l’attention sur la fonction d’équilibre des cours constitutionnelles dans le fonctionnement des institutions politico-constitutionnelles.

Au-delà de cette fonction, les cours constitutionnelles assument également leur rôle de gardiennes suprêmes des droits de l’Homme. En effet, la protection des droits de l’Homme est une source principale de la légitimité démocratique des Cours constitutionnelles.

Pour que la justice constitutionnelle joue ce rôle de gardienne suprême, il faut d’abord accepter le principe de la coexistence constitutionnelle équilibrée de toutes les libertés et des droits civils, politiques, sociaux, culturels, économiques et environnementaux. Ensuite, la composition de la Cour et le statut des juges doivent répondre aux exigences de qualité des juges et de leur indépendance. En troisième lieu, cette instance nationale doit être accessible aux individus se prétendant victimes de violations de leurs droits et libertés par une autorité étatique. Enfin, l’autorité des arrêts rendus par la justice constitutionnelle dans le contentieux des droits de l’Homme doit être assurée.

Sous l’optique de ces remarques préliminaires, il convient de signaler la problématique constitutionnelle des Etats du Mena[8].

C. Sur les choix constitutionnels des Etats du Mena

Dans les Etats arabo-musulmans, l’incertitude règne en ce qui concerne la caractéristique de la norme fondamentale. Il est évident que la Constitution est un texte temporel, mais pas spirituel. De ce fait, la Constitution est un texte laïc, par nature. Pour cette raison, il nous paraît inopportun de poser la question suivante : est-ce que la religion sera abordée sous l’optique des droits de l’Homme ou bien à l’inverse les droits de l’Homme seront conçus sous l’optique de la religion ?

Les destinataires de la Constitution sont les générations futures. Ceci dit, le pouvoir constituant pourrait-il hypothéquer la volonté des générations futures ? Dans quelles mesures en a-t-il la possibilité ?

En bref, devant le dilemme entre les droits de l’Homme, la démocratie et les mécanismes de l’Etat de droit d’une part et, le nationalisme et le fondamentalisme religieux d’autre part, quel choix sera privilégié chez les constituants de tous ces Etats du Machreq au Maghreb ?

Majoritaire ou pluraliste ? Est-ce que la séparation des pouvoirs sera assurée comme structure de l’Etat de droit et le concept de la démocratie pluraliste sera-t-il accepté en considérant que la démocratie majoritaire risque de réduire le régime uniquement à l’accès aux urnes. Finalement, dans la mesure où les droits de l’homme seront considérés comme l’infrastructure normative de la démocratie, il nous serait possible de parler de démocraties constitutionnelles.

II. La Turquie : une république laïque

Nous allons continuer par la présentation de la Turquie puisque celle-ci fut l’objet de débats à la suite du « printemps arabe » du point de vue de la modalité. Autrement dit, si le « modèle turc[9] » pouvait inspirer les Etats arabo-musulmans du point de vue du système politico-constitutionnel, plus concrètement, du point de vue de la compatibilité de l’Islam et de la démocratie. Toutefois, il s’agit d’un décalage temporel non-négligeable : ce qui distingue la Turquie des pays arabo-musulmans, c’est que ceux-ci sont en train d’élaborer leur première Constitution dont l’objectif principal est d’introduire les mécanismes de l’alternance politique, alors qu’en Turquie l’alternance politique a eu lieu le 14 mai 1950.

A partir de la Constitution du 9 juillet 1961, l’Etat a été organisé sur le concept de l’Etat de droit : « La République de Turquie est un Etat de droit, national, démocratique, laïque et social qui s’appuie sur les droits de l’homme (…)» (Article 2).

La Constitution du 7 novembre 1982 qui est toujours en vigueur a maintenu une telle définition, mais d’une façon nuancée du point de vue de la liaison entre les droits de l’homme et l’Etat : La République de Turquie est un Etat de droit démocratique, laïc et social, respectueux des droits de l’homme (…) (Article 2). Les trois premiers articles de la Constitution sont inaltérables d’après l’article 4. Ceci dit, la caractéristique laïque de l’Etat figure dans le bloc constitutionnel non-modifiable. Il n’y a donc aucun doute que la temporalité est la caractéristique indispensable de la Constitution de la République de Turquie[10].

A. La laïcité

La laïcité s’est réalisée au fur et à mesure à partir de 1922. Déjà, la loi organique du 10 janvier 1921 signifiait un changement radical du point de vue de la source et de l’utilisation de la souveraineté : « La souveraineté appartient à la Nation sans réserve et sans conditions. Le régime d’administration repose sur le principe suivant : le peuple décide de son sort directement et de fait ». (Article 1 et 2).

Cependant, la référence à l’Islam a été faite dans la Constitution de 1924 alors que le dualisme des pouvoirs a été supprimé par l’abolition du califat dans la même année. Avec la suppression de la référence à l’Islam comme religion d’Etat dans la Constitution (1928), cette évolution suit son cours. La direction des Affaires religieuses en tant qu’instance administrative créée en 1924 n’avait pas d’autorité spirituelle, ni le droit d’interpréter les lois islamiques. La constitutionnalisation de la laïcité n’a été effectuée qu’en 1937.

La laïcité devient l’une des caractéristiques de la République dans la Constitution de 1961. La Constitution avait introduit une disposition générale afin d’empêcher l’abus de la liberté de religion (Art. 19, dernier alinéa). La conformité au principe de la laïcité figurait aussi parmi les règles à observer par les partis politiques (Art. 57).

Alors que la disposition inaltérable était limitée par la forme républicaine du gouvernement (Article premier), c’est par l’interprétation de la Cour constitutionnelle que la laïcité a figuré parmi les dispositions intangibles à partir de 1970[11]. En fait, la Cour constitutionnelle a intégré, par un arrêt prétorien, les caractéristiques de la République, déterminées par l’article 2, dans les limites matérielles de la révision de la Constitution[12].

Quant à la Constitution de 1982, le principe de laïcité est affirmé dans son Préambule qui précise que « les sentiments de religion, qui sont sacrés, ne peuvent en aucun cas être mêlés aux affaires de l’Etat et à la politique ». Par ailleurs, l’article 2 de la même Constitution définit la République de Turquie comme « un Etat de droit démocratique laïque et social, respectueux des droits de l’homme dans un esprit de paix sociale, de solidarité nationale et de justice, attaché au nationalisme d’Atatürk et s’appuyant sur les principes fondamentaux définis par le préambule ». Cet article forme, avec les articles 1 et 3, un bloc de dispositions intangibles, comme le précise l’article 4 de la Constitution.

Par la suite, la Constitution fait référence à plusieurs reprises :

– « aux principes de la République démocratique et laïque » pour définir le droit de fonder des partis politiques (Art. 68) ;

– à l’attachement « à la République démocratique et laïque » ou « aux principes de la République laïque », respectivement dans les prestations de serment des députés (Art. 81) et du Président de la République (Art. 103) ;

– « au principe de laïcité » pour définir les fonctions de la direction des affaires religieuses (Art. 136) ;

– à la sauvegarde de la « République laïque de Turquie » dans l’article 174 qui énumère et constitutionnalise les grandes lois des réformes laïcisantes.

– Enfin, les limitations dont les droits font l’objet ne peuvent être en contradiction avec les exigences de la République laïque (Art. 13).

B. La religion : la pluralité des croyances et ses limites

En abordant la liberté de religion et la laïcité il convient de donner tout d’abord quelques éléments de base sur la caractéristique de la population du point de vue des croyances du fait qu’il existe un pluralisme religieux en dehors des minorités non musulmanes : « Parmi les aspects les moins connus de la Turquie contemporaine figure la question alévie. On estime que ce groupe syncrétique et hétérodoxe forme entre 10 et 20 % de la population du pays (…)[13] ». Le phénomène de l’alévisme révèle la diversité religieuse de la population de la Turquie. A côté de l’Islam sunnite très largement majoritaire et des minorités non musulmanes (arméniennes, juives et grecques orthodoxes) reconnues par le Traité de Lausanne, se revendique de l’alévisme, une communauté hétérodoxe qui hésite entre religion, mouvement spirituel et courant philosophique.

L’alévisme recouvre un système de croyance et de pratique de plusieurs peuples anatoliens : les Turcs mais aussi les Kurdes, les Bosniaques ou les Albanais. Il associe, à l’origine, un Islam proche du Chiisme (« Alévi » fait référence au Calife « Ali », encore que certains alévis ne se considèrent pas musulmans), des usages paléochrétiens anatoliens, un chamanisme à connotation turcique, des références zoroastriennes et mazdéennes. La spécificité alévie s’illustre de façon multiple : non-observation du jeûne du Ramadan et des prières quotidiennes, organisation de Cem (cérémonie fermée associant hommes et femmes), lieux de culte particuliers (les « Cemevleri »), usage rituel du vin, de la danse et de la musique[14].

Quelles sont les limites ?

i. L’interdiction de l’instrumentalisation de la religion pour les buts politiques

L’article 24 qui concrétise l’étendue et les limites de cette liberté sous ses cinq alinéas concrétise aussi les éléments de la laïcité d’une façon indirecte.

Après avoir rappelé le principe et l’étendue de cette liberté, l’article 24 prévoit une clause dérogatoire en ce qui concerne la pratique : elle est soumise à la disposition générale relative au non-abus des droits et libertés constitutionnels (art. 14).

L’alinéa 3 qui exclut la contrainte pour la liberté de religion conserve un domaine intouchable : « Nul ne peut être astreint (…) à divulguer ses croyances et ses convictions religieuses et nul ne peut être blâmé ni incriminé en raison de ses croyances ou convictions religieuses ».

Néanmoins, « L’enseignement de la culture religieuse et de la morale figure parmi les cours obligatoires dispensés dans les établissements scolaires du primaire et du secondaire ».

Quant au dernier alinéa de l’article 24, il est relatif à l’interdiction de l’abus de la liberté de religion. Cette disposition est conçue également comme donnant une définition de la laïcité. « Nul ne peut, (…) exploiter la religion, (…), ni en abuser dans le but de faire reposer (…) l’ordre social, économique, politique ou juridique de l’Etat sur des préceptes religieux (…) ».

ii. Cours obligatoires : culture religieuse et morale

Une telle obligation, très controversée, est tout d’abord contraire à l’alinéa précédent et ensuite à la liberté de religion. Ainsi convient-il de signaler que la Cour européenne des Droits de l’Homme a constaté la violation de la Convention européenne des Droits de l’Homme du fait de l’enseignement obligatoire d’un tel cours[15]. La Cour européenne estime que l’enseignement dispensé dans les cours de culture religieuse et connaissance morale en Turquie ne peut être considéré comme répondant aux critères d’objectivité et de pluralisme dans une société démocratique ni être considéré comme visant à ce que les élèves développent un esprit critique à l’égard de la religion.

iii. Mention de la religion

La « mention de la religion dans les registres d’état civil » a été déclarée par la Cour constitutionnelle comme conforme aux articles 2 (laïcité) et 24 (liberté de religion) de la Constitution dans son arrêt du 21 juin 1995, nonobstant l’énoncé même de cette disposition constitutionnelle selon laquelle « nul ne peut être contraint de divulguer ses croyances et ses convictions religieuses[16]».

Les juges constitutionnels considèrent notamment que « L’Etat doit connaître les caractéristiques de ses citoyens. Ce besoin d’information est fondé sur les nécessités de l’ordre public, de l’intérêt général, et sur les impératifs économiques, politiques et sociaux (…). L’Etat laïc doit être neutre à l’égard des religions. Dans ce contexte, le fait de mentionner la religion sur les cartes d’identité ne peut entraîner une inégalité entre les citoyens (…). Toutes les religions ont la même place dans le cadre d’un Etat laïc (…) ».

En bref, pour la Cour constitutionnelle, une telle mention n’enfreint pas l’essence de la liberté de manifester la religion, puisque la mention de la religion sur la carte d’identité ne saurait être interprétée comme une mesure imposant de divulguer ses croyances et ses convictions religieuses et comme une restriction à la liberté de manifester sa religion par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.

Quant à la Cour européenne des Droits de l’Homme, contrairement à l’arrêt de la Cour constitutionnelle, elle a constaté la violation de l’article 9 de la Convention. Il convient de noter que cet arrêt est l’un des rares arrêts de la Cour européenne dans lequel on constate une divergence avec l’arrêt de la Cour constitutionnelle sur une question relative à la laïcité[17].

Le renouvellement des cartes d’identité sans la mention de la religion est en cours.

iv. La Turquie condamnée pour le traitement discriminatoire des Alévis

Dans l’affaire Cumhuriyetçi Eğitim Ve Kültür Merkezi Vakfı c. Turquie, la Cour européenne des Droits de l’Homme a jugé, à l’unanimité, que la Turquie avait violé l’article 14 (interdiction de la discrimination) ainsi que l’article 9 (liberté religieuse) de la Convention européenne des Droits de l’Homme pour avoir fait preuve de discrimination envers les Alévis[18].

D’après la Cour, dès lors que les « cemevis » sont, comme les autres lieux de culte, des lieux destinés à l’exercice du culte d’une conviction religieuse, la fondation requérante se trouve dans une situation comparable à celle des autres lieux de culte.

La Cour rappelle que les Etats jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si, et dans quelle mesure, des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des traitements distincts. Néanmoins, si un Etat met en place un statut privilégié pour les lieux de culte, tous les groupes religieux qui le souhaitent doivent se voir offrir une possibilité équitable de solliciter le bénéfice de ce statut et les critères établis doivent être appliqués de manière non discriminatoire.

En l’espèce, la Cour observe que le refus opposé à la demande de la fondation requérante d’obtenir une dispense de paiement de ses factures d’électricité était fondé sur une appréciation exprimée par les tribunaux turcs, sur la base d’un avis émis par l’autorité chargée des affaires religieuses (Direction des Affaires religieuses), selon laquelle la confession alévie n’était pas une religion. La Cour considère cependant qu’une telle appréciation ne peut servir à justifier l’exclusion des « cemevis » du bénéfice en question, ceux-ci étant, comme les autres lieux de culte reconnus, des lieux destinés à l’exercice du culte d’une conviction religieuse.

La Cour conclut que la différence de traitement dont la fondation requérante a fait l’objet n’avait pas de justification objective et raisonnable. Elle observe que le régime d’octroi de dispense du paiement des factures d’électricité pour les lieux de culte opérait une discrimination sur la base de la religion[19].

C. L’émergence d’une volonté politique pour islamiser la société

 « La Turquie est l’un des seuls pays du monde musulman qui soit une démocratie. Nous désignons par ce terme la démocratie qui est apparue en Europe occidentale et a été prise pour le modèle par bien des Turcs. Ainsi, la question du rapport entre Islam et démocratie –donc la place de la laïcité- se pose, avec une acuité particulière en Turquie, où elle constitue un problème pratique et non théorique, alors que dans bien d’autres pays musulmans on reste à s’interroger sur les « conditions de possibilité » de la démocratie faute de la voir confrontée à l’épreuve des faits[20] ».

L’Akp[21], parti au pouvoir depuis la fin de 2002, a forcé la Turquie pour que la religion ait sa place dans le droit public. Le système éducatif est utilisé comme un moyen afin de former une « jeunesse respectueuse des valeurs morales et nationales ». Les cours de religion basés sur le sunnisme sont conçus comme « appareil idéologique de l’Etat » dans le processus d’islamisation de la société. L’insistance en ce qui concerne la formation d’une génération croyante a été davantage concrétisée par le système éducatif basé sur une formule qui s’appelle « 4+4+4 » qui, au-delà de porter atteinte aux principes et aux normes constitutionnels concernant la laïcité, ajoute les nouveaux cours de religion dans le programme scolaire afin de vider l’essence des arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme.

En effet, la tentative du coup d’Etat militaire du 15 juillet 2016 ne peut être expliquée que par « l’instrumentalisation de la religion pour des objectifs politiques ». La laïcité et le sécularisme ont été actualisés à la suite du coup d’Etat avorté du 15 juillet 2016 du fait que l’appareil étatique était « confisqué » par les putschistes formés dans une communauté religieuse, une sorte de confrérie[22].

III. L’Egypte : droits de l’Homme sans la démocratie

La première Constitution, adoptée en Egypte en 1882, a été supprimée lors de l’occupation britannique de l’Egypte. Pour cette raison, la Constitution de 1923 est conçue par certains auteurs comme la première Constitution de l’Egypte. Quant à la Constitution de 1971, celle-ci a été considérée comme base pour les « deux » Constitutions de l’Egypte qui ont été adoptées par les référendums de 2012 et 2014.

« La révolution du 25 janvier 2011 marque une deuxième naissance de l’Egypte[23] ». D’après le professeur El assar, « comme la majorité des membres de la commission constituante appartenaient au courant islamiste », la Constitution adoptée par le référendum du 26 décembre 2012 avec 32,9% de participation fut marquée par les idées des frères musulmans et des salafistes[24] : la charia islamique a été adoptée comme source principale de la législation. Les principes de la charia comportent non seulement le coran et la sonna, mais aussi les interprétations adoptées par la doctrine islamique sounniste des textes du coran et de la sonna[25].

En effet, l’article 2 de la Constitution de 1971 disposait que l’Islam était la religion de l’Etat et les principes de la charia islamique étaient conçus comme source principale de la législation[26]. Pour le professeur El assar, l’interprétation pragmatique de la Cour constitutionnelle avait concilié la religion et le modernisme[27]. Par la suite, la Cour développa une jurisprudence libérale faisant de la référence à l’Islam « un sacrifice expiatoire de l’Etat, en raison du non-respect du droit islamique dans sa législation[28] », à tel point que l’éphémère Constitution de 2012 préféra confier à la Grande mosquée Al-Azhar al-Charif le monopole d’interprétation de la Charia[29]. Par contre, la Constitution de 2014 restitue à la Cour cette compétence marquant la volonté du constituant de s’émanciper du pouvoir religieux. L’article 7 de la Constitution reconnaît Al-Azhar al-Charif comme « la référence principale pour ce qui concerne les sciences religieuses et les affaires islamiques », oblige l’Etat à lui assurer les crédits nécessaires et précise que le « Cheikh d’Al-Azhar est indépendant et inamovible ».

« Le nouveau régime égyptien est donc loin d’être une théocratie, la plus haute autorité religieuse du pays n’étant ni asservie au gouvernement, ni en mesure de dicter sa volonté à celui-ci[30] ».

Du point de vue du contenu, la nouvelle Constitution ne diffère pas radicalement de sa version originale : elle s’inscrit dans la même tradition que les textes de 1971 et 2012, mais comporte des avancées considérables. Dans ce document moins islamisant, l’article 2 posant la charia comme « la principale source du droit » a été conservé. En revanche, l’article 219, qui définissait les principes de la loi islamique, introduit en 2012, a été supprimé. Elle proscrit les partis politiques fondés sur une « base religieuse[31] ».

Du point de vue des libertés, la Constitution de 2014 consacre toutes les catégories de droits et libertés publics, élargit leur domaine, et impose à l’Etat des obligations positives en vue de garantir aux particuliers l’exercice effectif de leurs droits et libertés. Aucune autorisation administrative préalable n’est exigée pour l’exercice des libertés. Le principe de liberté de croyance est posé comme un principe absolu. L’égalité entre les hommes et les femmes est réaffirmée là où, dans la Constitution précédente, il n’était question que de non-discrimination entre les sexes. Pour la première fois, la Constitution fait référence aux conventions internationales en matière de droits de l’homme.

La nouvelle Constitution égyptienne qui reconnaît les droits de l’homme sans la démocratie[32] est à l’épreuve de la pratique.

IV. Le Maghreb : Algérie / Maroc / Tunisie

Parmi les trois pays du Maghreb, la Tunisie va être abordée après avoir signalé les nouvelles Constitutions du Maroc et de l’Algérie. L’Algérie a révisé en mars 2016 sa Constitution alors que le Maroc en juillet 2011 et la Tunisie en janvier 2014 ont renouvelé leur Constitution.

A. Algérie

« L’Algérie est une République démocratique et populaire. Elle est une et indivisible » (Article 1er).

« L’Islam est la religion de l’Etat[33] » (Art. 2).

La révision constitutionnelle réalisée récemment[34] ne modifie pas les deux premiers articles.

D’après l’article 7, « Le peuple est la source de tout pouvoir ».

B. Maroc

Le Maroc est une monarchie constitutionnelle, démocratique, parlementaire et sociale. L’Islam est la religion de l’Etat, qui garantit à tous le libre exercice des cultes[35].

C. Tunisie

Quant à la Tunisie, « La Tunisie est un Etat libre, indépendant et souverain, l’Islam est sa religion. (…) La Tunisie est un Etat civil, basé sur la citoyenneté, la volonté du peuple et la primauté du droit[36]» (Article 1 et 2 de la Constitution de la République Tunisienne du 27 janvier 2014).

Professeur Ferhat Horchani signale que l’Assemblée Nationale Constituante (Anc) a repris tel quel l’article 1^er de l’ancienne Constitution de 1959 qui dispose que la « Tunisie est un Etat libre, indépendant et souverain, l’Islam est sa religion, l’arabe sa langue et la République son régime ». A cette ancienne version de 1959, celle de 2014 a ajouté qu’« Il n’est pas permis d’amender cet article». Ceci montre que malgré « la légitimité révolutionnaire » et la rupture opérée par la suspension de l’ancienne Constitution, c’est l’idée de continuité avec 1959 qui a prévalu dans les choix fondamentaux relatifs à l’identité, à la source du droit et à la place de la religion dans la Constitution, même si ces choix entretiennent une ambigüité qui a alimenté de longues controverses doctrinales et jurisprudentielles. L’article 1 n’indique pas en effet clairement si la mention « l’Islam est sa religion » revient à « l’Etat » ou à « la Tunisie ». Nous pensons toutefois que les choix opérés par la nouvelle Constitution ont apporté un éclairage nouveau dans ce débat ancien : d’abord lors des débats du dernier projet de la Constitution, un article (l’ancien article 141) a été supprimé suite aux pressions exercées par la société civile. Cet article disposait qu’« Aucune révision constitutionnelle ne peut porter atteinte à l’islam comme religion d’Etat (…) ». Cette suppression aura des effets juridiques, elle indique qu’il n’est plus permis actuellement d’avoir deux lectures de l’article 1^er, mais une seule : celle où l’Islam n’est pas la religion de l’Etat mais « la religion de la Tunisie », c’est-à-dire de la majorité des Tunisiens. L’Islam ne pourra donc plus être une source du droit de l’Etat. En réalité, cette interprétation a été corroborée bien avant lors des premières discussions sur les projets de Constitution qui ont abouti à écarter la « shariâa » comme source du droit dans la Constitution.

De plus, à cet article 1^er, a été ajouté dans la nouvelle Constitution, un article 2 qui renforce encore cette interprétation et qui dispose que « la Tunisie est un Etat civil, basé sur la citoyenneté, la volonté du peuple et la primauté du droit. Il n’est pas permis d’amender cet article ». Par conséquent, l’Etat a une nature civile (c’est-à-dire non militaire et non religieuse) et donc seul le peuple représenté par le pouvoir législatif est source de la souveraineté et donc du droit conformément à l’article 3 de la Constitution. Selon cet article 3, « Le peuple est le détenteur de la souveraineté et il est source de tous les pouvoirs qu’il exerce à travers ses représentants élus ou par referendum ».

L’affirmation du « caractère civil de l’Etat fondé sur la citoyenneté » est une affirmation capitale car elle fait prévaloir la citoyenneté sur toute autre appartenance[37].

En attendant la mise en pratique des Constitutions des Etats du Mena et la stabilisation de leur régime politique, on va se contenter de faire quelques remarques provisoires :

Le constitutionnalisme est un phénomène temporel. De ce fait, il faut encore une fois souligner le caractère temporel des Constitutions qui est aussi valable pour les Etats arabo-musulmans. Une Constitution qui prévoit les garanties des droits de l’homme assure également les garanties de la liberté de religion. De ce fait, la liberté de religion doit être interprétée sous l’optique des droits de l’homme en évitant une interprétation inverse. La création ou la consolidation des Cour constitutionnelles comme dénominateur commun des Etats arabo-musulmans peut-être conçue comme outil du trans-constitutionnalisme. Du point de vue de l’espace, les acquis du bassin méditerranéen ne doivent pas être sous-estimés : la Convention de Barcelone. Cette convention peut jouer un rôle de levier dans un double processus : la territorialisation de la Constitution d’une part et, la constitutionnalisation du territoire, de l’autre. Le régime parlementaire comme modèle commun[38] des Etats euro-méditerranéens paraît davantage susceptible d’établir la démocratie pluraliste. L’appartenance aux conventions internationales et régionales relatives aux droits de l’homme pourrait aussi consolider le caractère universel des droits et libertés reconnus par les Constitutions arabo-musulmanes[39]. Pour l’instant, il convient de mettre le point final par la citation suivante : « Les Constitutions postrévolutionnaires, dans le monde arabe, tendent indéniablement vers la modernisation. Elles traduisent la volonté de renforcer les droits fondamentaux tout en allant vers un meilleur équilibre des pouvoirs… Des limites persistent nécessitant de futures réformes et la pratique du pouvoir va aussi contribuer à définir des caractéristiques de ces nouveaux régimes politiques[40]».

En espérant et souhaitant que le dilemme pour les Etats arabo-musulmans entre la spiritualité et la temporalité évolue vers la deuxième, quant à la Turquie, à l’inverse, il faut souhaiter qu’elle maintienne ses acquis sur le caractère temporel de la Constitution. A ce propos, nous nous contentons d’attirer l’attention sur l’importance d’un combat multidimensionnel autant sur le plan des idées que dans la pratique pour sauvegarder les acquis d’une République démocratique et laïque fondée sur les droits de l’homme. Dans ce processus, les mouvements sociaux basés sur le concept de l’opposition démocratique et les voies juridiques, tant au niveau national que sur le plan européen, peuvent être signalés comme les dynamiques à promouvoir[41].

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[1] Mena : Middle East and North Africa.

[2] Kaboğlu İbrahim Ö., « Vers le constitutionnalisme en Méditerranée ? », La rencontre des droits en Méditerranée/ L’acculturation en question, sous la direction de Perrot X., Péricard J., Pulim, 2014, p. 94.

[3] A cette occasion, il convient de rappeler l’article 16 de la Déclaration française des droits du citoyen et de l’Homme : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution », Zoller E., Droit constitutionnel, Paris, Puf, 1998, p. 32.

[4] Il est évident que la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (Dudh) qui a déjà acquis le caractère de jus cogens n’est plus une simple déclaration.

[5] La Convention pour la protection de la Mer Méditerranée contre la pollution a été adoptée à Barcelone le 16 février 1976 et modifiée le 10 juin 1995. Au fil du temps, son mandat s’est élargi pour inclure la planification et la gestion intégrée de la zone côtière. Les 22 Parties contractantes à la Convention prennent, individuellement ou conjointement, toutes les mesures nécessaires pour protéger et améliorer le milieu marin dans la zone de la Mer Méditerranée en vue de contribuer à son développement durable.

[6] Meyer M., « Constitutionnalisations & collectivités territoriales en Méditerranée », Revue Méditerranéenne de Droit Public, vol. III, p. 191 et s.

[7] Pour le terme et ses définitions, V. Soma A., « Modélisation d’un système de justice constitutionnelle pour une meilleure protection des droits de l’homme : trans-constitutionnalisme et droit constitutionnel comparé », Rtdh n°78, 2009), p. 638.

[8] A propos des éléments comparatifs entre l’Europe du sud et l’Afrique du nord, V. Kaboğlu İ. Ö., « Vers le constitutionnalisme en Méditerranée ? » in Perrot X., Péricard J. (dir.), La rencontre des droits en Méditerranée. L’acculturation en question, Pulim, 2014, p. 77 et s.

[9] Marcou J., « Le « modèle turc » controversé de l’Akp », Moyen-Orient 13, Janvier-Mars 2012, p. 38 et s.

[10] Pour le détail sur les développements constitutionnels en Turquie, v., Kaboğlu İ. Ö et Sales E., Le Droit constitutionnel en Turquie (Entre coup d’Etat et démocratie), L’Harmattan, Avril 2015.

[11] AYM, E.1970/1, K.1970/31, k.t.:16.06.1970, AYMKD, sy.8.

[12] Le deuxième arrêt de la Cour constitutionnelle sur la dissolution des partis politiques est relatif à un parti pro-islamiste pour ses actes anti-laïques : Milli Nizam Partisi (Parti de l’Ordre national), AYM, E.1970/3, K.1971/1.

[13] « Alévisme » in Les mots de la Turquie sous la direction de Burdy J.-P., Pum, 2006, p. 10.

[14] Ibid., p. 10 et s.

[15]Cedh, Hasan et Eylem Zengin c. Turquie, (arrêt final : 09/01/2008) ; Cedh, Mansur Yalçın et autres c. Turquie, (arrêt définitif : 16.02.2015).

[16] AYM, E.1995/17, K.1995/16, ta.21.06.1995, R.G. : 24.10.1995.

[17] Cedh, Affaire Sinan Işık c. Turquie, 2 février 2010.

[18] Cedh, Affaire Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı c. Turquie, 3 décembre 2014.

[19] L’Affaire est devenue définitive le 20.04.2015 par l’arrêt de la Grande Chambre. Pour un deuxième arrêt de la Grande Chambre V., Izzettin doğan ve diğerleri / türkiye (Başvuru no. 62649/10) Karar Strazburg 26 Nisan 2016.

[20] Vinot F., « Armée, Laïcité et Démocratie en Turquie », Cemoti (…), no.27/1999, p. 71.

[21] Adalet ve Kalkınma Partisi (Parti de la justice et du développement).

[22] « Fethullah Gülen Cemaati, communauté du prédicateur F. Gülen, considéré comme leader de l’Organisation terroriste de Fetö, a été également appelée l’Etat parallèle » ou « la structure parallèle de l’Etat ». Les disciples et sympathisants de cette confrérie avaient été tolérés par les autorités politiques depuis quelques décennies. Ils ont « réussi » au fur et à mesure à pénétrer dans l’appareil étatique (surtout l’éducation, la justice, les forces de l’ordre et l’armée). Ils ont finalement commencé à gouverner le pays sous la majorité de l’Akp (Parti de la justice et de développement). L’alliance gouvernementale d’une décennie a pris fin à la suite d’une opération policière contre le gouvernement qui a eu lieu les 17 et 25 décembre 2013. A partir de ce coup gouvernemental, la Communauté de Gülen a été déclarée comme « Etat parallèle ».

[23] El assar, « Les évolutions constitutionnelles en Egypte depuis la révolution du 25 janvier 2011 », Anayasa Hukuku Dergisi/Journal of Constitutional Law/Revue de droit constitutionnel, 2012-2, p. 153.

[24] Ibid., p. 152.

[25] Ibid., p. 152.

[26] Toutefois, du point de vue du concept de souveraineté, l’absence de référence religieuse aurait affirmé « la volonté des constituants de distinction par rapport au type d’Etat théocratique » in Blouet A., « La Constitution égyptienne de 2012 : juxtaposition problématique de la sphère religieuse dans la définition de la loi et de principes démocratiques », Revue Méditerranéenne de Droit Public, V. III, p. 109.

« La souveraineté appartient au peuple. Il l’exerce et protège. Il préserve son unité nationale. Il est la source des pouvoirs » (Art. 5).

[27] En 1993, la Cour distingua les principes absolus des règles relatives de la Chari’a : « seuls les principes « dont l’origine et la signification sont absolues », c’est-à-dire les principes qui représentent des normes islamiques non contestables, que ce soit dans leur source (Coran, Sunna, consensus, analogie) ou dans leur signification, doivent être obligatoirement appliqués, sans marge d’interprétation possible, mais les règles relatives « sont évolutives dans le temps et dans l’espace, sont susceptibles de divergences d’interprétation et peuvent s’adapter aux besoins changeants de la société » » in Dupret B., La charia, Paris, La Découverte, 2014, p. 150, cité par Guilot in « La dialectique de l’Islam et du libéralisme dans les Constitutions de l’après « Printemps Arabe »: Egypte & Tunisie à la confluence de deux courants universalistes », Revue Méditerranéenne de Droit Public, V. III, 2015, p. 127 et s.

[28] Johansen B., « The relationship Between the Constitution, the Shari’a and the Fiqh », cité par Guilot, op.cit., p. 129.

[29] Cette obligation incombait au Parlement, au Gouvernement et aux tribunaux, notamment à la Cour constitutionnelle. L’article 5 permettait de constituer les partis politiques sur la base religieuse. L’article qui avait suscité le plus de polémique était l’article 219 d’après lequel les thèses de la doctrine islamique faisaient partie des principes de la charia qui sont la source principale de la législation : « Le danger de cette disposition réside dans le fait que les avis des savants religieux et leur interprétation des textes du coran et des paroles du prophète sont très variés et très différents entre eux » in Gamaleddine S., « La charia islamique et ses principes dans la Constitutions de 2012 », Revue Aldostoria, n .24, oct. 2013, cité par El Assar, « L’Evolution politique (…) », op.cit., p. 9).

[30] Guilot, « La dialectique (…) », op.cit., p. 128.

[31] Kaboğlu, « Vers le constitutionnalisme en Méditerranée ? », op.cit., p. 89.

[32] Du fait qu’elle a été élaborée à la suite du coup d’Etat militaire, « les droits de l’homme sans la démocratie » ont été utilisés dans le sens large et plutôt politique.

[33] Articles 1 et 2, Constitution de la République Algérienne du 8/12/1996.

[34] Journal officiel de la République Algérienne démocratique et populaire (7 mars 2016 ; Lundi 27 Joumada El Oula 1437).

[35] Articles 1 et 3, Constitution du 29 juillet 2011. Sur les développements constitutionnels au Maroc, V. : La nouvelle Constitution marocaine à l’épreuve de la pratique, coordonné par Bendourou O., El Mossadeq R., Madani M., éd. La croisée des chemins, Casablanca, 2014.

[36] « Ainsi, les différents projets de constitution (cinq avant -projets) ont été discutés et améliorés pendant de longs mois suite essentiellement au rôle décisif joué par la société civile dont les très fortes pressions ont été relayées par la société politique. Un nombre impressionnant d’activités (séminaires, colloques, tables ronde, rapports d’experts nationaux et étrangers ou internationaux, médias, manifestations gigantesques de rue durant tout l’été 2012) ont mis le doigt, pour chacun des projets sur les faiblesses, les failles, les reculs et les dangers que recèlent ces avants projets. Le rôle de l’Association tunisienne de droit constitutionnelle a été des plus importants à cet égard » (Horchani F., « La nouvelle constitution tunisienne du 27 janvier 2014 : Forces et faiblesses », Anayasa Hukuku Dergisi/ Journal of Constitutional Law/Revue de droit constitutionnel, n. 6, 2014, p. 28 et s). Pour le détail V. Abbiate T., « La nouvelle Constitution Tunisienne : Résultat d’un processus constituant participatif ? », Revue Méditerranéenne de Droit Public, V. III, p. 89 et s.

[37] Du point de vue des droits de l’homme, la disposition suivante qui reflète le principe de non-régression mérite d’être signalée : « Il n’est pas possible qu’un amendement touche les acquis en matière de droits de l’Homme et des libertés garanties dans cette Constitution » (Art. 49/dernier alinéa).

[38] Touzeil-Divina M., « Rêver un impossible rêve : à propos du régime parlementaire projeté en Méditerranée », Revue méditerranéenne de Droit public, V. III, p. 31 et s.

[39] « Si les Constitutions tunisiennes et marocaines toute comme celles française, espagnole et italienne entrent en adéquation avec le système universel, c’est sans doute compte tenu de la volonté de constituer à terme un ensemble géographique méditerranéen » in Segno Manto N., « L’influence de la religion islamique remet-elle en cause l’universalité des droits de l’homme dans les constitutions méditerranéennes ? », Revue Méditerranéenne de Droit Public, Vol. III, p. 119.

[40] Boumediene M., « Révolution arabes et renouveau constitutionnel ; une démocratisation inachevée » in La nouvelle Constitution marocaine à l’épreuve de la pratique, p. 122.

[41] « La première condition de réussite de l’épreuve de droit et de démocratie de la Turquie à l’égard de la société internationale nécessitent que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire assurent le consensus sur le respect de la Constitution et de la Convention Européenne des Droits de l’Homme ainsi que des principes généraux du droit » (L’article 15 de Déclaration rédigée par l’initiative « La démocratie d’abord » à la suite du coup d’Etat militaire avorté, Istanbul, le 20 juillet 2016).

Voici la 33e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 4e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

L’extrait choisi est celui de l’article du Dr. Maxime Meyer présentant le précis de droit administratif de Louis Rolland.

Cet ouvrage est le quatrième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume IV :
Journées Louis Rolland
le Méditerranéen
dont Justice(s) constitutionnelle(s) en Méditerranée

Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Mathieu Touzeil-Divina & Anne Levade)

– Nombre de pages : 214
– Sortie : juillet 2016
– Prix : 39 €

ISBN / EAN : 979-10-92684-08-7 / 9791092684087

ISSN : 2268-9893

Mots-Clefs : Droit(s) comparé(s) – droit public – Justice(s) – Louis Rolland – droit administratif – droit colonial – Libertés – Constitution – constitutionnalisme – Méditerranée – Cours constitutionnelles – Pouvoir(s) – Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Présentation :

Le présent ouvrage est le fruit de deux journées d’étude(s) qui se sont déroulées au Mans (à l’Université du Maine) respectivement en mars 2014 et en mars 2015. Ces moments furent placés sous le patronyme et le patronage du publiciste Louis ROLLAND (1877-1956) né en Sarthe. Et, comme ce dernier – par sa carrière comme par sa doctrine – évolua auprès de plusieurs rives de la Méditerranée, le titre choisi pour ce quatrième numéro de la RMDP est – tout naturellement – : « Louis ROLLAND, le méditerranéen ».La première partie de la Revue reprend les principaux actes de la journée d’étude(s) de 2014 spécialement consacrée à l’œuvre (notamment à ses deux célèbres précis) et à la vie du juriste sarthois qui fut député du Maine-et-Loire mais également chargé de cours puis professeur à Alger, Nancy et Paris. La seconde partie de ce numéro propose ensuite des réflexions et des propositions relatives à « la » ou plutôt « aux » Justice(s) constitutionnelle(s) en Méditerranée.

Ont participé à ce numéro : les pr. BENDOUROU, CASSELLA, GUGLIELMI, HOURQUEBIE, IANNELLO, LEVADE, DE NANTEUIL & TOUZEIL-DIVINA ainsi que mesdames et messieurs ELSHOUD, GELBLAT, MEYER & PIERCHON. Y ont également participé plusieurs étudiants du Master II Juriste de Droit Public de l’Université du Maine (promotions 2014 & 2015).

Publication réalisée par le COLLECTIF L’UNITE DU DROIT avec le soutien du laboratoire juridique THEMIS-UM (EA 4333 ; Université du Maine).

Relire le Précis de droit administratif
de Louis Rolland

Maxime Meyer
Doctorant en droit public, Université du Maine (ed 88)
Laboratoire Themis-Um (ea 4333), Collectif L’Unité du Droit
Secrétaire du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Une lecture utile ? Il pourrait y avoir quelques paradoxes à dépoussiérer et consacrer quelques lignes au Précis de droit administratif de Louis Rolland tant son existence n’est pas inconnue des universitaires et son sujet bien appréhendé, tant, encore, d’autres facettes de sa vie et aspects de son œuvre ont mérité et – en conséquence fait l’objet – d’amples enquêtes et explications[1]. Battu sur le terrain de la notoriété par ses illustres prédécesseurs administrativistes[2], dépassé par l’inexorable écoulement du temps, que pourrait-on encore apprendre en lisant cet ouvrage publié dans la collection des petits précis Dalloz et essentiellement conçu pour les étudiants ? Avant de jeter une lumière sur cet écrit de première importance, un rappel de ses origines et diverses éditions, ainsi que de sa place dans l’œuvre écrite de Louis Rolland ne paraît pas inconvenant.

Origines, éditions du Précis. Le Précis de droit administratif^[3] tire son origine directe des notes de cours correspondant aux enseignements du Professeur Rolland dispensés d’abord à la Faculté de Droit de Nancy puis à celle de Paris. L’ouvrage connaîtra de multiples éditions – onze précisément, de 1926 à 1957 – sans compter la publication d’éditions mises à jour par le biais d’addenda évitant ainsi une refonte complète et parfois lourde[4]. La onzième et dernière édition du Précis est parue à titre posthume en 1957, l’année suivant la mort de son auteur, et a été permise grâce aux bons soins de MM. De Corail et Jeanneau et préfacée par le Professeur Rivero, qui a repris aux éditions Dalloz la charge de rédiger un précis de Droit administratif à partir de 1960[5].

Place du Précis dans l’œuvre de Rolland. Coexistent avec ce Précis de droit administratif, outre de nombreux articles et notamment des travaux relatifs aux droits internationaux et financiers, deux séries d’écrits majeurs que sont les répétitions écrites de ses cours de doctorat[6] et son Précis de législation coloniale devenu Précis de droit des pays d’outre-mer[7]en collaboration avec Pierre Lampué. Complément naturel de ces productions, le Précis de droit administratif, en ce qui concerne exclusivement cette matière, est l’ouvrage de base. D’abord, il est le premier ouvrage d’ensemble du Professeur sarthois. C’est grâce à sa nomination pérenne à la Faculté de droit de Paris qu’il lui a été permis de rédiger une telle synthèse. Ensuite, on peut dire qu’il est devenu une œuvre de maturité ; celle qu’il a constamment remise à jour jusqu’à sa disparition. Il est donc celui qui nous permet de saisir le mieux sa doctrine – la plus tardive – et sa conception d’ensemble du droit administratif.

Oubli relatif du Précis. Certes, le Précis constitue sans doute l’œuvre la plus connue du Professeur sarthois en ce que nombre d’administrativistes y ont recours, surtout s’agissant des études relatives au service public, où il est devenu classique de citer les « caractères communs à tous les services publics »[8], nationalement connus et enseignés sous le nom de « Lois de Rolland ». Pour autant, le Précis n’est pas cité systématiquement en tant qu’ouvrage de référence. Ainsi en va-t-il par exemple du récent Traité de droit administratif, paru aux éditions Dalloz, qui ne le mentionne pas en tant qu’ouvrage classique^[9], ni dans la bibliographie particulière du chapitre consacré au service public^[10]. Autre exemple, le bien connu traité du Professeur Chapus ne fait pas davantage place au Précis dans les éléments bibliographiques consacrés aux services publics^[11]. On pourrait multiplier les exemples à l’envi ; la conclusion est la suivante : le Précis n’est pas passé à la postérité. La raison peut tenir aux caractères intrinsèques d’un précis, destiné avant tout à l’enseignement et qui n’a pas vocation à faire date dans la littérature scientifique, à l’inverse des grands traités et articles de fond, quoi qu’il ne s’agisse pas là d’une donnée générale[12]. Pour autant, la lecture du Précis ne laisse pas indifférent et ce, à raison tant de sa structuration formelle que de son contenu. Puisqu’il s’agit moins de traiter de la doctrine de Louis Rolland proprement dite – ce qui, du reste, à déjà été mené au moins du point de vue de la notion de service public[13] – que du Précis en lui-même[14], nous serons amenés à présenter d’abord les caractères pédagogique et transitionnel du livre (I), ensuite ses dimensions réellement doctrinale et théorique (II).

I. Une œuvre pédagogique et transitionnelle

Tradition et modernité. Le Précis appartient à un double courant. Il est à la fois traditionnel par ses développements qui, à partir des années 1950, semblent disparaître formellement des plans et constituaient des classiques dans les ouvrages de droit administratif depuis 1800 et moderne par son format – en ce sens qu’il est un ouvrage « de masse », destinée à la population estudiantine, essentiellement en licence. La force du Précis réside dans le fait qu’il combine à la fois un objectif premier d’être un outil d’enseignement du droit administratif (A) et la conservation d’une originalité propre jusqu’à ses dernières éditions (B) qui, d’une certaine manière, le rattache à la grande tradition des publicistes administrativistes.

A. Un livre formellement et avant tout consacré à l’enseignement

Les prétentions du Précis. Le Précis, par sa dénomination même ne poursuit pas l’exhaustivité qui est plutôt l’apanage des traités. L’auteur en convient volontiers puisqu’il précise en préface qu’il s’agit d’un « petit livre », « un tableau d’ensemble » brossé « de façon simple, très claire, et aussi très rapide »^[15]. Humble, le professeur Rolland renvoie aisément aux ouvrages plus détaillés[16], mais ne renonce pas pour autant à une certaine forme d’exhaustivité. Aussi annonce-t-il que si l’ouvrage n’est pas le lieu de savantes constructions doctrinales, les controverses, doctrines, systèmes normatifs et jurisprudences feront systématiquement l’objet d’une description ou d’un jugement, fût-ce en quelques lignes[17]. La concision et l’excellence de ce Précis n’a pas manqué d’être relevées lors de la parution de ses multiples éditions. Ainsi la Revue du droit public a-t-elle pu signaler un « tableau d’ensemble, substantiel, mais bref, du droit administratif français »^[18] et un « excellent petit précis pour les étudiants, mais très substantiel et résumant, en termes précis, les théories générales du droit administratif français »^[19]. Ces commentaires ont évidemment une connotation plutôt dépréciative s’agissant, tout du moins, de l’intérêt scientifique du livre. Si le public visé est évidemment constitué majoritairement d’étudiants, Louis Rolland a souhaité toucher plus largement les citoyens[20]. Cette volonté se retrouve fréquemment exprimée dans les préfaces et avertissements des ouvrages de droit administratif, mais elle trouve une réalité visible dans ce Précis eu égard au caractère détaillé et directement utile pour les administrés des développements consacrés aux recours juridictionnels et non juridictionnels ainsi qu’aux grands services publics présentés en dernière partie. Plus tard et de façon plus méliorative, le Doyen Vedel mentionnera le Précis comme un « excellent traité » ayant marqué « la transition de l’avant-guerre à l’après-guerre »[21].

La multiplicité des sources. S’agissant de la méthode d’étude du droit administratif, l’auteur rappelle selon une méthode exégétique[22] que, outre la consultation et la connaissance des normes écrites (lois, règlement), une attention particulière doit être portée aux doctrines – et cite en ce sens la construction de la théorie des domaines publics et privés –, mais surtout à la jurisprudence^[23]. Notamment, il milite pour une consultation sérieuse et minutieuse des décisions car dit-il « beaucoup d’erreurs proviennent d’une lecture superficielle ou incomplète »^[24] de celles-ci. Pour aussi naturel que ce conseil puisse paraître, un tel rappel n’est pourtant pas suranné compte tenu de la massification croissante des ouvrages et revues pouvant laisser croire – du moins aux nouveaux étudiants – que l’on peut s’abstraire de se confronter directement aux décisions de justice au profit de résumés et commentaires facilement consultables.

La structure du droit administratif. En outre et formellement, l’ouvrage est construit selon une logique qui de prime abord peut paraître déroutante. Sans doute convient-il d’en donner l’aperçu avant de la commenter. Formellement, l’ouvrage se divise en cinq parties, précédées d’une introduction générale[25] essentiellement historique sur l’évolution du droit et du système administratifs depuis l’An VIII (1799). Surtout la matière du droit administratif et la notion de service public y font d’emblée l’objet de premières définitions. Sans anticiper davantage sur la suite des développements, précisons que Louis Rolland définit en première page le droit administratif comme « constitué par l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des services publics et aux rapports de ceux-ci avec les particuliers »[26]. De cette circonscription du domaine du droit administratif, il différencie nettement les droits constitutionnels – bien que ses données bibliographiques sommaires l’amènent à nuancer ce propos[27] – financiers et propres à l’organisation de l’appareil judiciaire, précisant que le droit administratif ne concerne que « les services publics […] constituant l’administration »[28]. La première partie est intitulée « la structure juridique de l’administration » et ce titre renseigne en réalité assez mal sur son contenu. Elle est toute entière centrée sur les services publics, ce que traduisait mieux l’intitulé retenu pour les premières éditions : « Théorie générale des services publics »[29]. L’auteur y aborde naturellement le service public et les diverses distinctions que la notion induit, mais aussi des éléments sur la personnalité morale de droit public. A l’intérieur de cette première partie, la « théorie générale de l’organisation et du fonctionnement des services publics »[30] comprend les développements relatifs à la séparation des autorités administratives et judiciaires, aux actes de l’administration (acte unilatéral et contrat) ainsi qu’à la théorie de la supériorité de la loi. La seconde moitié de cette partie est consacrée à l’étude des fonctionnaires, autres agents publics et travailleurs de droit privé que l’on retrouve au sein des services publics. Ensuite, la deuxième partie consiste en l’exposé classique des institutions administratives territoriales d’abord, centrales ensuite, avec place faite aux établissements publics et aux personnes morales de droit privé d’intérêt général. La troisième partie est consacrée à l’étude du contentieux administratif que l’auteur considère comme réglant les rapports de l’administration avec les administrés et qui constitue pour eux le moyen d’influer sur la marche, éventuellement défaillante, des services publics. La quatrième et avant dernière partie consiste en l’examen des « moyens d’action de l’administration », « grâce auxquels, dit l’auteur, la marche des services est assurée »[31]. Il s’agit d’aborder la police administrative et les diverses matières qui ressortissent aujourd’hui au droit administratif des biens (les domaines, les réquisitions de biens et les travaux publics). La cinquième partie, sous l’appellation générique « les mécanismes administratifs »[32] consiste en l’exposé de quelques grands services publics : l’enseignement classique (public et privé, supérieur, secondaire et primaire) et technique et agricole ; les transports ferroviaires et aériens marchands ; l’exploitation des mines et la fourniture de l’électricité. Il s’agit ici, d’une sélection opérée dans ce qu’il était classique d’appeler « les matières administratives »[33]. Le plan global de l’ouvrage, qui traduit la vision personnelle de Louis Rolland quant à l’objet du droit administratif, est globalement maintenu au fil des dix éditions. Les modestes mutations constatées – relatives surtout à l’intitulé de la première, à la disparition du service public de l’assistance au sein des « mécanismes administratifs » et à l’ajout du service des transports aériens marchands – ne traduisent pas, selon nous, une évolution de conception dans la matière, mais essentiellement des transformations sémantiques, d’aisance, ainsi qu’une conformation à l’évolution du droit positif. Il faut en conclure que le plan bâti en 1926, et a priori fondé sur le plan de ses cours aux Facultés de droit de Nancy et de Paris, a paru propre à donner une vision claire du droit administratif nonobstant ses transformations profondes durant le deuxième quart du XX^e siècle. C’est dire que Louis Rolland était convaincu de son efficience et de sa complétude et que celles-ci se sont vérifiées à travers les âges. C’est précisément les dimensions du Précis – avons-nous dit essentiellement pédagogique – combinées à cette structure, hautement symbolique et chargée de convictions, qui le distinguent nettement des autres manuels concurrents et fondent ainsi, selon nous, son originalité et sa force.

B. Un livre original mêlant tradition et modernité

La transition littéraire. Afin de donner tout son relief à l’originalité du Précis de Louis Rolland, il importe de le replacer dans la littérature administrativiste de son temps et de relever qu’une transition s’opère entre deux âges : celui des traités exhaustifs et à la dimension doctrinale incontestable et celui des ouvrages qui, pour être complets et transmettre des idées fortes, sont bâtis selon un plan similaire et essentiellement neutre, voire descriptif. En schématisant, et donc de façon nécessairement grossière, on peut dire qu’avant la Seconde Guerre mondiale, la littérature consacrée au droit administratif est marquée par l’hégémonie de grands traités dont les dimensions dépassent largement celles du Précis de Louis Rolland. Ainsi en va-t-il des classiques Principes généraux du droit administratif[34]de Gaston Jèze ; du monumental Traité de droit constitutionnel de Léon Duguit et du Précis de droit administratif et de droit public de Maurice Hauriou[35]. Pour ne prendre que ces trois exemples parmi les plus célèbres, tous sont animés d’une coloration doctrinale forte et aisée à constater. Ainsi Gaston Jèze ouvre la deuxième édition de ses Principes en relevant qu’« aux dogmes périmés, la jurisprudence du Conseil d’Etat a substitué la notion fondamentale […] du service public. Ce n’est pas le moment de développer cette idée qui inspirera cet ouvrage tout entier. […] Le service public est, aujourd’hui, la pierre angulaire du Droit administratif français. Cette notion sert à remodeler toutes les institutions du droit public »[36] ; les tomes II et III de son grand ouvrage confirment, par leurs titre et plan, ce constat. Hauriou fait une place très nette à sa théorie de l’institution, et à l’idée de puissance publique – en contestant frontalement l’approche de « l’Ecole du service public »[37]. Plus tard, essentiellement après la guerre, nombre d’ouvrages de droit administratif vont perdre cette physionomie doctrinale et substituer à un exposé engagé, prescriptif, un plan plus descriptif consistant grosso modo, à présenter les différents pans de la matière comme autant de réponses à des questions simples : qui ? Les institutions administratives. Dans quel cadre ? Les sources. Par quels moyens ? Les actes, et plus tard, les biens et les fonctions publics. Dans quels buts ? La police administrative, le service public, l’interventionnisme et la régulation économique. Dans quelle limite ? La responsabilité administrative. Enfin, sous quel contrôle ? La juridiction et le contentieux administratif. La critique est facile : l’explosion normative et l’expansion des champs d’étude ont rendu difficile, voire infaisable, la recherche d’un « critère » du droit administratif et la subordination de tout le droit administratif à ce seul critère. Si cette recherche d’un critère unificateur n’a jamais disparu[38], elle s’est amenuisée et disparaît de la structure – évidemment jamais totalement du fond – des ouvrages destinés en premier lieu à l’apprentissage. Par exemple, le successeur précité de Louis Rolland aux éditions Dalloz, le Professeur Rivero, bâtit son ouvrage selon un plan beaucoup plus descriptif et neutre[39]. Louis Rolland perpétue une certaine tradition dans son ouvrage, rapproché dans sa forme, son volume et sa pédagogie, relevée supra, d’un ouvrage d’aujourd’hui. Cette perpétuation sera évoquée à travers le double prisme des « matières administratives » et de la recherche d’un critère essentiel au droit administratif.

La mise en avant des « matières administratives ». Etabli en cinquième et dernière partie d’ouvrage, ces « mécanismes administratifs particulièrement importants »[40] que sont dans l’ouvrage l’enseignement, les transports et l’énergie, sont ce que l’auteur appelle encore et qu’il était courant d’appeler les « matières administratives ». Définies par le Professeur Touzeil-Divina comme « rangées le plus souvent alphabétiquement, ces matières n’étaient autres qu’un découpage sectoriel et personnel – comme dans un code privé – de la législation administrative positive »[41], les « matières administratives » furent un procédé important et essentiel de diffusion du droit administratif dès les années 1800. Cette présentation du droit administratif sous forme de répertoire alphabétiquement organisé n’est pas restée sans critique notamment quant à l’induction d’un brouillage des grands principes et idées qui modèlent le droit administratif[42]. Cet écueil ne saurait être reproché à Louis Rolland qui place ces éléments en dernier lieu et qui donc sont précédés d’un exposé plus organisé prenant alors forme d’une excellente introduction. Evidemment, Louis Rolland n’aurait pu présenter toutes ces matières dans un cadre aussi réduit que le Précis. Un choix a donc dû être opéré[43]. Les services publics de l’assistance – initialement présenté dans les premières éditions et disparu par la suite – et de l’enseignement sont choisis car ce sont deux éléments forts de la pensée politique de Louis Rolland. L’assistance est en lien avec la vertu chrétienne de charité chère à Louis Rolland. Il en va de même de l’enseignement eu égard à son action politique au cours de son mandat de député. Les transports et les secteurs énergétiques sans doute, quant à eux, à raison de leur importance économique et sociale importante. Un autre élément qui maintient le Précis dans une certaine tradition est la recherche et la mise en avant d’un critère essentiel et structurant du droit administratif.

La recherche d’un critère essentiel. La structure du livre peut, notamment avec un regard actuel, dérouter. En effet, la structure employée par l’auteur conduit à disjoindre l’exposé d’éléments qui sont traditionnellement étudiés de conserve. Notamment, la théorie des actes administratifs est dissociée du droit des fonctions publiques et des biens publics alors qu’ils constituent ensemble les moyens d’action de l’administration : moyens juridiques pour les actes, en personnel pour le droit public du travail et en matériel avec le droit administratif des biens. De même, la police administrative est disjointe des services publics alors que la police est un service public. Il est vrai que police administrative et service public sont souvent, mais pas systématiquement, étudiés de manière séparée dans les ouvrages et cours de droit administratif. Il faut cependant insister, en souscrivant à l’opinion du Professeur Delvolvé, sur le fait que « la mission de maintien de l’ordre correspond elle-même à un service public : la police est un service public »[44] et qu’il « faut donc être conscient de ce rapprochement lorsqu’on envisage successivement la police et le service public »[45]. La cohérence du plan, inhabituel aujourd’hui, devient plus évidente. Au service public sont liées les institutions administratives en ce qu’elles décident de ce qui est ou n’est pas un service public. Ces institutions sont celles qui assurent les missions de service public et celles de droit public en conservent toujours la « direction stratégique »[46]. Le contentieux administratif est cette matière qui vient aider l’administré à faire face aux défaillances des services publics. Les moyens de l’administration, dont nous avons noté le morcellement dans l’ouvrage, sont ceux qui permettent la bonne marche des services publics. Les mécanismes administratifs décrivent, quant à eux, des manifestations des services publics, des illustrations, particulièrement importantes aux yeux de l’auteur. On observe aisément à la lecture du Précis que l’élément structurant réside dans la notion de service public. Ce faisant, Louis Rolland continuait d’ériger le service public en « pierre angulaire »[47] du droit administratif ce qui soutient indéniablement les dimensions doctrinale et théorique du Précis.

II. Une œuvre doctrinale et théorique

« Doctrine » et « théorie ». Selon une distinction un temps bien établie, mais aujourd’hui semble-t-il délaissée, il convient de distinguer entre l’écrit prescriptif – la « doctrine » –, qui consiste à donner une manière dont il faut voir les choses, et l’écrit descriptif – la « théorie » –, qui consiste à donner à voir les choses telles qu’elles sont[48], il est possible de rattacher aux deux notions le Précis de droit administratif de Louis Rolland. Doctrinal, l’ouvrage, par sa structure même, nous invite à concevoir le droit administratif selon un critère fort, comme le droit des services publics (A) ; conception qui ne saurait être maintenue qu’en raison d’une systématisation théorique de la jurisprudence de son temps effectuée par le Professeur parisien (B). Il s’est agi pour Louis Rolland de livrer une œuvre inductive, réaliste, – le droit administratif est droit des services publics à raison du réel – et non de déduire la teneur du droit administratif d’une hypothèse, politique ou autre.

A. La part doctrinale : un écrit engagé en faveur du service public

Un écrit juridiquement engagé. Outre sa structure même, le fond de l’ouvrage ne fait pas mentir l’avertissement de l’éditeur qui précisait que « malgré leur format réduit, ces [précis] ne sont pas des « mémentos », résumés secs et incolores […], mais bien de vrais manuels animés de l’esprit des cours oraux et développant idées générales qui vivifient l’enseignement ». En effet, le livre fourmille d’exemples matérialisant un réel questionnement sur le droit positif après son exposé. Ainsi, Louis Rolland se propose-t-il d’enseigner « la véritable nature de la personne morale »[49] ou de la notion de la règle de séparation des autorités administratives et judiciaires[50], prenant position dans un débat exposé auparavant en profondeur. Plus fréquemment encore, l’auteur questionne la « valeur » de distinctions, thèses ou critique à propos, notamment, de la distinction entre actes d’autorité et de gestion, des thèses régionalistes, des critiques dirigées contre l’institution des tribunaux administratifs, du système français de répartition des compétences juridictionnelles entre les deux ordres, des théories domaniales, etc. Ce faisant, Louis Rolland assume pleinement son rôle d’enseignant-chercheur, qui, en sus de son rôle de transmission des savoirs, analyse, critique et propose. Par ailleurs, certains développements font directement écho à son engagement politique. Ainsi en va-t-il de la liberté de conscience, du régime et de la police des cultes[51], ou encore des services publics de l’enseignement[52], thématique qu’il a pu approfondir et défendre durant son mandat de député[53].

La mise en avant du service public. Enfin, et surtout pour la science du droit public, c’est la mise en avant du service public qui contribue à la dimension doctrinale du Précis ainsi qu’on l’a déjà écrit supra. Pour Louis Rolland en effet, le droit administratif « est constitué par l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des services publics et aux rapports de ceux-ci avec les particuliers »[54] ; il « est essentiellement le droit des services publics »[55]. Ceci dit, quelle(s) conception(s) du service public Louis Rolland retenait-il ?

Organicisme et subjectivisme[56]. L’auteur adopte une conception à la fois organique et subjective de la notion de service public. Organique d’abord, la notion de service public est définie largement comme une « entreprise ou institution d’intérêt général qui, sous la haute direction des gouvernants, est destinée à donner satisfaction à des besoins collectifs du public »^[57]. Trois points ressortent clairement de cette définition : 1°/ d’abord, l’idée que le service public n’est pas une notion abstraite, mais a, au contraire, une existence matérielle indéniable mêlant à des techniques juridiques des moyens humains et matériels, c’est-à-dire une « entreprise » visant « à obtenir un certain résultat »[58] ; 2°/ ensuite, l’idée que le service public doit correspondre à un intérêt général, tantôt désigné par Louis Rolland comme tel, tantôt en tant que « besoins collectifs », soit encore par l’expression aux accents thomistes[59] de « bien commun » ; 3°/ enfin, que les services publics dépendent toujours des gouvernants, donc d’une personne publique, critère fondamental et premier pour Rolland qui en fera en outre la première de ses « Lois »[60]. Le prisme organique est affirmé de manière plus claire encore lorsque Louis Rolland précise que « le plus simple [pour la construction d’un plan d’étude du droit administratif] paraît être de décrire d’abord la structure juridique de l’Administration, et pour cela d’étudier les règles générales d’organisation des services publics »[61]. L’auteur concède toutefois que l’on peut considérer le service public sous un autre angle qu’il appelle « matériel », aujourd’hui nous dirions fonctionnel. C’est dire que le service public est ici considéré du point de vue de l’activité en cause qui, dans tous les cas, est une activité d’intérêt général. Louis Rolland concède que la jurisprudence utilisait ce point de vue notamment pour caractériser l’existence d’entreprises privées d’intérêt général, c’est-à-dire, exerçant une activité d’intérêt général[62]. Mais selon lui, cette manière de faire est condamnable et contribue à noyer la notion de service public avec toute mission d’intérêt général qui ne serait pas exercée sous la direction effective d’une personne publique. Cette fidélité à une conception organique du service public n’était, du reste, partagée ni par Léon Duguit, ni par Gaston Jèze qui définissaient le service public en premier lieu comme une « activité »[63] ou un « procédé »[64], donc fonctionnellement. Roger Bonnard semble en revanche partager la conception organique dans son Précis de droit administratif[65]. Subjective ensuite, cette conception suppose, qu’il n’y a pas de service public « par nature », qu’est service public ce qui est décidé comme tel par la personne publique, ce que marque les expressions employées dans le Précis telles que « sous la haute direction des gouvernants » ou encore « tous les services publics […] relèvent d’une personne morale de droit public »[66]. Ainsi entendu, le subjectivisme est l’aboutissement naturel du primat organique dans la définition du service public. Nul objectivisme duguiste prescrivant l’obligation pour une personne publique de remplir une mission par contrainte, sous le poids de l’interdépendance sociale objectivement constatée et qu’il convient impérativement de réaliser[67]. Après Jèze, Rolland souscrit à l’idée selon laquelle les personnes publiques sont libres de décerner la qualité de service public à telle ou telle activités ainsi que les théories de « l’étiquette »[68], du « label »[69] ou encore du « post-it »[70] le formalisent. Cette posture doctrinale de mise en relief de la notion de service public est sous-tendue par un travail de systématisation dont nous allons donner trois exemples parmi les plus importants.

B. La part théorique : un essai réaliste de systématisation

Nécessité & matérialité des « Lois » du service public. La notion de service public, aux débuts du XX^e siècle, avait une haute charge unificatrice en ce qu’il en découlait un triple lien entre le service public et la personne publique, le droit administratif et la compétence contentieuse de la juridiction administrative[71]. A partir des années 1920, ces liens sont rompus dans la mesure où l’émergence de la notion de spic[72] conduisait à l’application du droit privé, sous le contrôle éventuel du juge judiciaire ; et en 1938, avec l’arrêt Caisse Primaire « Aide et protection »[73], le juge administratif admettait qu’une personne privée puisse gérer directement un service public administratif. Devant ce morcellement, Louis Rolland proposait une adaptation contribuant à sauvegarder l’unité et l’utilité de la notion de service public : la formalisation de principes communs à tous les services publics d’une part et d’autre part l’acceptation et la valorisation des services publics industriels et commerciaux. C’est sans conteste la fulgurance intellectuelle de Louis Rolland la plus reconnue. Elle est passée à la postérité dans la doctrine administrativiste, mais force est de constater, encore une fois, que le Précis est trop rarement cité lorsqu’il est question des « Lois de Rolland ». Souvent enseignées au nombre de trois, il en existe en réalité quatre dont une seule est, au début, qualifiée de loi : c’est la loi de changement, dit aussi principe de mutabilité d’après lequel les « règles d’organisation et de fonctionnement [des services publics] peuvent toujours être modifiées à tout moment par l’autorité publique compétente »[74]. Les deux autres règles bien connues sont celles de continuité du service et d’égalité devant les services publics. Le quatrième principe commun à tous les services, « souvent négligé »[75] et qui est en réalité le plus important est la règle de rattachement selon laquelle tous les services publics sont placés sous la dépendance effective des personnes publiques auxquelles s’attachent des prérogatives exorbitantes. Cette règle, très rarement enseignée au titre des « Lois de Rolland », découlant pourtant directement de la définition organique du service public, n’est jamais démentie par le droit positif[76]. Le grand intérêt de ces « Lois », dégagées d’après la jurisprudence, est de conférer à la notion de service public une unité certaine[77].

Les deux visages du service public. Louis Rolland distingue – avec Roger Bonnard[78], ce à quoi Léon Duguit et Gaston Jèze refusaient de souscrire[79] – entre les services publics proprement dits et « les autres services publics » qui « sont, pour la plupart, des services à caractère industriel ou commercial »[80]. Tous les services sont soumis aux principes communs, les quatre lois précédemment citées. Les services publics proprement dits font l’objet de règles supplémentaires : le principe de continuité y joue de manière absolue, le personnel est essentiellement composé de fonctionnaires, les biens sont soumis un régime particulier, de même pour les deniers mobilisés, les actes bénéficient d’une certaine exorbitance, de même que la responsabilité et la compétence de principe est celle du juge administratif. Pour autant, l’Administration peut recourir au droit privé. Et les services publics à caractère industriel et commercial sont majoritairement soumis au droit privé. Si les règles de droit administratif ont pour bienfait de maintenir la marche régulière et continue du service, elles souffrent de trois inconvénients d’après l’auteur. Premier inconvénient, il est permis de redouter l’abus des prérogatives exorbitantes qu’offre le droit administratif. Deuxième inconvénient, ces règles sont complexes, lourdes et manquent parfois de souplesse. Troisième inconvénient, l’auteur écrit que « le régime spécial est susceptible d’entraîner pour les agents un certain laisser-aller ; il ne les pousse pas à avoir de l’initiative, dilue ou fait disparaître leur responsabilité »[81]. Louis Rolland souligne ainsi l’utilité du recours au service public industriel et commercial et au droit privé. Plutôt que de le rejeter, il l’accepte pour mieux révéler les contours protéiformes de la notion de service public, ce que Laurent Bézie traduit par une « le refus d’une conception monolithique des services publics »[82].

L’acceptation de la personnalité morale et ses conséquences. A la différence de Léon Duguit et Gaston Jèze, Louis Rolland rallie la théorie de la personnalité morale. C’est qu’elle lui paraît incontestable et surtout utile. Utile, car elle permet de mutualiser les patrimoines utiles à la réalisation d’une entreprise commune et surtout parce qu’elle constitue le support des services publics[83]. Incontestable car « réaliste » et aisément observable : rejetant dos à dos les théories de la fiction[84] et de la réalité des personnes morales[85], Louis Rolland explique dans un paragraphe lourdement intitulé « la véritable nature de la personne morale » que « la vérité [sic], c’est que la personne morale n’est ni un être fictif ni un être réel. Elle correspond à un procédé de pure technique juridique derrière lequel il y a des réalités très simples : des individus et un patrimoine affecté à un certain but autre qu’un but individuel ». De là découle notamment l’acceptation de la propriété publique à propos des dépendances du domaine public longtemps discutée en doctrine. Pour Rolland, « avec le criterium de la domanialité publique basé sur l’affectation, il n’y a aucune difficulté à parler d’un droit de propriété »[86]. Toujours réaliste, Louis Rolland concède qu’il ne s’agit pas d’une propriété identique à celle du Code civil, mais que l’idée est tout de même nécessaire pour concevoir le droit des personnes publiques d’exercer des actions possessoires en cas d’empiètement citant à l’appui la jurisprudence administrative[87]. Si Louis Rolland se détache ainsi et encore des pensées de Duguit et Jèze[88], c’est le fait d’une observation des réalités et d’arguments jurisprudentiels qui, ainsi systématisés, forment la théorie nécessaire au soutien de sa doctrine.

Une lecture salutaire. Nous espérons, au terme de cette brève présentation du Précis de droit administratif, avoir démontré tout l’intérêt et l’originalité de cet ouvrage qui, tout en garantissant son objectif premier de transmission des savoirs à un public néophyte, mêle avec habileté tradition et modernité, c’est-à-dire concrètement insère dans un format réduit et « grand public » une doctrine forte : le droit administratif est le droit des services publics. Cette vision qui a pu être décrite comme passéiste, à tout le moins dépassée, mérite, bien davantage qu’une telle critique que l’écoulement d’un demi-siècle peut valider, d’être saluée. Compte tenu de l’histoire et de la complexification considérable du droit administratif à la fin du XX^e siècle et au XXI^e siècle naissant[89], du délaissement saisissant de la recherche d’un « critère » du droit administratif, le Précis de Louis Rolland mérite relecture en tant qu’il est une belle invitation à poursuivre ce voyage désormais souvent esquivé. Surtout il nous rappelle que le droit administratif justifie son exorbitance, de plus en plus questionnée et discutée[90], par la notion de service public, « raison d’être de l’administration »[91] et donc du droit administratif.

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[1] Voir dans cette même Revue, la contribution du Pr. Touzeil-Divina consacrée à la vie de Louis Rolland, et celle de M. Pierchon à propos de son Précis de droit colonial. Nous remercions ici le Professeur Touzeil-Divina pour nous avoir permis de développer oralement ces propos dans le cadre de la « Journée Louis Rolland » ainsi que pour ses relectures attentives et ses précieux conseils.

[2] On pense naturellement à Léon Duguit et Gaston Jèze et au phénomène dit de « l’Ecole de Bordeaux » ou du « service public » sur lesquels nous reviendrons infra.

[3] L’édition utilisée pour cette étude est la 10^e, parue en 1951 aux éditions Dalloz, dernière de son vivant, et pour la suite de cette étude citée « Précis … » suivi du numéro de page.

[4] Plus précisément, 1^re éd., 1926 ; 2^e éd., 1928 ; 3^e éd, 1930 ; 4^e éd., 1932 ; 5^e éd., 1934 ; 6^e éd., 1937 ; 7^e éd., 1938 ; 8^e éd., 1943 ; 9^e éd., 1947 (addendum en 1949) ; 10^e éd., 1951 (avec addenda en 1953, 1954 et 1955).

[5] Rivero Jean, Droit administratif ; Paris, Dalloz, coll. « Précis » ; 1960 (réédition en 2011).

[6] Publiés aux éditions Les Cours de droit entre 1934 et 1946, hélas devenus introuvables.

[7] Nous renvoyons sur ces ouvrages au travail exhaustif, déjà cité, de M. Jean-Baptiste Pierchon : « Le Précis de législation coloniale de Louis Rolland et Pierre Lampue. Une nouvelle conception du droit colonial au cours de l’entre-deux-guerres ? » ; infra.

[8] Précis… ; p. 18.

[9] Gonod Pascale, Melleray Fabrice et Yolka Philippe (dir.), Traité de droit administratif ; Paris, Dalloz, coll. « Traités Dalloz » ; 2011 ; t. 1, p. XII et XIII.

[10]Ibid. ; t. 2, p. 111.

[11] Chapus René, Droit administratif général ; Paris, Montchrestien, coll. « Domat » ; 2001 (15^e éd.) ; n° 775 : le Pr. Chapus écrit simplement, sans précisions particulières à propos des sources, que « ces principes, dont Louis Rolland a mis l’existence en lumière (d’où leur désignation fréquente de « lois de Rolland »), sont les principes de mutabilité, de continuité et d’égalité ».

[12] Il peut en ce sens relever de notables exceptions : ainsi dans la même collection, le Précis de droit constitutionnel devenu Institutions politiques et droit constitutionnel de Marcel Prélot ou encore celui de Droit administratif de Jean Rivero, et ce, sans préjudice des ouvrages qui, bien que titrés « précis », s’apparentent, par leurs dimension et profondeur, davantage à des traités, au titre desquels on trouve naturellement celui de Maurice Hauriou (Précis de droit administratif et de droit public ; Paris, Sirey ; 1933 (12^e éd.).

[13] Bézie Laurent, Louis Rolland, théoricien du service public ; mémoire, Paris II ; 2003 et du même, « Louis Rolland : théoricien oublié du service public » in Rdp ; juillet 2006 ; p. 847 et s.

[14] Même si un recoupement certain des deux thèmes est inévitable.

[15] Précis … ; p. VII.

[16] Ainsi cite-t-il les ouvrages des Professeurs Hauriou et Berthélémy en préface de la deuxième édition de 1928.

[17] Précis … ; préface.

[18]Revue du droit public, Bulletin bibliographique ; 1928 ; p. 184 (à propos de la deuxième édition).

[19]Revue du droit public, Bulletin bibliographique ; 1929 ; p. 674 (à propos de la troisième édition). 

[20] « Nous songeons aussi au public des administrés. Tous nous sommes journellement en contact avec l’Administration. N’est-il pas nécessaire que nous puissions savoir, au moins sommairement, ce qu’est et ce que fait cette personne puissante que nous maudissons parfois, mais dont nous ne saurions nous passer ? » ; Précis … ; préface.

[21] Vedel Georges, Droit administratif ; Paris, Puf ; 1976 (6^e éd.) ; p. 5.

[22] A propos de l’emphase sur le droit écrit et du droit constitutionnel, un étudiant de Louis Rolland, appelé plus tard à une grande carrière politique et universitaire rapportait que celui-ci « se demandait s’il n’avait pas été téméraire en affirmant que le droit constitutionnel français pouvait impliquer certains recours à la coutume » : Prélot Marcel, « Introduction à l’étude du droit constitutionnel » in Collectif, Introduction à l’étude du droit ; Paris, Rousseau ; 1953 ; t. 2, p. 103-104.

[23] Précis … ; p. 11.

[24] Ibid. ; p. 12.

[25] Dont la teneur est la suivante : « Introduction : notions générales sur le droit administratif français / première partie : la structure juridique de l’administration / deuxième partie : l’organisation administrative française / troisième partie : les tribunaux administratifs et les recours / quatrième partie : les moyens d’action de l’administration / cinquième partie : les mécanismes administratifs ».

[26] Précis … ; p. 1.

[27] Ibid. ; p. 11-12.

[28] Ibid. ; p. 1.

[29] Voir Précis … ; 1928 (2^e éd.). L’appellation est maintenue au moins jusqu’à la 7^e édition de 1938.

[30] Précis … ; p. 39.

[31] Ibid. ; p. 395.

[32] Ibid. ; p. 572.

[33] Sur lesquelles nous reviendrons infra en ce qu’elle constitue une certaine originalité.

[34] Jèze Gaston, Les principes généraux du droit administratif ; Paris, Dalloz ; 2004-2011 ; 3 tomes (réédition de la troisième édition).

[35] Hauriou Maurice, Précis de droit administratif et de droit public ; Paris, Dalloz ; 2002 (rééd., Paris, Sirey ; 1933, 12^e éd.).

[36] Jèze Gaston, op. cit. ; t. 1 ; p. XV.

[37] Hauriou Maurice, op. cit. ; p. X et s.

[38] En attestent notamment les célèbres études telles que celles des Professeurs Chapus (« Le service public et la puissance publique » in Rdp ; 1968 ; p. 235 et s.) et Delvolvé (« Service public et libertés publiques » in Rdfa ; 1985 ; p. 1 et s.) ainsi que les réactions par elles suscitées.

[39] Dont la teneur est la suivante (v. Rivero Jean, op. cit.) : Introduction générale ; première partie : Les données juridiques fondamentales de l’action administrative (Théorie générale des personnes publiques ; la règle de droit ; les actes de l’administration ; la juridiction administrative ; la responsabilité administrative) ; deuxième partie : L’organisation administrative (Principes généraux ; l’administration d’Etat ; les collectivités décentralisées ; les agents publics) ; troisième partie : Les formes de l’action administrative (les activités administratives ; les organes de gestion des activités de l’administration) ; quatrième partie : Les moyens matériels de l’action administrative : les patrimoines administratifs.

[40] Précis … ; p. 13.

[41] Touzeil-Divina Mathieu, La doctrine publiciste ; Paris, La Mémoire du Droit ; 2009 ; p. 46.

[42] Ibid. ; p. 48 : voir la citation de Théophile Ducrocq.

[43] « Il ne saurait être question d’aborder, dans sa totalité, pareille étude. Elle déborderait de beaucoup le cadre de ce précis. Toutefois, certaines de ces entreprises ont, dans notre vie publique, une grande importance ou présentent des aspects juridiques particuliers » : v. Précis … ; p. 571.

[44] Delvolvé Pierre, Droit administratif ; Paris, Dalloz, coll. « Connaissance du droit » ; 2010 (5^e éd.) ; p. 38.

[45] Ibidem.

[46] Guglielmi Gilles J. et Koubi Geneviève, Droit du service public ; Paris, Montchrestien, coll. « Domat » ; 2011 (3 éd.) ; n° 625.

[47] L’expression bien connue est de Gaston Jèze.

[48] Sur les nécessités d’une telle distinction et sa relativisation, nous nous référons à Chevallier Jean-Jacques, La jeune politique grecque. Cours d’histoire des idées politiques (doctorat) ; Paris, Les Cours de Droit ; 1956-1957 ; p. 4-9. Sur sa fécondité v. Prélot Marcel, Histoire des idées politiques ; Paris, Dalloz, coll. « Précis » ; 1970 (4^e éd.) ; n° 1.

[49] Cf. infra.

[50] Précis… ; p. 41 : séparation à laquelle Louis Rolland souscrit pleinement.

[51] Ibid … ; p. 414 et s.

[52] Ibid. ; p. 572 et s.

[53] « Il […] rompt des lances pour la liberté de l’enseignement, réalisée non seulement en théorie mais aussi en pratique grâce à une politique de subventions équitables. […] Il s’occupe activement des questions qui lui tiennent particulièrement à cœur : statut des congrégations, réforme de l’enseignement, aménagement des baux ruraux ». Voir sur le site de l’Assemblée nationale :

http://www.assemblee-nationale.fr/sycomore/fiche.asp?num_dept=6065

[54] Précis … ; p. 1.

[55] Ibid. ; p. 15.

[56] Nous ne reviendrons pas longuement sur ces caractères qui, pour composer une part doctrinale importante du Précis, ont déjà été mis en relief par Laurent Bézie dans son article précité : « Louis Rolland : théoricien oublié du service public ». Nous n’en donnerons donc qu’une vue générale et brève.

[57] Précis … ; p. 1 et 2.

[58] Ibid. ; p. 2. L’idée théorique duguiste de limitation de l’Etat et de fondation du droit public par la notion de service public apparaît donc absente de la doctrine de Louis Rolland.

[59] Par ailleurs conformes à son engagement personnel et politique sur les voies de la démocratie chrétienne.

[60] Cf. infra.

[61] Précis … ; p. 13.

[62] Précis … ; p. 16.

[63] Duguit Léon, Traité de droit constitutionnel ; Paris, Boccard ; 1928 (2^e éd.) ; t. 2, p. 61 : pour le Doyen Duguit, le service public est « toute activité dont l’accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale, et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par l’intervention de la force gouvernante. »

[64] Jèze Gaston, « Théâtres nationaux, services publics » in Rdp ; 1923 ; p. 561 : « Pour ma part, je persiste à croire que le service public est un procédé juridique qui peut être appliqué pour la satisfaction d’un besoin d’intérêt général, quel qu’il soit ».

[65] Bonnard Roger, Précis de droit administratif ; Paris, Lgdj ; 1943 (4^e éd.) ; p. 49 : « Les services publics sont les organisations qui forment la structure même de l’Etat ».

[66] Précis … ; p. 16.

[67] Duguit Léon, Traité de droit constitutionnel ; op. cit. ; p. 60.

[68] Waline Marcel, Manuel élémentaire de droit administratif ; Paris, Sirey ; 1939 (2^e éd.) ; p. 64.

[69] Truchet Didier, «Nouvelles d’un illustre vieillard, label de service public et statut de service public » in Ajda ; 1982 ; p. 427 et s.

[70] Touzeil-Divina Mathieu, « Laïcité latitudinaire » in Recueil Dalloz ; 2011 ; p. 2375 et s.

[71] Droit du service public ; op. cit. ; n° 129. Voir aussi, Dictionnaire de droit administratif ; Paris, Sirey ; 2011 (6^e éd.) ; entrée « Service public ».

[72] Deux décisions fondatrices étant : CE, 23 décembre 1921, Société générale d’armement et TC, 11 juillet 1933, Dame Mélinette. On lira à propos de l’idée – fausse sinon très discutable – selon laquelle la décision du Tribunal des conflits du 22 janvier 1921 et dite « Bac d’Eloka » constitue l’acte de naissance du spic, Touzeil-Divina Mathieu, « Eloka : sa colonie, son wharf, son mythe … mais pas de service public ? » in Kodjo-Grandvaux Séverine et Koubi Geneviève (dir.), Droit & colonisation ; Bruxelles, Bruylant ; 2005 ; p. 309 et s.

[73] CE, 13 mai 1938, Caisse Primaire « Aide et protection » ; Rec. Lebon , p. 417

[74] Précis … ; p. 18.

[75] Bézie Laurent, art. préc.

[76] Ainsi en va-t-il avec le « grand arrêt » APREI (CE, Sect., 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, req. n° 264541) qui confirme la haute nécessité de déceler la présence d’une personne publique pour retenir la qualification de service public.

[77] Et ce à rebours des traditions méthodologiques qui supportent mal l’inclusion d’éléments relatifs au régime juridique dans la définition d’un objet puisque c’est ladite définition qui, retenue comme qualification juridique, est censée déclencher l’application de tel ou tel régime juridique. L’unité de la notion semble se payer au prix d’une tautologie…

[78] Bonnard Roger, Précis de droit administratif ; op. cit. ; p. 46.

[79] Pour Duguit, v. Traité de droit constitutionnel ; op. cit. ; p. 80.

[80] Précis … ; p. 19 et s.

[81] Ibid. ; p. 22.

[82] Bézie Laurent, art. préc.

[83] Précis … ; p. 30.

[84] Ibid. ; p. 31 : « Cette théorie longtemps dominante est indéfendable. Comment une fiction légale peut-elle avoir une volonté propre ? Comment peut-on parler de représentation de sa volonté ? Comment appliquer la théorie à l’Etat, qui ne saurait être créé par la loi, celle-ci n’étant qu’une manifestation de sa volonté ? Comment admettre l’idée d’une volonté souveraine de l’Etat ».

[85] Ibid. ; « Ces théories ne sont pas non plus fort défendables. Elles s’appuient sur des affirmations dont l’exactitude est impossible à démontrer. Appliquées à l’Etat, elles conduisent à en faire un être par nature supérieur aux autres, dont la volonté crée le droit et n’est limitée que par les barrières qu’elle se pose à elle-même ».

[86] Ibid. ; p. 454.

[87] En l’occurrence : CE, 17 juin 1923, Ministre des Travaux publics, Rec. 1923, p. 44.

[88] Leur rejet de la propriété publique est directement lié à leur rejet de la personnalité morale. En effet, c’est à cette personnalité morale que sont rattachées la titulature de droits subjectifs, l’existence d’un patrimoine et donc, conséquemment, la faculté d’être propriétaire. Aussi pour Duguit, il n’est pas question de propriété mais d’affectation au service public. Chez Jèze, l’opposition à la thèse propriétariste apparaît à la fois clairement dans son refus de reconnaître la théorie de la personnalité morale et dans son refus de la transposition des notions civilistes au droit administratif, selon un « réflexe autonomiste ». Voir sur ces points Gaudemet Yves, Traité de droit administratif : Tome 2, Droit administratif des biens ; Paris, Lgdj ; 2011 (14^e éd.) ; p. 13 et s.

[89] Notamment au travers de l’internationalisation et l’européanisation du droit administratif, et des effets plus généraux de la globalisation à son égard. Voir par ex., Cananea Giacinto (della), « Grands systèmes de droit administratif et globalisation du droit » in Traité de droit administratif ; op. cit. ; t. 1, p. 773 et s.

[90] Melleray Fabrice (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question(s) ; Poitiers, Lgdj ; 2004.

[91] Chapus René, Droit administratif général ; op. cit. ; t. I, n° 742.