Archive mensuelle mars 2020

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Raphaël Maurel

Profession :

Pour l’instant, enseignant-chercheur vacataire & juge assesseur (CE) à la Cour nationale du droit d’asile.

Thèmes de recherche(s) :

Droit international, droit(s) administratif(s), théorie des sources du droit.

Quelle a été votre première collaboration / publication aux Editions L’Epitoge ?

Je participe à la relecture des ouvrages des Editions L’Epitoge depuis 2018 et ai eu l’occasion, le plaisir et le privilège d’en relire plusieurs, notamment l’excellent Droit(s) du bio (dir. H. Hoepffner, M. Touzeil-Divina).

Ma première publication aux Editions est L’eau et la forêt. Pistes pour une interaction en droit international !

Y en a-t-il eu d’autres ?

Pas encore !

Quelle est votre dernière publication ?

CHAUMETTE (A.-L.) & MAUREL (R.), Les contre annales du droit public. 66 erreurs que vous ne commettrez plus jamais, Paris, Enrick B. Editions, 2019, 443 p.

Quelle sera votre future publication ?

En 2020, il y aura :
« Les régimes d’inspection à travers le temps : regards sur l’évolution d’un mécanisme de garantie en droit international », in CHAUMETTE Anne-Laure, TAMS Christian (dir.), L’inspection internationale / International Inspection, Académie de droit international de La Haye, Centre for Studies and Research in International Law and International Relations Series, vol. 19, Leiden / Boston, Brill / Nijhoff.

« Le Système Antarctique, un laboratoire des régimes d’inspection internationale », in CHAN-TUNG Ludovic, CHOQUET Anne, LAVOREL Sabine, MICHELOT Agnès (dir.), Les apports du Traité de l’Antarctique au droit international, Paris, Pedone, 2020.

« La contribution de l’ordonnance Gambie c. Myanmar à l’élaboration d’un droit des mesures conservatoires », Revue du Centre Michel de l’Hospital, n°20, 2020.

Plusieurs notices : « inspection », « féminisme », « condoléances », « limogeage », « escalade » et « transparence », in NDIOR Valère (dir.), avec la collaboration éditoriale de MAUREL Raphaël et WEIL Élodie, Dictionnaire de l’actualité internationale, Paris, Pedone, 2020.

« Les Avengers et les compétences de l’État en droit international », in BASIRE Yann, CIAUDO Alexandre (dir.), Du Punisher au Lawyer : les super-héros au prisme du droit, Strasbourg, Presses universitaires de Bourgogne, 2020.

…et sans doute d’autres choses !

Quelle est la publication dont vous êtes le.la plus fier.e / heureux.se ?

Les contre-annales du droit public ! Un travail très efficace mené sur un an, avec une équipe d’auteurs au top, pour un résultat que nous espérons utile à tous !

Quel est – en droit – votre auteur.e préféré.e ?

Bonne question…malgré mon profil essentiellement internationaliste, je pense que c’est Léon Duguit !

Quel est – en littérature – votre auteur.e préféré.e ?

J’aime beaucoup, dans des styles très différents (et par ordre alphabétique), Tolkien, Voltaire, Zelazny et Zola. Mais mon auteur préféré reste Orwell.

Quel est – en droit – votre ouvrage préféré ?

Les transformations du droit public.

Quel est – en littérature – votre ouvrage préféré ?

La ferme des animaux ! Un bijou !

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

L’auteure de la semaine : Stéphanie Douteaud

Voici la 34e publication dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’une présentation de l’un.e de nos auteur.e.s d’exception : Mme Stéphanie Douteaud.

Profession :

Maître de conférences en droit public.

Thèmes de recherche(s) :

Le contentieux des contrats publics et le contentieux administratif. Je m’intéresse également au contentieux de l’environnement, au droit public économique et au droit des libertés fondamentales. 

Quelle a été votre première collaboration / publication aux Editions L’Epitoge ?

A vrai dire, je suis davantage une collaboratrice (occasionnelle? permanente?) du CLUD. Le professeur Mathieu Touzeil-Divina m’a fait confiance durant plusieurs années pour organiser et animer, à ses côtés, le marathon du droit (nouvelle mouture des 24 heures du droit). C’est au cours de l’année universitaire 2017/2018 que j’ai collaboré pour la première fois aux Éditions l’Epitoge (à l’occasion du colloque « Droit(s) du Bio »).

Y en a-t-il eu d’autres ?

J’ai coorganisé, l’an dernier, l’édition boulonnaise du marathon. Les actes du colloque ont été publiés dans l’ouvrage « Lectures juridiques de fictions. De la littérature à la pop-culture« , paru au mois de mars.

Quelle est votre dernière publication ?

Un commentaire de décision publié à l’AJDA (« Regard dubitatif sur l’introduction d’un critère intentionnel dans la caractérisation du vice d’une particulière gravité », commentaire sous C.E., 21 oct. 2019, Cne de Chaumont., A.J.D.A., 2020, p. 684).

Quelle sera votre future publication ?

Un commentaire de la décision QPC rendue par le Conseil constitutionnel le 31 janvier 2020 (décision n°2019-823 QPC « Union des industries de la production des plantes »). Cette affaire est connue pour avoir donné lieu à la reconnaissance d’un OVC de protection de l’environnement. Je vous propose de partager quelques observations à ce propos dans le prochain numéro de la RFDC !

Quelle est la publication dont vous êtes le.la plus fier.e / heureux.se ?

Sans aucune hésitation ma thèse de doctorat. Loin de moi l’idée de la placer sur un piédestal. Je lui trouve néanmoins quelques qualités et, surtout, elle me rappelle combien le parcours fut tout à la fois aride et délectable.
« La stabilisation des contrats par le juge administratif de la validité » rejoindra prochainement la collection bleue de la « Bibliothèque de droit public » des éditions LGDJ. Et j’en suis très heureuse.

Quel est – en droit – votre auteur.e préféré.e ?

Incontestablement le professeur Philippe Yolka. On est jamais déçu de le lire, toujours réjoui au moment où l’on s’empare de son papier. La signature de Philippe Yolka nous fait une promesse : celle de nous impressionner (par la puissance rhétorique de l’argumentation), celle de nous amuser (par le recours aux formules ironiques) et même celle de nous charmer (par les références artistiques distillées ça et là).

Quel est – en littérature – votre auteur.e préféré.e ?

Très sincèrement, je n’en sais rien. Je ne crois pas en avoir. Je ne saurais le dire.

Quel est – en droit – votre ouvrage préféré ?

La première édition du « Que sais-je? » de Droit administratif de P. Weil.

Quel est – en littérature – votre ouvrage préféré ?

Difficile d’y répondre ! Si je me fie à un critère objectif (le livre que je relis le plus régulièrement) je dirais qu’il s’agit de « l’Écume des jours », de Boris Vian. Mais la lecture de « La vie matérielle » de Marguerite Duras m’a laissé quelque chose, allez savoir quoi, en tous cas, j’y repense souvent.

Cet ouvrage forme le vingt-septième
volume issu de la collection « L’Unité du Droit ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume XXVII :
Lectures juridiques de fictions.
De la Littérature à la Pop-culture !

Ouvrage collectif sous la direction de
Mathieu Touzeil-Divina & Stéphanie Douteaud

– Nombre de pages : 190

– Sortie : mars 2020

– Prix : 29 €

– ISBN  / EAN : 979-10-92684-38-4
/ 9791092684384

– ISSN : 2259-8812

Mots-Clefs : Droit & Littérature – webséries – Casa de Papel – Servante écarlate – Aya Nakamura – Fictions – pop-culture – féminisme

Présentation :

De la littérature à la pop-culture, voici un recueil de lectures juridiques de fictions.

S’il est évident que toute fiction ne « parle » a priori pas de « droit », certains supports fictionnels (ce qui est le cas de nombreux romans identifiés notamment par le mouvement américain puis international Law & Literature) se prêtent, à l’instar de prétextes pédagogiques, à l’étude du ou des droits.

C’est à cet exercice, au moyen de quatre supports distincts (un roman, une pièce de théâtre, deux webséries et un corpus de chansons) que se sont prêtés – de la littérature classique à la pop-culture la plus contemporaine – les auteurs du présent livre : Jean-Benoist Belda, Raphaël Costa, Stéphanie Douteaud, Julia Even, Marine Fassi de Magalhaes, Julie Goineau, Mélanie Jaoul, Marie Koehl, Dimitri Löhrer, Agnès Louis, Julien Marguin, Yohan Mata, Catherine Minet-Letalle, Marie-Evelyne Monteiro, Isabelle Poirot-Mazères, Sophie Prosper, Hugo Ricci, Catherine Roche, Florent Tagnères, Mathieu Touzeil-Divina, Julie Vincent & Stéphanie Willman-Bordat. Introduit par une préface relative à la pop-culture, au féminisme et au Droit, l’ouvrage est construit autour de trois parties. La première interroge les représentations (chez Duras et Ionesco) de l’administration dans deux ouvrages de la littérature française. Par suite, l’opus fait place aux contributions qui avaient été prononcées (le 15 mars 2019 sous la direction de Frédéric Davansant, Stéphanie Douteaud & Mathieu Touzeil-Divina) lors du colloque du deuxième Marathon du Droit consacré aux lectures juridiques de deux webséries : la Servante écarlate et la Casa de Papel. Enfin, le livre se referme avec une postface à deux voix consacrée à l’analyse hypothétique du Droit à travers les chansons (et donc ici encore les fictions) d’Aya Nakamura.

Le présent ouvrage, dédié à Bibie et à ses ami.e.s,
a été coordonnée et publié par et avec
le soutien du Collectif L’Unité du Droit.


Nota Bene
:
le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso.
Vous pourrez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Santé des Arbres & santé des hommes (par Arnaud Lami)

Voici la 7e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 10e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

L’extrait choisi est celui de l’article – ô combien d’actualité – de l’un des trois coordinateurs de l’ouvrage (M. Touzeil-Divina, A. Lami & M. Eude) dont il est issu : le volume consacré à l’Arbre, à l’Homme et au Droit. Il a été rédigé par M. Arnaud Lami et s’intitule : « santé des arbres & santé des hommes ».

Cet ouvrage est le dixième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

Volume X :
L’Arbre, l’Homme
& le(s) droit(s)

ouvrage célébrant le 65e anniversaire
de la parution de L’Homme qui plantait des arbres
de Jean Giono & réalisé en hommage
au professeur Jean-Claude Touzeil.

Nombre de pages : 374
Sortie : avril 2019
Prix : 39 €

-ISBN  / EAN :
979-10-92684-34-6 / 9791092684346

-ISSN :
2268-9893

Santé des arbres
& santé des Hommes

Arnaud Lami
Maître de conférences de droit public
à l’Université d’Aix-Marseille, Hdr,
Directeur du Centre de Droit de la Santé (Umr Ades),
Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

& Collectif L’unité du Droit

« L’arbre est deux fois plus utile que les fruits ».
Ciceron

Chacun d’entre nous a, à un moment de sa vie, eu un lien particulier avec un arbre. L’arbre que nous admirons par la fenêtre et qui nous permet de nous évader de notre quotidien, celui sur lequel nous grimpons pour ramasser ses fruits, et bien évidemment celui qui a supporté avec tant d’abnégation et de patience nos cabanes d’enfants. Arbre de la nostalgie, arbre d’évasion, arbre de vie, autant de qualificatifs qui attestent, pour ceux qui en douteraient encore, que les arbres jalonnent notre quotidien et contribuent, à leur manière, à l’évolution de notre condition. Dans toute sa plénitude, l’arbre a, à n’en pas douter, une fonction particulière qui touche autant au domaine philosophique, sentimental, qu’économique, social ou culturel[1].

Mais comme souvent, dès qu’il s’agit de la nature, l’Homme a tendance à oublier et fait preuve d’ingratitude coupable, donnant ainsi tout son sens à cette célèbre phrase d’Eschyle, selon laquelle : « il est dans la nature de l’Homme de piétiner tout ce qui est à terre ». La fatalité de la vie, le sentiment que l’arbre appartient au lointain passé de l’enfance favorise, quelquefois, sa relégation à un second plan. Les justifications pour couper nos arbres, les ignorer, les laisser pour compte, sans autre justification que la nécessité de satisfaire nos besoins bassement matériels, ne manquent pas (d’avoir une piscine, d’agrandir nos maisons ou de construire des immeubles…). Le paradoxe est ainsi posé, alors qu’il nous permet de nous construire, qu’il nous a élevé et nous élève encore, qu’il est souvent au centre de nos songes, l’arbre nous laisse d’ordinaire indifférent. Il est de fait un accessoire de nos vies, accessoire que l’on utilise à souhait et que l’on sacrifie à loisir sur l’autel de nos besoins. Après tout, le juriste doit-il s’étonner de cette situation ? L’arbre n’est qu’une « chose » et comme toute chose dont la valeur est, a priori, relative il n’est pas au centre des préoccupations de notre quotidien et ne suscite, en conséquence, que peu de considérations. Pourtant, derrière cette fatalité, volontairement provocatrice, l’arbre est, comme l’indique la célèbre formule populaire, une source de vie. Les contes, les histoires, et les mythologies, rapprochant l’arbre et la vie des Hommes sont légions. De la Bible, au Coran, en passant par les légendes celtes, l’arbre n’a cessé d’être spirituellement attaché à la vie des Hommes et, partant, à leur santé. En dépassant ces considérations littéraires, on peut constater que le lien entre l’arbre et la santé est bien réel, même si son identification n’est pas toujours évidente. On retiendra à titre d’exemple que la consommation des fruits – forcément issus des arbres – est recommandée par les pouvoirs publics afin de lutter contre les maladies chroniques. Le principe étant identifié à travers le, bien connu, slogan publicitaire « manger 5 fruits et légumes par jour ».

D’un autre côté, les arbres se voient eux aussi protégés par les Hommes. Les politiques publiques de défense des arbres à travers leur entretien, leur plantation, leur protection, contribuent indubitablement à assurer ce que nous appellerons désormais leur santé.

Le terme de santé, bien identifiable pour l’espèce humaine, peut être jugé surabondant pour les arbres, cela étant d’autant plus vrai lorsque l’on s’attache à leur qualification juridique, ou à l’absence de consécration normative du concept de « santé des arbres ». Il nous faudra considérer la santé des arbres avec une dose d’angélisme, un soupçon d’imagination, mais nécessairement avec clairvoyance.

Afin d’éviter tout méprise, nous partons du postulat que la santé, prise dans son acception la plus large (« sous son angle systémique ») correspond à une approche globale dans laquelle, les facteurs environnementaux jouent un rôle majeur. Il convient de garder à l’esprit que les espèces sont interdépendantes les unes des autres et que toute altération d’un des composants de l’écosystème peut, à un degré ou un autre, se répercuter en cascade sur d’autres composantes de celui-ci.

Malgré quelques relations plus ou moins identifiées, il convient de noter que, le lien entre la santé des Hommes et celle de l’arbre est sociologiquement, médicalement, économiquement, et juridiquement aléatoire et difficile à cerner. En s’en tenant au plan juridique, un rapide regard sur le droit positif français suffit à se convaincre de cet état de fait : les Codes ou la jurisprudence ne font pas grand cas de la relation entre la santé de l’Homme et les arbres. Mais cela ne signifie pas que le juriste ne considère pas ce lien ou qu’il l’ignore, mais seulement qu’il ne le consacre pas de façon directe. La relation entre la santé et l’environnement, abondamment consacrée par les textes internationaux ou internes, pourrait être considérée comme un moyen, détourné, d’affirmer le lien plus ténu entre la santé de l’Homme et l’arbre. Il est d’ailleurs fréquent que les juridictions dans leurs décisions évoquent en même temps la protection de la santé et celle des arbres[2].

Paradoxalement, le droit parait mieux appréhender la protection par les hommes de la santé des arbres. Pour s’en convaincre, il suffit de consulter le seul Code Forestier dont de nombreuses dispositions visent à protéger les arbres. Ces mesures peuvent aller jusqu’à des sanctions pénales pour ceux qui porteraient atteinte à son intégrité[3].

Ainsi posé, la relation entre santé des hommes et des arbres est, pour le juriste, déroutante. La dialectique qu’impliquent la protection de la santé et celle de l’environnement est, en ce domaine, imparfaitement appréhendée. Dans ce mouvement de réciprocité, la santé des arbres à travers l’action des Hommes (I) est autant primordiale que l’action des arbres sur la santé des Hommes (II).

I. L’Homme et la santé des arbres

L’arbre en raison de ses caractéristiques est un élément important de la santé des Hommes. De nombreuses études scientifiques ont démontré que les arbres contribuent, entre autres, à lutter contre les maladies, à soigner, à améliorer la santé mentale, à protéger la biodiversité et, bien évidemment, à lutter contre le réchauffement climatique. Les arbres offrent des bienfaits importants et nombreux. Conscients des enjeux liés à la protection des arbres, les Hommes ont instauré une panoplie des règles visant à les protéger (A). Cependant, les mesures actuelles ne s’avèrent pas toujours suffisantes (B).

A. Le droit protecteur de la santé des arbres

i. La diversité des références juridiques

Historiquement, la France est un état particulièrement sensibilisé à la conservation des arbres et des massifs forestiers. L’Ordonnance royale de Brunoy du 29 mai 1346, invite déjà – dans son article 4 – les exploitants à agir « en regard de ce que lesdites forezs se puissent perpétuellement soustenir en bon estat ». Le bon état, pour ne pas dire la bonne santé de nos massifs, est alors un enjeu public qui sera relayé, au fil des siècles, par une règlementation qui deviendra de plus en plus dense.

Sans qu’il soit utile de faire la généalogie de cette réglementation, déjà excellemment exposée dans les articles de cet ouvrage, il convient néanmoins de constater que celle-ci s’est en partie orientée autour de considérations économiques[4]. La forêt bien précieux est aussi un objet de commerce attirant de nombreuses convoitises et imposant que les autorités publiques en règlementent l’usage commercial. La France s’est dotée, de longue date, d’une abondante règlementation en la matière[5].

Dans un tel contexte, il n’est dès lors pas étonnant que les normes visant à la protection des arbres soient, en l’état actuel du droit, fort nombreuses.

Au titre des symboles particulièrement parlant, on retiendra que l’occurrence « arbre » se retrouve d’ailleurs dans quasiment tous les Codes. A côté des attendus Code civil et Code forestier, d’autres, comme le Code du commerce ou encore celui de la propriété intellectuelle, s’y réfèrent[6]. L’arbre fait donc l’objet de nombreuses attentions juridiques[7]. Le droit des arbres est au final relativement disparate et, à notre sens, pas très bien codifié. Il ressort de ce grand ensemble que « les actions forestières (…) sont censées désormais provenir d’une construction rigoureuse de techniques et de modalités d’intervention permettant à la fois la viabilité économique, l’acceptabilité sociale et la conservation de la biodiversité et des services environnementaux[8] ».

Ces précisions générales amènent à une seconde, spécifique à notre étude : celle de l’absence de l’application de la notion de santé aux arbres. La santé, terme classiquement attaché à l’Homme, n’a pas fait l’objet d’une transposition aux arbres en droit positif. Cela n’a rien d’étonnant tant on sait que le pragmatisme n’est pas forcément favorable à l’extrapolation juridique et encore moins à l’application de concepts humains (comme la santé) à des choses (comme les arbres).

Cependant, à la lecture du droit, il nous paraît que la protection de la santé des arbres, bien que non évoquée en tant que telle, peut être identifiée à travers deux séries de mécanismes : le premier consiste à fixer des règles permettant de le protéger ; le second, qui doit s’envisager en complément du précédent, consiste à instaurer des mécanismes de sanction lorsque l’intégrité de l’arbre est atteinte.

ii. Les modes de protection de la santé des arbres

A l’image des politiques de santé publiques la protection de la santé des arbres peut s’envisager soit de manière individuelle, soit de façon collective en protégeant, par exemple, les espaces boisés.

De manière magistrale, le Code forestier reprenant à son compte certaines dispositions de la loi du 9 décembre 1789, consacre cette idée dans son article L. 112-1. Par une formule forte, ce dernier précise que « Les forêts, bois et arbres sont placés sous la sauvegarde de la Nation, sans préjudice des titres, droits et usages collectifs et particuliers ». La Nation est donc la protectrice des arbres. La formule, dont le symbole est important, admet le principe selon lequel la collectivité est garante du bien-être des arbres. Allant encore plus loin, le législateur reconnait, dans ce même article, comme « d’intérêt général… la protection et la mise en valeur des bois et forêts ».

Le principe est non seulement de sauvegarder l’arbre et l’espace boisé, mais également l’écosystème qui l’entoure[9]. La conservation de l’arbre implique donc une approche globale dans laquelle la gestion durable des espaces boisées présente un intérêt tout particulier dans la préservation de toute forme de vie. Le législateur rappelle que les arbres et leurs forêts concourent à fixer les sols, à assurer les ressources en eaux, à fixer le dioxyde de carbone, à lutter contre le changement climatique… L’ensemble de ces éléments contribue, in fine, à garantir la protection des milieux en général, et ceux dans lesquels les individus se meuvent en particulier. L’Homme protecteur devient aussi Homme protégé.

En ce sens, « La gestion durable signifie la gérance et l’utilisation des forêts et des terrains boisés d’une manière et à une intensité telles qu’elles maintiennent leur diversité biologique, leur capacité de régénération, leur vitalité et leur capacité à satisfaire actuellement et pour le futur les fonctions écologiques, économiques et sociales pertinentes, aux niveaux local, national et mondial : et qu’elles ne causent pas de préjudices à d’autres écosystèmes[10] ».

Par un lien causal, la Nation protège les arbres et les arbres quant à eux participent à la protection de ceux qui forment la Nation.

La préservation des arbres, ne se cantonne pas à la seule affirmation qu’il s’agit d’un objet d’intérêt général. En rester là n’aurait conduit qu’à affirmer un principe dont l’effectivité aurait été aléatoire. Le législateur a complété les principes généraux et les déclarations d’intentions par des mécanismes sanctionnant les atteintes au dit principe. Le législateur et la jurisprudence ont créé un véritable arsenal de protection de la forêt, au point que la doctrine n’hésite plus à parler de droit pénal forestier[11]. Une telle qualification n’est pas dénuée de sens si on la considère au regard de l’émergence de mécanismes de sanction exclusivement applicables à la matière forestière et détachés des règles générales applicables en droit pénal.

En ce sens, l’article L. 161-1 du Code forestier définit ce que sont les infractions forestières. Rentrent dans cette catégorie tous les délits et contraventions prévus par le Code forestier et les textes qui en découlent. Les sanctions applicables aux bois et forêts sont entendues de façon extensive. La jurisprudence considère, entre autres, que le droit pénal forestier s’applique au-delà de l’espace planté. La Chambre criminelle indique que l’infraction forestière est caractérisée quand la forêt et son sol sont atteints : « que le sol d’une foret doit s’étendre non seulement de l’espace plante mais aussi, notamment, des cours d’eau qui la bordent[12] ». Le droit pénal forestier protège les forêts et arbres qui la composent contre une série de périls portant atteinte à leur santé. Les incendies[13], la mutilation des arbres (exemple : enlèvement d’écorces), l’arrachage de plants sont de nature à entrainer des condamnations pénales.

Le droit parait bien armé pour protéger la santé des arbres et, partant, celle des hommes. Cependant, ce tableau idyllique masque une autre réalité, celle de la complexité à protéger la santé de l’arbre à une échelle supra nationale.

B. Le droit insuffisamment protecteur de la santé des arbres

i. De nombreuses législations nationales
ignorant la santé des arbres

La protection des forêts et des arbres qui les composent marque de nettes limites dès que l’on sort de nos frontières. Malgré une prise de conscience grandissante sur la nécessité de préserver les arbres, de nombreux Etats sont rétifs à imposer des règles de droit en la matière[14]. Le « droit à la santé des arbres » n’est pas égal en fonction que ces derniers poussent dans un endroit du globe ou dans un autre.

Les considérations économiques et les exigences de croissance ne favorisent pas toujours la préservation des espèces. L’idée que le développement durable puisse être un facteur de développement au sens large du terme n’est pas encore ancrée dans toutes les politiques nationales, ou n’y est ancrée que récemment, ce qui n’a pas permis d’adopter une règlementation suffisamment protectrice. « Souvent des conflits peuvent surgir (…) entre un aménagement forestier à long terme, et les exigences d’une expansion rapide de l’exploitation, ou entre une politique de classement des forêts permanentes et l’exercice de certains droits coutumiers de la population[15] ». Pourtant, les mécanismes de sauvegarde des espaces boisés présentent, sur le long terme, un enjeu central pour le développement d’un Etat et pour la santé de sa population. Quand un Etat ne protège pas ses ressources naturelles, les risques pour la santé de sa population sont réels.

Au terme d’études probantes, les scientifiques ont démontré[16] que la déforestation, constatée dans plusieurs endroits du globe, a des incidences directes sur les modes de vie des populations locales et sur leur santé. Le bouleversement d’un écosystème, imputable à la déforestation, à la suppression d’espèce arboricoles endémiques, prive non seulement les autochtones de la beauté des arbres et de leur cadre de vie – ce qui influe sur leur santé mentale – mais aussi atteint les ressources traditionnellement utilisées pour se nourrir, se vêtir…

La déforestation ou « la mauvaise santé des arbres » favorise également l’apparition de nouvelles maladies voire de pandémies[17].

En Amérique du Sud, « la déforestation de la forêt primaire à des fins de développement agricole et de l’élevage a indéniablement provoqué une augmentation du niveau de vie, mais les populations ont aussi payé un coût important en connaissant une augmentation importante de l’incidence du paludisme[18] ». Malheureusement, le constat ne s’arrête pas à ce seul cas. Les exemples analogues, à travers le monde, sont nombreux et tendent tous vers les mêmes conclusions. Celles que la santé des arbres, ou pire, la vie des arbres, n’est pas suffisamment protégée par les législations nationales et que, partant, ce sont les populations locales qui s’en trouvent atteintes.

Sans que nous puissions davantage insister sur ce point, nous pourrions dire qu’un Etat qui ne protège pas, juridiquement, ses arbres est un Etat qui met sa population en danger. L’immobilisme juridique est, ici, particulièrement coupable.

ii. Un droit international incomplet

La défaillance de nombreux Etats pourrait être palliée par la création d’un droit international forestier. Le principe est d’autant plus séduisant que l’on sait qu’en matière environnementale l’action supra nationale est la plus pertinente[19]. Pourtant, en ce domaine, le cadre juridique international est balbutiant et insuffisant[20]. L’après Seconde Guerre mondiale, qui a marqué un tournant dans les relations internationales, n’a pas mis au centre des débats les questions forestières. Dans les année 1990 les problématiques des gaz à effet de serre[21], de la qualité de l’air, de la pollution, du changement climatique, ont commencé à susciter un vif intérêt de la part de la communauté pour la forêt. Très rapidement, l’arbre, en raison de ses caractéristiques, a été considéré comme un des vecteurs primordiaux permettant de lutter contre ces nouveaux défis environnementaux. La Conférence des Nations Unies sur l’environnement et le développement (Cnued), tenue au Sommet de Rio en 1992, est le premier acte en la matière. Il a « permis une nette avancée sur les politiques forestières, les pays présents y affirmant leur engagement envers une gestion durable des forêts et adoptant la Déclaration de principes, juridiquement non contraignants, mais faisant autorité pour un consensus mondial sur la conservation et l’exploitation écologiquement viable de tous les types de forêts. Après le Sommet de Rio de 1992, la Fao est intervenue auprès des Etats pour les aider à concevoir, mettre en œuvre ou réviser leur Programme forestier national (Pfn). Dans cette optique le Groupe intergouvernemental des forêts (Gif) a adopté en 1997 des propositions d’action en matière de Pfn[22] ».

L’adoption de nouveaux textes n’a pourtant pas apporté une solution durable et pérenne. Derrière les intentions affichées dès 1992, le droit international s’est montré incapable de créer une stratégie permettant de promouvoir, à l’échelle mondiale, la protection de la santé des arbres. A l’échelle régionale, le droit de l’Union européenne, n’a pas été plus efficace[23]. C’est tout au plus si une stratégie forestière, essentiellement orientée sur des considérations économiques, a été instaurée[24]. De son côté, la jurisprudence européenne s’est montrée très fébrile à envisager le droit forestier[25]. Tempérant cette approche, La Cour de justice des Communautés européennes a toutefois considéré que les deux règlements relatifs à la protection des forêts contre la pollution atmosphérique et contre les incendies constituent des mesures de défense de l’environnement forestier qui, à ce titre, font partie de plein droit des actions de l’Union européenne[26] .

Il semble que les enjeux économiques liés à la ressource forestière aient eu raison de nombreuses tentatives de régulation internationales. La santé des arbres qui devrait, à notre sens, présenter une attention particulière, est ainsi reléguée à un second plan. Dans ce marasme, on retiendra comme lueur d’espoir que la Cour Européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, a consacré le fait que « des impératifs économiques et même certains droits fondamentaux, comme le droit de propriété, ne devraient pas se voir accorder la primauté face à des considérations relatives à la protection de l’environnement, en particulier lorsque l’Etat a légiféré en la matière[27] ». Par cette affirmation, la Cedh a fait primer de manière courageuse la protection des arbres sur les intérêts économiques[28].

II. L’arbre et la santé de l’Homme

Par une formule – qui symbolise encore aujourd’hui la méconnaissance ou le mépris du phénomène écologique -, tombée depuis dans la postérité, Ronald Reagan affirmait, il y a plus de vingt ans, que les arbres produisent davantage de pollution aérienne que les usines. La phrase qui prête à sourire montre que l’impact des arbres sur la santé humaine est souvent minoré ou méconnu. Pourtant, les arbres concourent directement ou indirectement à protéger l’espèce humaine contre un nombre important de fléaux (A) Néanmoins, le droit éprouve des difficultés à appréhender ce phénomène (B).

A. L’arbre garant de la santé des Hommes

i. L’arbre au service de la santé des Hommes

La place des forêts dans le monde, quoi qu’importante, reste précaire. Pourtant, comme l’indique la Fao, « Il est important de mettre en valeur et de conserver les terres forestières, voire tout l’espace vert, non seulement pour leur aspect esthétique, mais aussi pour des raisons écologiques, économiques et sociales. En effet les arbres ont toujours été intimement liés à l’évolution de la biodiversité terrestre, surtout l’humanité car l’oxygène, l’eau, les aliments et les médicaments dépendent tous des forêts. Ces dernières constituent l’élément charnière dans l’adaptation et l’atténuation du réchauffement climatique[29] ».

En matière de santé, la forêt occupe une place centrale. Partant, l’importance de la forêt et des arbres pour la santé de l’Homme peut s’envisager à deux échelles.

D’abord, l’arbre influe sur la santé de l’Homme en intervenant sur son environnement[30]. Il intervient sur son écosystème, favorise la diversité des ressources alimentaires, est une source d’énergie… Il est alors possible d’écrire qu’en favorisant la diversité des espèces, l’arbre permet tout simplement d’assurer la vie de l’espèce humaine. « Si la diversité apparaît aussi omniprésente, constamment renouvelée, restaurée après chaque grande crise d’extinction c’est parce qu’elle assure une fonction essentielle pour l’expression et le maintien de la vie. De fait, il n’y a pas de vie sans diversité : c’est une caractéristique intrinsèque du vivant[31]».

Enfin, l’arbre est susceptible d’intervenir directement sur la physiologie de l’Homme. De nombreux médicaments, cosmétiques dispositifs médicaux sont fabriqués à partir d’arbres. On constate également, une augmentation du nombre de pratiques paramédicales utilisant l’arbre comme une source de guérison ou de bien-être[32].

Dans la relation entre la santé de l’Homme et l’arbre, chaque espèce d’arbre joue un rôle, exerce une fonction spécifique. Ce principe a d’ailleurs été théorisé, dans les années 1980, par l’intermédiaire du concept de service écologique, repris depuis dans le droit positif[33]. Le service écologique identifie alors le processus grâce auquel les écosystèmes, avec l’ensemble des espèces, satisfont les besoins des hommes[34]. Dans cette vision « de la nature utile », l’arbre est un acteur majeur dont l’utilité pour la santé n’a cessé de s’accroître.

ii. L’arbre remède aux maux des Hommes

Depuis plusieurs siècles, les civilisations se soignent à l’aide de plantes et d’arbres. Paracelse, au XVe siècle théorisa le principe de la signature, selon lequel chaque végétal en raison de ses caractéristiques intrinsèques est apte à soigner des maux déterminés.

A titre d’exemple, « le saule », arbre qui pousse dans les lieux humides est, en raison de sa signature, capable de soigner les maladies qui s’attrapent par des climats humides ou qui sont imputables à des pieds mouillés[35]. L’explication n’emprunte pas uniquement à l’anecdote historique. L’arbre, et la chose est peu connue, est un élément essentiel de la médecine. Quelques chiffres suffisent à comprendre l’ampleur du phénomène.

Les spécialistes estiment qu’aux Etats-Unis, 25 % des ordonnances prescrites comportent des médicaments dont les principes actifs sont tirés ou dérivés d’arbres et de plantes. En 1990, les médicaments à base d’arbres et de plantes y représentaient un budget de 12,5 milliards de dollars. Quotidiennement de nouveaux médicaments, de nouvelles molécules innovantes sont extraits d’arbres.

Récemment, la découverte du taxol, extrait de l’écorce de l’if du Pacifique, a permis de fournir un composant actif dans un nouveau traitement du cancer du sein et de l’ovaire. Les exemples en la matière sont nombreux et souvent spectaculaires.

Les arbres offrent donc de nombreux remèdes. Ils permettent, dans l’indifférence la plus générale de guérir des maladies, de soigner des pathologies avec une efficacité que les substances chimiques issues de l’industrie n’arrivent pas égaler.

B. L’arbre : un protecteur méconnu de la santé des Hommes

i. Un problème de reconnaissance de l’apport des arbres

Les arbres et les plantes constituent des objets d’études et de développements importants pour la médecine. Contrairement à une idée reçue, les arbres ne se retrouvent pas uniquement dans des médicaments traditionnels, fabriqués au milieu des fioles contenant des serpents, dans des petites échoppes des pays asiatiques. Cette vision, communément admise dans nos sociétés occidentales, ne correspond que peu à la réalité. L’industrie pharmaceutique et les grands groupes qui la composent ont bien compris l’intérêt et la valeur que pouvaient avoir les arbres pour leurs chiffres d’affaires.

Les pays dans lesquels la législation sanitaire est la plus avancée ont quasiment tous admis et réglementé la commercialisation de médicaments à base de plantes et d’arbres. L’Europe n’a pas échappé à la tendance. Le droit de l’Union définit les médicaments à base de plantes (incluant les arbres) comme « tout médicament dont les substances actives sont exclusivement une ou plusieurs substances végétales ou préparations à base de plantes ou une association d’une ou de plusieurs substances végétales ou préparations à base de plantes[36] ».

Les médicaments à base de plantes répondent, alors, à une réglementation similaire aux autres médicaments. Les règles de mise sur le marché, les mécanismes de vente, les vigilances sanitaires sont analogues à toutes les spécialités pharmaceutiques[37].

Malgré cette reconnaissance, de nombreux médicaments à base d’arbres sont exclus du marché européen et, plus globalement, des marchés pharmaceutiques occidentaux. Nombreuses sont les règlementations à refuser la commercialisation de médicaments traditionnels. Médicaments qui constituent pourtant la source de l’art médical dans de nombreux pays du monde. Selon certaines estimations, ce sont près de 80% des habitants des pays en développement qui dépendent des médicaments traditionnels dont 50% d’entre eux proviennent de la forêt.

ii. Un problème d’intégration juridique de l’apport des arbres

Les médicaments à base de plantes autorisées par notre droit ne représentent qu’une infime partie de l’immense masse qui rentrent dans la catégorie des produits pharmaceutiques similaires. En effet, de nombreux médicaments, qui sont pourtant fabriqués à partir d’essences naturelles (plantes, arbres…) sont tout bonnement exclus de la législation et par conséquent interdit à la vente dans nos pays. C’est ainsi, que les médicaments traditionnels à base de plantes, dont une partie importante sont issus de la médecine traditionnelle chinoise, peinent à être légalisés. La rigidité de la législation, l’inadéquation de ces spécialités avec les règles de la propriété intellectuelle, sont des obstacles importants pour les fabricants. L’Union européenne, nonobstant l’adoption de la directive du 31 mars 2004, n’a guère favorisé l’ouverture de son marché à ces produits. Les raisons commerciales, qui publiquement laissent place à des arguments de santé publique, expliquent en partie cette posture. Pourtant, à l’image de la Suisse ou de l’Australie, de nombreux pays à travers le monde ont ouvert leur marché aux médicaments traditionnels[38].

Antoine Leca, relève à juste titre « que l’industrie pharmaceutique occidentale, basée essentiellement sur la synthèse chimique, n’a pour l’instant rien de neuf, ni de convaincant à proposer contre plusieurs pathologies. Et l’occident est à la recherche de médicaments moins coûteux. Il y aurait donc de bonnes raisons pour faire collaborer les deux savoirs pharmaceutiques[39] ».

La législation européenne et française rechigne à faire une place plus importante aux médicaments confectionnés à partir d’arbres. La pression des grands groupes pharmaceutiques est sur ce point particulièrement forte. Les enjeux économiques deviennent alors prépondérants face aux possibles bienfaits que pourraient nous offrir ces ressources.

Alors qu’au moment où nous achevons cette étude notre regard se porte sur le Sapin de Noël, majestueusement décoré et qui dans quelques jours perdra de sa superbe et sera relégué au rang de déchet, nous ne pouvons que constater que l’arbre dans toute sa splendeur et son utilité n’a pas la place qu’il devrait avoir. Souvent considéré comme un vulgaire objet décoratif, il apparait en réalité bien plus essentiel que cela dans nos vies.


[1] Benoit Boutefeux, La forêt comme un théâtre ou les conditions d’une mise en scène réussie, Thèse Ens Lyon, 2007 ; Vincent Colson, Anne Marie, Sophie Vanwijnsberghe, Loisirs en forêt et gestion durable, Les Presses agronomiques de Gembloux, 2012 ; Jacques Liagre, « L’accueil du public en forêt : fonction sociale de la forêt française », in, La Forêt et ses enjeux, Presses Universitaires de Perpignan, 1996.

[2] CE, 17 décembre 2018, n°400311.

[3] Voir infra.

[4] Michel Badre, « Gestion et gouvernance forestières : l’évolution de l’action publique », Rev. for. Française, 2007, n° 5, p. 484.

[5] Philippe Lacroix, Jean-Louis Roque, Robert Izard, Michel Lacan, Voyage dans les forêts de l’Hérault : De Saint-Guilhem à l’Espinouse, Broché, 2011.

[6] Claude Durand-Prinborgne, « Aspect contemporain du droit de propriété en matière forestière », Rev. for. Française, déc. 1966, n° 12, p. 761.

[7] Louis Naud, De la protection des forêts, V. Giard et E. Brière, 1907.

[8] Gérard Buttoud, « Débat international sur les forêts et changement d’approche de la gestion de la politique et de la gestion forestière », Revue Forestière, 2007, p. 443.

[9] Michel Prieur, Droit, forêts et développement durable, éd. Bruylant, Bruxelles, 1996.

[10] Conférence interministérielle sur la protection des forêts en Europe, Helsinki juin 1993, résolution H1.

[11] Jacques Liagre, Bois et Forêts, Jcl. Environnement, 2016, Fasc. n°3725.

[12] Cass. crim., 22 févr. 1977, Bull. crim. 1977, n° 71.

[13] Cass. Crim., 21 janv. 2014, n° 13-81.280.

[14] Eric Glond (dir.), Forets et société au Canada, ressources durables ou horreur boréale ?, septentrion, 2008.

[15] Fao, Fao Forets, La législation forestière dans quelques pays africains, Etude 65, 1986, p. 7.

[16] David Braown, Bois légal : vérification et gouvernance dans le secteur forestier, CIFOR, 2009 ; Stéphanie Carrière, Les orphelins de la forets, Ird éd., 2017.

[17] Stéphane Blanc, Gilles Boëtsch, Martine Hossaert-McKey, François Renaud, Ecologie de la santé, Cherche midi, 2017, p. 30.

[18] Actes de la conférence internationale Biodiversité, science et gouvernance, Paris 24-28 juillet 2005, p. 201.

[19] Pierre-Marie Dupuy, « Où en est le droit international de l’environnement à la fin du siècle ? », Rgdip.,1997, p. 873 ; Maurice Kamto, « Les nouveaux principes du droit international de l’environnement », Rje, 1993, p. 11 ; Raphaël Romi, Droit international et européen de l’environnement, 2e éd , Montchrestien, 2013 ; Michel Pâques, La protection de l’environnement au cœur du système juridique international et du droit interne, acteurs, valeurs et efficacité, Bruylant , 2003.

[20] Stéphane Doumbe-Bille,Lecadre juridique international relatif aux forêts. Etat de développement. Actes du colloque des 5 et 6 décembre 2002. Le droit de la forêt au XXIe siècle – aspects internationaux, Coll. du droit du patrimoine culturel et naturel, L’Harmattan, 2004, p. 121.

[21] D’après de nouvelles recherches, les arbres joueraient un rôle bien plus complexe dans la pollution atmosphérique qu’on ne le pensait précédemment, et certaines espèces aggraveraient même le phénomène.

[22] Jacques Liagre, Bois et Forêts, Jcl. Environnement, 2016, Fasc. n°3725.

[23] Isabelle Michallet, La protection des forêts en droit communautaire. Actes du colloque des 5 et 6 décembre 2002. Le Droit de la forêt au XXIe siècle – Aspects internationaux, L’Harmattan, 2004, p. 169.

[24] Cons. UE, rés. 1999/C 56/01, 15 déc. 1998, relative à une stratégie forestière pour l’Union européenne : Joce n° C 56, 26 févr. 1999, p. 1.

[25] Cjce, 25 fev. 1999 Parlement c/Conseil rec. Cjce 1999, p. 1139.

[26] Ibidem.

[27] Cedh, 27 nov. 2007, déc. n° 21861/03, Hamer c/ Belgique, § 79.

[28] Ibidem.

[29] Fao, Fao Forets, La législation forestière dans quelques pays africains, op. cit.

[30] Voir Supra I.B.

[31] Robert Barbault, « Biodiversité, écologie et sociétés », Ecologie & politique, 2005, p. 27.

[32] Voir l’exemple de la sylvothérapie, Guillaume Decocq, Bernard Kalaora, Chloé Vlassopoulos, La forêt salvatrice. Reboisement, société et catastrophe au prisme de l’histoire, Champ Vallon, 2016.

[33] Dir. n° 2004/35/CE, art. 2, point 13.

[34] Gretchen Daily, Nature’s services. Societal dependence on natural ecosystems, Island Press, Washington, 1997.

[35] Jacques Pellecuer, « Arbres et médicaments », Aménagement et nature, 2004, p. 18.

[36] PE et Cons. UE, dir. 2004/24/CE, 31 mars 2004, art. 1er.

[37] Arnaud Lami, Antoine Leca, Droit Pharmaceutique, Leh, 2017.

[38] Antoine Leca (Dir.), Droit tradimédical, Leh, 2014.

[39] Antoine Leca, « Quel statut pour la médecine traditionnelle chinoise en droit français » in Antoine Leca, Droit tradimédical, op.cit., p. 65.

Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso. Vous pouvez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

L’auteure de la semaine : Delphine Espagno-Abadie

Voici la 6e publication dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’une présentation de l’un.e de nos auteur.e.s d’exception : Mme Delphine Espagno-Abadie.

Profession :

Maître de conférences à l’IEP de Toulouse.

Thèmes de recherche(s) :

Unité du droit, le droit du service public, puissance publique, fonction publique, éducation et enseignement supérieur, droit de l’action publique, droit(s) public(s) méditerranéen (s)…

Quelle a été votre première collaboration / publication aux Editions L’Epitoge ?

Ma première contribution aux Editions l’Epitoge a été la publication d’une contribution dans l’ouvrage Voyages en l’honneur du professeur Geneviève Koubi, un droit à l’évasion…circulaire, en 2012.

Y en a-t-il eu d’autres ?

Oui, la publication de mon ouvrage Léon Duguit : de la sociologie et du droit en 2013
et dans le cadre de la RMDP, Eléments bibliographiques
et les propos conclusifs dans la publication des actes du Colloque de Rabat (octobre 2015), publiés en octobre 2016.

Quelle est votre dernière publication ?

Ma dernière publication aux Editions l’Epitoge est une contribution dans l’ouvrage Le(s) droit(s) selon & avec Jean-Arnaud Mazères, octobre 2016.

Quelle sera votre future publication ?

Sans doute une contribution à l’actualisation des Eléments bibliographiques à la RMDP.

Quelle est la publication dont vous êtes le.la plus fier.e / heureux.se ?

Personnellement, je pense que c’est mon ouvrage individuel mais c’est toujours avec bonheur et fierté que je contribue aux éditions L’Epitoge.

Quel est – en droit – votre auteur.e préféré.e ?

Si c’est un auteur disparu, certainement Léon Duguit mais j’ai également une affection particulière pour les écrits de Jean Rivero.

Quel est – en littérature – votre auteur.e préféré.e ?

Difficile de faire un choix… : pour la littérature française, je pense que c’est Victor Hugo ; pour la littérature étrangère, je pense que c’est Philip Roth.

Quel est – en droit – votre ouvrage préféré ?

Les transformations du droit public de Léon Duguit.

Quel est – en littérature – votre ouvrage préféré ?

L’homme qui rit de Victor Hugo.

Volume II :
Léon Duguit :

de la Sociologie & du Droit

Delphine Espagno

– Nombre de pages : 198
– Sortie : décembre 2013
– Prix : 39 €

  • ISBN / EAN : 978-2-9541188-6-4 /9782954118864
  • ISSN : 2272-2963

Présentation :

L’ouvrage que nous propose aujourd’hui Mme Delphine ESPAGNO, (…) est peut-être la plus belle des invitations qui ait été écrite afin d’inciter le lecteur, citoyen et / ou juriste, à comprendre la pensée du doyen de Bordeaux (…). Léon DUGUIT méritait effectivement [les présents] ouvrage et hommage (…) car le doyen, comme Jean-Jacques ROUSSEAU avant lui (…), a longtemps été et est encore souvent présenté soit comme un marginal de la pensée juridique, soit est même dédaigné de façon méprisante comme si sa qualité de juriste lui était déniée. HAURIOU, nous rappelle l’auteure, ira même ainsi jusqu’à affubler DUGUIT d’être un « anarchiste de la chaire » ce qui n’avait manifestement pas totalement déplu à ce dernier ! Car, ce que rappelle Mme ESPAGNO dès son introduction, c’est bien une nouvelle manière de penser et de réinventer le Droit dans son ensemble que nous invite à accomplir Léon DUGUIT. Il n’est pas qu’un faiseur de théorie(s) (comme celles du service public, des agents publics ou encore de l’Etat), il est – pour reprendre l’expression de CHENOT désormais consacrée – un véritable « faiseur de système » dans son sens le plus noble et mélioratif (…). DUGUIT assume en effet son rôle de guide et nous a donné à voir une nouvelle façon d’appréhender le Droit non pas tel qu’il est mais tel qu’il devrait être. Un Droit qu’il a comme réinventé en chaussant de nouvelles lunettes tel le spectateur qui verrait en deux dimensions et désormais en découvrirait – grâce à lui – une troisième. Après Léon DUGUIT, les juristes n’ont ainsi pu feindre de ne concevoir le Droit qu’à l’instar d’un artifice fictif, technique et juridique : le Droit est devenu indissociable de la Sociologie (…). Ce « droit duguiste » nous offre alors grâce à la lumière qu’y dépose avec délicatesse Mme Delphine ESPAGNO la vision renouvelée des relations existantes entre Droit, individu et collégialité ou société (…) En outre, ce que va construire le doyen de Bordeaux n’est pas – comme on le lit encore souvent – une « simple » théorie du service public mais une théorie réaliste de l’Etat par le service public ».

L’ouvrage, publié le 18 décembre 2013 pour le 85e anniversaire de la mort du doyen DUGUIT, a été réalisé grâce au soutien de SCIENCES PO Toulouse ainsi que du COLLECTIF L’UNITE DU DROIT. Il est en outre sorti en parallèle avec un second ouvrage sur l’autre géant du droit public français : Maurice HAURIOU.

Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso. Vous pouvez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Existe-t-il un « modèle » de Justice constitutionnelle en Méditerranée ? (par Mélina Elshoud)

Voici la 5e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 4e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

L’extrait choisi est celui de l’article de Mme Mélina Elshoud à propos de l’existence interrogée d’un modèle de justice constitutionnelle en Méditerranée.

Cet ouvrage est le quatrième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

Volume IV :
Journées Louis Rolland
le Méditerranéen
– dont –
Justice(s) constitutionnelle(s)
en Méditerranée

Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Mathieu Touzeil-Divina & Anne Levade)

– Nombre de pages : 214
– Sortie : juillet 2016
– Prix : 39 €

ISBN / EAN : 979-10-92684-08-7 / 9791092684087
ISSN : 2268-9893

Existe-t-il un « modèle »
de justice constitutionnelle
en Méditerranée ?

Mélina Elshoud
Doctorante en droit public
à l’université du Maine, Themis-Um, Clud
Membre du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

A l’issue de cette journée de colloque, nous ne vous apprendrons plus, nous l’espérons, l’intérêt qu’il y a à faire de la recherche – et qui plus est juridique – sur un territoire tel que le bassin méditerranéen. « Dans ce bassin où jouent des enfants aux yeux noirs, il y a trois continents et des siècles d’histoire » chantait la Grecque Mélina Mercouri. La Méditerranée, littéralement la « mer entre les terres », est le point de rencontre entre l’Europe, l’Afrique et l’Asie. De fait, elle est, depuis l’Antiquité, un vecteur de confrontations et d’échanges. Point stratégique et incontournable en matière commerciale et culturelle, la Méditerranée est, depuis l’Antiquité, un vecteur de confrontations et d’échanges.

Influences & confluences en Méditerranée. Populations, cultures, biens, institutions ; tout y est à la fois différent et familier. Il y a, en Méditerranée, une longue histoire d’influences, car en effet, des pays qui, par la force des choses, sont tournés vers les autres et se regardent d’un bout à l’autre du bassin, ne peuvent pas s’ignorer. Dans un contexte globalisé, elles se sont davantage développées. Multiples et permanentes, favorisées dans un contexte globalisé, les influences des uns ont suscité les changements de systèmes et de mentalités des autres (tantôt l’influence a conduit à un rapprochement, lorsqu’elle a obligé ou lorsqu’elle a convaincu, tantôt elle a éloigné et différencié, lorsqu’elle a suscité le rejet).

Coopérations économiques, culturelles, ou politiques, colonisations et décolonisations, construction européenne et relations diplomatiques, crises politiques et réformes nationales, relations professionnelles ou personnelles, nombreux sont les éléments qui ont joué un rôle direct ou indirect dans les mutations connues par la Méditerranée. Si toutes les sources d’influence ne sont pas évidentes à déterminer, et s’il est difficile d’identifier la portée précise de chacune d’entre elles dans les évolutions constatées, il est certain que les systèmes juridiques nationaux en portent également la marque.

La protection des droits fondamentaux, le pouvoir de l’Etat législateur et administrateur, et la justice constitutionnelle tels qu’ils existent en Méditerranée sont donc aussi le fruit des ces influences réciproques.

Mutations de la justice constitutionnelle. On constate que des organes opérant un contrôle de constitutionnalité des lois sont apparus les uns après les autres partout en Méditerranée et certains tout récemment, que le contrôle du respect de la Constitution s’est développé, amélioré, étendu dans chaque Etat méditerranéen et que le rôle des juges constitutionnels s’y est renforcé. Selon les pays, ces évolutions ont été lentes, ou brutales, consacrant un emprunt normatif plus ou moins important et assumé au(x) système(s) existant(s)[1]. Elles ont, pour beaucoup, été justifiées par la complexification de nos sociétés et la juridicisation des rapports humains. Elles sont aussi le fruit de la volonté partagée d’harmoniser et d’uniformiser les institutions et leur fonctionnement pour simplifier leur appréhension par autrui et leur collaboration entre elles. Plus globalement, ces évolutions s’inscrivent dans le mouvement d’émancipation des Hommes, qui implique dans nos pays – sous la contrainte douce ou violente, internationale ou populaire – la reconnaissance et la protection de droits de chaque individu et la démocratisation de nos institutions.

Ces influences ont-elles pu aboutir au développement d’un « modèle » de justice constitutionnelle propre à la méditerranée ?

Quel « modèle » ? Pour répondre à cette question, il faut nous entendre sur ce qu’est un « modèle ».

Si nous entendons « modèle » comme l’exemple type, le représentant ou la référence d’une catégorie[2], il faut rechercher s’il existe en Méditerranée un « modèle » de justice constitutionnelle qui serait caractéristique des pays méditerranéens c’est-à-dire qui serait partagé par eux et susceptibles de les distinguer d’autres pays, d’autres régions, et donc d’autres modèles.

C’est dans ce sens qu’ont été conceptualisés les modèles européens et américains de justice constitutionnelle[3]. Le modèle a pour but de simplifier l’appréhension du droit positif et résumer la réalité – surtout quand elle est complexe[4]. C’est d’ailleurs dans cette optique que la notion est utilisée à l’Université, auprès des étudiants. Cette modélisation permettrait de faire état, sous une forme sans doute simplifiée mais accessible et juste, du visage actuel de la justice constitutionnelle en Méditerranée.

Si nous retenons cette définition du terme « modèle », alors nous pouvons d’ores et déjà conclure qu’il n’existe pas de modèle de justice constitutionnelle en Méditerranée. (I)

Par contre, le terme « modèle » a aussi un autre sens : le « modèle » signifie l’idéal. Comme on évoquerait l’homme modèle, il pourrait y avoir une justice constitutionnelle modèle en Méditerranée. Les pays méditerranéens partageraient tous – ou à la grande majorité d’entre eux – une « affection » pour un modèle de justice constitutionnelle. Ils auraient aujourd’hui à l’esprit – si ce n’est sur le papier – la volonté de ressembler, d’aboutir à un modèle de justice constitutionnelle particulier.

Si nous retenons ce sens du mot « modèle », nous pensons qu’il existe aujourd’hui un modèle d’inspiration de justice constitutionnelle en Méditerranée, et qu’il s’est d’ailleurs construit par référence à une démocratisation souhaitée. (II)

I. L’absence d’un modèle de justice constitutionnelle caractéristique de la Méditerranée

D’une part, les modèles existants (c’est à dire européens et américains) ne conviennent pas à la réalité méditerranéenne (A) ; d’autre part, l’analyse des caractéristiques de la justice constitutionnelle des 22 pays bordant la méditerranée ne permet pas de créer un nouveau représentant type : un « modèle méditerranéen » de justice constitutionnelle (B).

A. Insuffisance des modèles européens et américains pour esquisser la réalité méditerranéenne

Il faut rappeler – en écho aux propos d’Antonin Gelblat[5] – que des juristes se sont évertués à faciliter l’étude des systèmes de justice constitutionnelle dans le monde en les modélisant. L’une de ces modélisations, sans doute la plus connue, repose essentiellement sur les caractéristiques du contrôle de constitutionnalité et veut résumer en deux modèles l’ensemble du droit positif :

Le modèle européen. Soit l’Etat a choisi de faire exercer son contrôle de constitutionnalité par un juge dont c’est la mission principale et qui est le seul à l’exercer (on dit que le contrôle est concentré). Ce juge ne peut être saisi que dans le cadre d’un recours direct (qui concerne directement une question de constitutionnalité) (c’est un contrôle par voie d’action) et il n’exerce cette mission qu’avant la promulgation de la loi (on dit que le contrôle est fait a priori). Enfin, la décision du juge a, dans ce cas, un effet erga omnes c’est-à-dire qu’elle vaut pour tous. C’est la description du modèle européen de justice constitutionnelle, tel qu’il a été inspiré par Hans Kelsen, dans les années 1920 avec la création de la Cour constitutionnelle autrichienne.

Le modèle américain. Soit l’Etat a choisi de faire exercer son contrôle de constitutionnalité par tous les juges ordinaires et en dernière instance par une Cour suprême – partant du principe que leur rôle est de faire respecter le Droit, et que la norme constitutionnelle en fait partie – (le contrôle est diffus). Ce juge est saisi après la promulgation de la loi (a posteriori donc), dans le cadre d’un recours incident c’est à dire au cours d’un procès dans lequel va se poser une question de constitutionnalité (recours par voie d’exception) et les décisions qu’il rend n’ont donc qu’un effet inter partes c’est à dire qui ne vaut que pour les parties au litige. C’est là, la description du modèle américain de justice constitutionnelle qui a résulté de la décision Marbury v. Madison rendue par la Cour suprême américaine en 1803.

Une réalité mal représentée. Sans nier la portée explicative de ces modèles qui permettent de dessiner les grandes lignes de la justice constitutionnelle établie, il est néanmoins objectivement constatable que :

– d’une part tous les pays européens n’empruntent pas au modèle dit européen ; ainsi le contrôle de constitutionnalité de la Grèce n’a jamais rien partagé avec le modèle européen puisqu’il est exercé par les juridictions ordinaires et, seulement en cas de conflits entre elles sur la solution à donner, par une Cour spéciale suprême.

– d’autre part, certains pays n’ont jamais réellement répondu aux critères de l’un ni de l’autre de ces modèles ; et c’est le cas d’un certain nombre de pays méditerranéens au nombre desquels l’Albanie qui, bien qu’ayant une cour constitutionnelle autonome depuis 1992, exerce un contrôle a priori (seulement pour les engagements internationaux) et un contrôle a posteriori des lois, actes administratifs, référendums, engagements internationaux et jugements, dans le cadre d’un procès ou non.

– enfin, la réforme constitutionnelle française de 2008 a retiré au modèle européen l’une de ses grandes figures pour la laisser devenir un exemple de « modèle hybride ». En effet, en introduisant la Question Prioritaire de Constitutionnalité, la France a cessé de répondre au critère d’un unique contrôle a priori mais contrôle la loi a posteriori, par voie de recours incident (dans le cadre d’un procès) et l’obligation pour les juges ordinaires de filtrer les questions laisse présumer que le contrôle de constitutionnalité n’est plus tout à fait l’apanage du seul Conseil constitutionnel.

Avec le temps et les réformes, c’est la quasi-totalité de la justice méditerranéenne qui n’est pas prise en compte par les modèles existants.

Si 16 pays sur 22 ont fait le choix d’une cour autonome spécialisée dans le contrôle de constitutionnalité (premier critère du modèle européen), aucun n’a fait le choix d’exercer uniquement un contrôle a priori (second critère du modèle européen). Pour beaucoup le contrôle y est exercé cumulativement a priori et a posteriori, avec des effets différents (inter partes et erga omnes). On peut citer l’Espagne, la France, l’Italie, l’Albanie, l’Algérie, la Bosnie, etc. A contrario sur les pays qui ont fait le choix de donner cette compétence à une cour suprême (Malte, Israël, Gibraltar, Grèce, Chypre), il faut souligner les particularismes grecs et maltais. En Grèce, il ne s’agit pas vraiment d’une cour suprême permanente et placée au sommet de l’ordre de juridiction : c’est une cour suprême ad hoc c’est à dire qui ne se réunit que lorsqu’il y a un litige sur une question de constitutionnalité, entre le Conseil d’Etat, la Cour de cassation et la Cour des comptes. Elle se compose alors de membres de ces trois juridictions, et se réunit dans les locaux du Conseil d’Etat. A Malte, la Cour constitutionnelle est une cour suprême qui rend des décisions sur appel des tribunaux ordinaires, mais uniquement en matière constitutionnelle – a contrario d’une vraie cour suprême. Enfin, si les recours a posteriori sont dans le modèle américain la porte ouverte à des recours individuels contre la loi – et c’est tout leur intérêt – dans plusieurs pays méditerranéens, le recours a posteriori reste exclusivement réservé aux pouvoirs publics.

Ces constats nous font définitivement penser que les modèles européens et américains sont dépassés pour rendre compte des entières réalité et complexité du fonctionnement de la justice constitutionnelle en Méditerranée, car ils en occultent trop d’éléments.

B. A la recherche du « modèle méditerranéen »

Mais alors existe-t-il un « air de famille » des juridictions constitutionnelles méditerranéennes susceptible de justifier la création d’un autre modèle : le « modèle méditerranéen » ?

Il nous semble que non. Si nous reprenons les quatre critères qui servent de fondement aux modèles européen et américain : 1. le lieu du contrôle (concentré/diffus) ; 2. le moment du contrôle (a priori/a posteriori) (par voie d’action/par voie d’exception) ; 3. la forme du contrôle (abstrait/concret) ; 4. la portée du contrôle (erga omnes /inter partes) notre état des lieux est le suivant :

En Méditerranée – et en mettant de côté la Libye eu égard aux événements qui la paralysent :

– 18 pays ont mis en place un contrôle concentré et 3 ont un contrôle diffus (Gibraltar, Grèce, Malte)[6]

– ils sont 10 juges constitutionnels à exercer le contrôle a priori et a posteriori (dont une cour suprême) et 11 juges constitutionnels à exercer seulement un contrôle a posteriori (dont quatre cours suprêmes). Il est intéressant de noter que si les réformes marocaines et tunisiennes aboutissent en fait, plus aucun pays méditerranéen ne se contentera d’un contrôle de constitutionnalité a priori c’est-à-dire d’un contrôle préventif avant la promulgation de la loi. En outre, il faut noter que sur 21 recours a posteriori, 6 juridictions ne proposent pas de recours individuels mais uniquement des recours ouverts aux pouvoirs publics.

– le contrôle a posteriori est lui même un contrôle qui peut prendre différentes formes : il est parfois exercé au soutien d’un recours incident (France) comme d’un recours direct (Albanie), par les individus seulement (Monaco) ou également par les pouvoirs publics (Monténégro).

Quant aux caractères abstrait et concret du contrôle, ils suivent logiquement le type de recours (incident : concret ; direct : abstrait) avec la donnée particulière que quelques fois les décisions rendues au terme d’un recours incident ont un effet erga omnes[7].

Nous ne cherchons pas de copies conformes ou de fonctionnements strictement identiques pour faire émerger un modèle, mais nous pensons qu’il ne faut pas a contrario devoir forcer le trait pour que des éléments qui ne présentent pas d’ « air de famille » se trouvent forcés d’en trouver. Le Pr. Olivier Jouanjan a dénoncé cette méthode consistant à déterminer les modèles avant d’en connaître les sujets ; et de faire les choses à l’envers en façonnant l’intéressé au modèle plutôt que le modèle à l’intéressé, car alors « la valeur explicative de ce modèle n’était pas interrogée ».[8]

Le recours à la modélisation se justifie par le besoin d’expliquer simplement les tenants et les aboutissants d’un système complexe pour faciliter son étude et sa promotion – et nous savons qu’une modélisation de la justice constitutionnelle en Méditerranée est aussi ce dont elle a besoin pour sortir de l’ombre et susciter des intérêts scientifiques dans les amphithéâtres et les travaux de droit comparé. Mais en l’occurrence, le contrôle de constitutionnalité n’est, à l’heure actuelle, définitivement pas le même de l’Italie au Liban en passant par la Grèce et les quatre éléments qui tiennent à la forme du contrôle de constitutionnalité ne rapprochent pas assez les juridictions constitutionnelles pour qu’il soit possible d’admettre l’existence d’un « modèle méditerranéen ».

Dire qu’il n’existe pas de « modèle méditerranéen », marquant une certaine uniformité du contrôle de la constitutionnalité des lois dans cette région, ne signifie pas qu’il n’y a pas des analogies et qu’on ne peut pas relever la volonté partagée de faire émerger un « modèle » commun. En effet, le terme « modèle » a aussi un autre sens : le modèle c’est aussi l’idéal, et en retenant ce sens du mot « modèle », nous répondrons oui à la question introductive de cette intervention : il y a sans doute un idéal de justice constitutionnelle qui justifie un certain nombre d’efforts et de réformes en Méditerranée.

II. Un idéal de justice constitutionnelle inspirant la méditerranée

Nous regrettons que la doctrine ait trop souvent résumé la justice constitutionnelle au contrôle de constitutionnalité et que ledit contrôle ait lui-même été trop souvent résumé aux quatre critères susmentionnés. Or, ces critères ne disent pas l’essentiel. Ils occultent beaucoup d’éléments sur lesquels les pays méditerranéens ont agi ces 50, ces 30, ces 10, ces 3 dernières années, et qui font le visage actuel et futur de la justice constitutionnelle. (A) C’est l’analyse de l’ensemble de ces éléments qui permet de révéler le rôle conçu par les sociétés méditerranéennes pour leur juge constitutionnel : il doit être un véritable garant dans la Cité. (B)

A. Au-delà du contrôle de constitutionnalité

Actuellement, on ne prend pas en compte, dans la modélisation proposée, un certain nombre d’éléments caractéristiques du juge constitutionnel lui-même (indépendance, impartialité, etc.), qui peuvent influer sur le contrôle de constitutionnalité des lois, et à propos desquelles, les Etats méditerranéens ont poussé de nombreuses réformes.

La recherche d’une plus grande indépendance[9]. Comme s’est notamment plu le Pr. Troper à le défendre, l’indépendance des juges sert ainsi avant tout à préserver les qualités de la loi.

D’abord, l’indépendance s’incarne en Méditerranée dans le libellé des textes et de la jurisprudence constitutionnelle. Elle s’incarne aussi dans des conditions de nomination et de révocation plus encadrées : en 2008, Israël imposait désormais la majorité qualifiée au comité parlementaire de nomination des juges constitutionnels. Elle s’incarne aussi dans la durée de la fonction et l’impossibilité d’y être renouvelé : à l’heure actuelle, seule la Syrie permet encore à un juge constitutionnel d’être renouvelé dans ses fonctions quand la possibilité a été retirée partout sur le bassin. Elle s’incarne enfin encore dans le changement de forme ou le changement de nom de l’organe constitutionnel : l’Egypte et le Maroc ont ainsi abandonné la chambre constitutionnelle de la Cour suprême pour y préférer une Cour constitutionnelle indépendante et les débats parlementaires grecs prouvent qu’on y a également songé il y a quelques années ; la Tunisie et le Maroc ont aussi fait le choix du symbole en décidant d’abandonner le nom de « Conseil constitutionnel » pour y préférer celui de « Cour constitutionnelle », tandis que la France l’a seulement évoqué[10].

La recherche d’une plus grande impartialité. Elle s’incarne comme l’indépendance, par une constitutionnalisation massive dans le bassin méditerranéen de mécanismes de révocation et de désistement, et d’une liste d’incompatibilités.

Un jugement de qualité. Dans la même idée, on relève un certain nombre de réformes qui ont recherché la qualité dans la fonction de juger. Ainsi, la désignation d’hommes et de femmes ayant une expérience de juriste est devenue une obligation partagée et de plus en plus de textes constitutionnels insistent sur leur intégrité. La collégialité du jugement est un préalable partout en Méditerranée. Les Etats ont eu tendance à augmenter le nombre de juges constitutionnels (de 7 à 9 pour l’Algérie, et de 5 à 13 pour Chypre) et ont développé la publication des opinions dissidentes (le Liban est le dernier pays à l’avoir prévu par une réforme de 2008).

L’accessibilité. On note une tendance à favoriser l’accès au juge constitutionnel, par la saisine individuelle évidemment mais également par le développement d’autres moyens de saisine protégés de la pression politique (ainsi, la Cour constitutionnelle de Croatie voit dans sa capacité de s’autosaisir, une garantie dans des situations d’instabilité politique). De nombreux Etats ont organisé la gratuité de la procédure devant le juge constitutionnel, amélioré le délai de saisine et de jugement, et ont permis l’accès à la jurisprudence constitutionnelle (sur internet notamment).

Tous ces éléments démontrent l’existence, en Méditerranée, d’une volonté de « juridictionnaliser » davantage le contrôle de constitutionnalité.

En outre, à l’analyse du droit positif, il est clair que la justice constitutionnelle ne se résume pas au contrôle de constitutionnalité des lois : d’une part, de nombreux juges constitutionnels sont également juges de la constitutionnalité des actes administratifs, des traités, des jugements des tribunaux ordinaires ou encore des référendums ; d’autre part, le juge constitutionnel méditerranéen est souvent plus qu’un juge de la constitutionnalité des normes, puisqu’il peut être aussi juge électoral, juge des conflits, ou juge de la légalité des actes.

Il faudrait pouvoir compter tous ces éléments comme nouveaux critères d’un modèle de justice constitutionnelle, parce qu’ils expriment le sens et le rôle donné à notre époque, et notamment en Méditerranée, à la justice constitutionnelle : un garant de la suprématie de la Constitution, un facteur de démocratisation par la promotion des droits de l’Homme et un outil de réalisation de l’Etat de droit.

Les efforts réalisés sur ces points prouvent qu’il y a une convergence vers un modèle au sens d’idéal de justice constitutionnelle en Méditerranée.

B. L’institution d’un juge constitutionnel, un indice de démocratisation ?

Si les gouvernants souverains ne sont pas obligés de créer une cour constitutionnelle mais qu’ils le font ; s’ils ne sont pas obligés de rendre leur fonctionnement effectif, mais qu’ils le font ; c’est qu’il y a, c’est une évidence, une volonté, une opinion éclairée et gouvernante, voire pragmatique, qui les y poussent.

des influences européennes. Nous dirons alors, à ce propos, un dernier mot de deux parties de la Méditerranée où les changements en matière de justice constitutionnelle ont été les plus récents et nombreux. Il s’agit des pays ayant connu les révolutions arabes, et des pays situés à l’est de la Méditerranée. Dans ces Etats, les changements relatifs à la justice constitutionnelle, sont le fruit de fortes influences, internes et externes : tantôt celle d’un peuple qui contraint à évoluer, tantôt celle d’un réseau international dont on souhaiterait obtenir la reconnaissance. La volonté d’intégrer l’Union européenne a ainsi par exemple beaucoup joué – et joue encore pour certains – dans les modifications opérées en Albanie, en Bosnie-Herzégovine, au Monténégro et en Croatie.

Les convergences constatées dessinent probablement un double mouvement de l’Europe vers la Méditerranée et des Etats méditerranéens vers l’Europe ; en ce sens, c’est l’Europe en tant qu’entité politique qui sert de point de repère pour les Etats qui veulent changer ou se voient contraints, par un monde changeant et globalisé, à changer.

Le juge aiguilleur. Enfin, il nous semble que si cet idéal de justice est recherché par les peuples et leurs gouvernants méditerranéens, le juge constitutionnel lui-même y contribue, lorsqu’il affirme son rôle et met en place de nouvelles garanties pour les citoyens. C’est le cas du Conseil constitutionnel libanais lorsqu’il impose au législateur de remplacer toute loi garantissant une liberté fondamentale abrogée par une loi offrant des garanties équivalentes. C’est le cas de la Cour constitutionnelle turque lorsqu’elle a ordonné le déblocage de Twitter et Youtube et ouvert son propre compte Twitter, confirmant ce faisant, son attachement à la liberté d’expression. C’est le cas encore de la Cour suprême d’Israël dont on reconnaît l’activisme parce que la Constitution est lacunaire et laisse un bon nombre de questions en suspens auxquelles ni le pouvoir exécutif ni le pouvoir constituant ne répondent.

Si, comme nous le pensons, cet idéal de justice constitutionnelle existe et est partagé en Méditerranée, nous pourrions être amenés, dans 5, 10 ou 20 ans, à revoir notre réponse à la question du « modèle », car cet idéal aura peut être conduit à l’apparition d’un vrai « modèle » – au sens premier du terme – de justice constitutionnelle.


[1] Pour ne citer que quelques exemples : il est communément admis que le Conseil constitutionnel libanais a été construit sur le modèle du Conseil constitutionnel français. M. Wajdi Mallat, ancien Président du Conseil constitutionnel, le surnommait d’ailleurs l’« enfant adoptif » du Conseil constitution français. Sur ce point, voir le rapport de la Commission des lois du Sénat n°111 intitulé « Quel avenir pour le Liban ? ». De même, on comprend logiquement que la Cour constitutionnelle maltaise, membre de la République du Commonwealth, se soit inspirée du modèle américain de justice constitutionnelle. Enfin, la présence de juges européens siégeant dans la cour de Bosnie-Herzégovine explique sans doute l’importance donnée à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme dans les décisions de la Cour constitutionnelle.

[2] C’est dans ce sens du terme « modèle », comme la « solution-type », que Guillaume Tusseau livre son analyse du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité : « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 ; p. 2. [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html]

[3] A propos de cette modélisation et de ses critiques, voir Eisenmann Charles, La justice constitutionnelle et la Haute cour constitutionnelle d’Autriche ; Paris, Lgdj ; 1928 ; Maulin Eric, « Aperçu d’une histoire française de la modélisation des formes de justice constitutionnelle » in Grewe Constance, Jouanjan Olivier, Maulin Eric, Wachsmann Patrick (dir.), La notion de « justice constitutionnelle » ; Paris, Dalloz ; 2005 ; p. 137 ; Tusseau Guillaume, « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html] ; Jouanjan Olivier, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique » in Jus Politicum ; n°2 ; 2009. [En ligne :http://juspoliticum.com/numero/droit-politique-et-justice-constitutionnelle-5.html].

[4] L’effort de modélisation est un préalable nécessaire pour appréhender la justice constitutionnelle dans vingt-deux pays méditerranéens.

[5] Voir supra la contribution de Monsieur Antonin Gelblat intitulée « La saisine parlementaire du juge constitutionnel dans les Etats du bassin méditerranéen ».

[6] Si la République chypriote prévoit que le contrôle de constitutionnalité est exercé par la Cour constitutionnelle suprême, il faut souligner qu’elle n’est pas une cour autonome à l’ordre de juridiction en place, mais qu’elle est néanmoins la seule juridiction à pouvoir exercer cette compétence. Toute question relative à la constitutionnalité d’une loi qui serait soulevée dans une instance ordinaire devrait être transmise à la Cour constitutionnelle suprême, seule à même de statuer. Voir en ce sens l’article 144 de la Constitution de la République de Chypre. Cette remarque vaut également pour l’Etat d’Israël qui, dans le silence de la Loi fondamentale, voit la Cour suprême – également Haute Cour de Justice – exercer seule le contrôle de constitutionnalité des lois. Voir en ce sens : Navot Suzie, « La Cour suprême israélienne et le contrôle de constitutionnalité des lois » in Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n°35, avril 2012, (en ligne :
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-35/la-cour-supreme-israelienne-et-le-controle-de-constitutionnalite-des-lois.105488.html#_ednref6).

[7] Voir en ce sens Tusseau Guillaume, « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 ; p. 14 [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html].

[8] Jouanjan Olivier, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique » in Jus Politicum ; n°2 ; 2009 ; p. 9[En ligne :http://juspoliticum.com/numero/droit-politique-et-justice-constitutionnelle-5.html].

[9] Voir sur ce point supra la contribution du Pr. Fabrice Hourquebie.

[10] Sur ce point, voir la proposition de loi française n°1044 tendant à réformer le Conseil constitutionnel déposée le 17 mai 2013.

Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso. Vous pouvez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

De l’opposition parlementaire dans les séries télévisées (Dr. A. Gelblat)

Voici la 4e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 7e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

L’extrait choisi est celui de l’article du désormais docteur en droit public Antonin Gelblat à propos de l’opposition parlementaire dans les séries télévisées.

Volume VII :
Le Parlement aux écrans !

Ouvrage collectif
(Direction : Mathieu Touzeil-Divina)

– Sortie : automne 2013 / Prix : 39 €

  • ISBN : 979-10-92684-01-8
  • ISSN : 2259-8812

De l’opposition parlementaire
dans les séries télévisées

Antonin Gelblat
Ater de droit public à l’Université
Paris Ouest Nanterre La Défense, Credof,
Associé au laboratoire Themis-Um (ea 4333),

membre du Collectif L’Unité du Droit

« Il y a deux choses au monde dont il ne faut pas expliquer la fabrication :
les lois et les saucisses 
»[1] !

Ces propos du secrétaire général de la Maison-Blanche dans la série The West Wing semblent contredire l’ambition pédagogique de la série télévisée politique. Celle-ci est généralement considérée comme un genre moins noble que le cinéma mais elle n’en mérite pas moins une étude spécifique. D’abord parce qu’il s’agit d’un genre en pleine expansion (on en trouve aussi bien aux Etats-Unis qu’en Corée, en Israël ou en Australie) et que ces productions sont susceptibles de toucher un public plus large que le cinéma. Leur impact sur le spectateur (et le citoyen) est peut-être plus important. Elles prétendent ensuite, à la différence du film politique qui est le genre de l’exceptionnel et relate le plus souvent un évènement particulier, décrire la quotidienneté du travail politique et ses coulisses. Les séries politiques ont donc une prétention, fut-elle implicite, à révéler une certaine réalité du fonctionnement des institutions. Mais le traitement qu’elles réservent l’opposition peut aussi éclairer les représentations et les idéologies politiques que ces séries véhiculent. C’est ce dont cette étude cherchera à rendre compte.

Faute toutefois de pouvoir prétendre à l’exhaustivité, on s’en tiendra à comparer deux œuvres particulières, The West Wing[2] et Borgen[3]. Ce choix doit permettre de déterminer ce qui, dans la construction d’une représentation de l’opposition, relève du système institutionnel retenu et de la manière dont l’opposition s’y déploie d’une part, et ce qui relève de jugements de valeur, de prises de position sur ce que devrait être l’opposition, d’autre part. Toutefois, avant de justifier ce choix, il convient de lever un premier obstacle tenant à la définition de l’objet d’étude.

Il était fréquent, chez les constitutionnalistes français, de relever la pauvreté de la littérature juridique relative à l’opposition[4] et de l’expliquer par l’inconfort que suscite, pour la doctrine, une telle notion qui renverrait à « une réalité insaisissable quelque part entre droit et politique, entre le jeu des institutions et celui des rapports de forces »[5]. Dès lors, on peut constater que « définir l’opposition n’est pas chose facile»[6]. Difficulté accrue si l’on entend se doter d’une définition qui puisse rendre compte à la fois des systèmes américains et danois pris pour objet par les séries en question. Aucun de ces deux Etats ne traite, à la différence de la France depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, de l’opposition dans leurs textes constitutionnels. De surcroit, la définition courante, issue du modèle de Westminster, apparait inadaptée tant à la situation danoise qu’américaine. Pour la première, la difficulté vient du fait que, pour de nombreux auteurs, il ne peut y avoir d’opposition que minoritaire puisque le Gouvernement doit, en Angleterre tout du moins, bénéficier de la confiance explicite d’une majorité parlementaire. Or cette définition arithmétique échoue à rendre compte du régime parlementaire danois au sein duquel le gouvernement peut-être minoritaire. Dès lors, pour rechercher une définition de l’opposition applicable à ce système politique, on pourrait reprendre à notre compte les propositions du Professeur Jan : « L’opposition est autant une action qu’une institution, celle-ci précédant celle-là ; L’opposition […] consiste en une activité politique »[7]. Pour le professeur Pimentel, elle est « l’ensemble des groupes qui contestent le Gouvernement. Autant dire que l’opposition est un rôle, une fonction endossée par un groupe, mais non pas ce groupe lui-même » [8].Toutefois, ces définitions ne permettent pas de traiter de la seconde situation. Certains considèrent d’ailleurs qu’il n’existerait pas « de véritable opposition au sein du Congrès »[9], du fait de l’absence de discipline de vote en son sein[10] et de l’indépendance du Président. Pour les besoins de l’étude, on retiendra donc une conception ouverte de l’opposition qui renvoie à l’ensemble des parlementaires, quel que soit leur nombre et leur appartenance partisane, qui réprouve, ponctuellement ou systématiquement, l’action conduite par l’exécutif en usant des moyens politiques et juridiques que leur offre leur statut pour la contester.

Cette définition doit permettre de comparer les représentations de l’opposition produites par The West Wing et Borgen, deux séries politiques à succès, aussi bien populaire que critique[11]. On peut donc supposer que ce sont celles qui ont l’influence la plus grande sur le public, si tant est qu’elles puissent en avoir une. Ces fictions sont toutes deux focalisées sur l’Exécutif, le Président des Etats-Unis démocrate Josiah Bartlet et son staff d’une part, et le premier Ministre danois centriste Birgitte Nyborg de l’autre[12]. Cela ne constitue toutefois pas un obstacle à l’étude du traitement qu’elles réservent à l’opposition parlementaire. En effet, si le Parlement est rarement représenté directement, suggérant peut-être qu’il n’est pas le centre du pouvoir, l’opposition parlementaire est en revanche au cœur des préoccupations de l’Exécutif. Elle sera donc appréhendée à travers l’attitude que lui témoigne le gouvernement, ce qui permettra de s’intéresser plus particulièrement à la mise en scène des rapports de force politique. Ces deux séries dramatiques entretiennent en outre des liens complexes avec la réalité. Il s’agit bien évidemment de fictions, mais qui n’hésitent pas à entretenir une forme de dialogue avec l’actualité politique[13]. Il leur a même été prêté des capacités à anticiper, voire même à façonner le jeu politique. Ainsi, l’élection de Matt Santos, premier président hispanique des Etats-Unis dans la saison six de The West Wing, a été considérée comme la préfiguration de l’élection de Barack Obama (qui avait lui-même inspiré le personnage alors qu’il était encore sénateur de l’Illinois). De même la création de Borgen a précédé de peu, la nomination de Helle Thorning-Schmidt, première femme à diriger le gouvernement Danois. Il n’en fallait pas plus pour que ces séries se voient dotées d’une capacité d’influence politique, généralement considérée comme progressiste, sur son public. Il semble donc a priori que ces œuvres soient toutes deux empreintes d’un certain réalisme, mais aussi d’un certain activisme, qui justifient que l’on s’intéresse à la manière dont elles représentent l’opposition.

Ces deux séries présentent toutefois des différences notables, tant sur le fond que sur la forme, susceptibles de faire varier ces représentations. Sur la forme d’abord, elles n’adoptent pas tout à fait le même angle de vue, ce qui tient sans doute aux dix années qui les séparent. The West Wing emprunte à l’épopée et exalte la parole publique. Les personnages principaux n’ont quasiment pas de vie privée et apparaissent comme des surhommes très brillants intellectuellement (les femmes sont assez peu présentes et, pour la plupart, reléguées à des rôles secondaires, à l’exception notable de C.J. Cregg qui deviendra secrétaire générale de la Maison-Blanche). Borgen, au contraire, relève davantage de la tragédie et pose un regard plus critique et plus sombre sur la vie politique en s’attachant davantage aux affaires judiciaires et aux scandales médiatiques. La vie privée occupe une place plus importante et la difficulté à concilier les rôles de Premier ministre, de mère et d’épouse est au cœur du scénario. Sur le fond surtout, ces séries prennent pour objet deux systèmes politiques qui semblent, de prime abord, très différents : Les Etats-Unis d’une part, soit un Etat fédéral de trois cents quinze millions d’habitant mettant en œuvre un régime qualifié de présidentiel, bicaméral, et majoritaire; le Danemark de l’autre soit un Etat unitaire de cinq millions et demi d’habitants doté d’un régime qualifié de parlementaire, monocaméral et proportionnel.

Or il apparait pourtant que The West Wing et Borgen produisent une représentation relativement similaire de l’opposition. Elles offrent l’image d’oppositions parlementaires puissantes et respectées par un Exécutif soucieux de recueillir leurs consentements, ce qui revient à faire l’éloge d’une opposition constructive et à travers elle, d’un pouvoir exécutif garant du pluralisme (I). Mais lorsqu’un désaccord survient, l’opposition est surmontée et ne parvient jamais à reconquérir le pouvoir ; ce qui révèle la critique d’une opposition conflictuelle et, en filigrane, de l’institution parlementaire elle-même (II).

I. Eloge d’une opposition parlementaire constructive

L’opposition parlementaire est placée en situation de force politique (A). Elle met ainsi en valeur un pouvoir exécutif soucieux de respecter l’avis de son adversaire, conscient qu’il est des bienfaits du pluralisme des idées et des opinions (B).

A. La force politique des oppositions parlementaires au pouvoir Exécutif

Les oppositions parlementaires sont dans une position politique enviable. A la Maison-Blanche, le Président doit affronter une majorité hostile au Congrès (i), tandis que la coalition gouvernementale danoise est pour le moins fragile (ii).

i. Au Congrès : une majorité hostile

Si les élections constituent un moyen privilégié de représenter l’opposition, la place consacrée aux législatives est faible par rapport aux campagnes présidentielles qui, de la candidature à l’investiture occupent plusieurs saisons. Toujours est-il que dans The West Wing, ces élections tournent généralement en défaveur du camp démocrate auquel appartient le Président, qui verra face à lui, et pendant deux mandats, une majorité républicaine non seulement à la chambre des représentants mais aussi au Sénat. Un épisode relate notamment des midterms qui aboutissent à un statu quo parfait[14]. Un autre décrit les bénéfices politiques que la Maison-Blanche espère tirer de la lame duck session (période post-électorale au cours de laquelle le Congrès siège encore sans que les nouveaux élus ne soient entrés en fonction) mais un représentant démocrate désavoué dans les urnes refuse d’aller à l’encontre de la nouvelle volonté manifestée par ses électeurs en votant le projet défendu par la Maison-Blanche[15]. A cette majorité hostile s’ajoute, du fait de l’absence de discipline de vote, l’opposition ponctuelle de certains parlementaires démocrates. En témoigne la défection de cinq d’entre eux au soutien d’un projet de loi de lutte contre les armes, soutenu par l’Exécutif[16], qui doit en urgence identifier ces opposants de dernière minute et les convaincre de renoncer. Le Président se trouve donc en position de faiblesse face à l’opposition et doit continuellement composer avec elle pour mener à bien sa politique législative.

ii. Au Folketing : une coalition gouvernementale précaire

Dans la série Borgen, la création du cabinet Nyborg est extrêmement délicate. Le parti centriste a fortement progressé aux élections législatives et sa dirigeante a été nommée formatrice royale du Gouvernement. Mais le leader du parti travailliste, qui demeure le plus important de la coalition gouvernementale, revendique le poste de Premier ministre. Toutefois, la brusque chute politique de ce dernier et un « coup de bluff » de la centriste (qui laisse entendre à ses alliés qu’elle pourrait accepter une offre alléchante de l’autre camp et ainsi renverser la majorité) lui permettent de former un cabinet et de s’appuyer sur une majorité composite de 91 voix contre 88 à l’opposition[17]. La majorité gouvernementale est alors, dès l’origine, fragile tandis que l’opposition (constituée des libéraux, de la nouvelle droite et du parti de la liberté) se présente unie. La coalition ne résistera d’ailleurs pas longtemps puisque le retrait du parti de l’environnement conduit à un Gouvernement minoritaire. En vertu du parlementarisme négatif, le Gouvernement, même minoritaire, peut se maintenir tant qu’il ne dispose pas d’une majorité explicite à son encontre, ce qui n’est pas le cas en l’occurrence.[18]. Mais dès lors, l’opposition presse le cabinet Nyborg d’organiser des élections législatives anticipées puisque la conjoncture politique lui est favorable[19]. Le pouvoir exécutif ne bénéficie du soutien déclaré que d’une minorité de parlementaire et doit lui aussi, pour mener à bien son programme législatif, coopérer avec ses adversaires.

B. La prise en compte des oppositions parlementaires par le pouvoir exécutif

Le pouvoir exécutif, qui fait l’apologie du pluralisme et affiche son respect de l’opposition parlementaire, cherche en permanence à prendre en compte son avis. Les compromis, à travers The West Wing (i), et les consensus, à travers Borgen, sont exaltés (ii).

i. A la Maison-Blanche : l’art du compromis

La présidence loue le bipartisme et affiche son respect de l’opposition. Mais ce n’est pas la situation politique qui conduit l’exécutif à adopter une telle attitude, qui n’apparait pas contrainte mais semble plutôt traduire sa croyance sincère dans les vertus du pluralisme et la confiance qu’il place dans le système institutionnel américain[20]. Ainsi le Président peut-il affirmer : « Partisan politics is good. Partisan politics is what the founders had in mind. It guarantees that the minority opinion is heard, and as a lifelong possessor of minority opinions, I appreciate it »[21]. Son secrétaire général apparait même prêt perdre le pouvoir à condition que le débat public en sorte grandi : « We’re going to lose some of these battles. We might even lose the White House. But we’re not going to be threatened by issues. We’re going to put them front and center. We’re going to raise the level of public debate in this country. And let that be our legacy »[22]. La présidence recherche donc constamment le compromis, comme l’illustre la nomination d’un Vice-président démocrate, pourtant jugé médiocre, à partir d’une liste de candidats établie par le speaker républicain de la chambre, pour recueillir la nécessaire approbation du Sénat[23]. La Maison-Blanche va plus loin et tend à reproduire, en son sein même, le dialogue qu’elle mène avec l’opposition parlementaire. Deux exemples permettent de l’illustrer. Il s’agit d’abord de l’embauche d’une conseillère juridique et même d’un secrétaire général adjoint républicains qui intègrent le staff présidentiel, et contribuent à ses débats[24]. Il s’agit ensuite du remplacement du Président par le principal leader de l’opposition. Suite à l’enlèvement de sa fille, le Président, conscient de son manque d’objectivité, invoque le XXVe amendement pour être temporairement suppléer par son Vice-président. Mais celui-ci ayant démissionné du fait d’un scandale sexuel sans avoir été déjà remplacé, c’est finalement au Président de la chambre, un républicain ultra-conservateur, que le Président démocrate transmet ses pouvoirs, au nom de l’intérêt général et au risque de renforcer l’opposition[25].

ii. A Christiansborg : l’importance du consensus

Dans Borgen, le Premier ministre danois affiche également son respect de l’opposition et exalte le consensus sans que, là encore, cette attitude semble uniquement dictée par la situation politique délicate qu’il affronte, mais aussi par une réelle conviction des bienfaits d’une telle démarche[26]. Ainsi, lors du discours d’ouverture de la session parlementaire, et suite à un remaniement ministériel, le Premier ministre célèbre l’unité du peuple danois et de sa classe politique obtenant les félicitations, officieuses, de l’opposition[27]. La priorité du cabinet Nyborg est d’ailleurs un ensemble législatif baptisé « avenir commun », auquel il souhaite associer l’opposition, pour obtenir une approbation parlementaire la plus large possible[28]. Cette volonté de consensus se retrouve également au sein du Gouvernement qui reflète les rapports de force au Parlement. Ainsi, dépendante du soutien du parti travailliste qui progresse dans les sondages, le Premier ministre est obligé de se séparer de son ministre des finances centriste pour céder le poste à un travailliste dont le parti menace, dans le cas contraire, de quitter la majorité[29]. Le consensus demeure donc une nécessité absolue pour la coalition gouvernementale si elle souhaite conserver le pouvoir face à la puissance de l’opposition, comme en témoigne l’apaisement des tensions entre travaillistes et écologistes au sujet de l’opportunité du retrait des troupes d’Afghanistan[30].

L’opposition est valorisée lorsqu’elle collabore avec le Pouvoir Exécutif et accepte la démarche constructive initiée par ce dernier qui a en face de lui un adversaire puissant et qu’il respecte. En conséquence, il recherche toujours une solution constructive et pacifique à leurs désaccords. Mais lorsque l’opposition refuse une telle solution, elle est inévitablement conduite à la défaite.

II. Critique d’une opposition parlementaire conflictuelle

Dans les deux séries, les conflits qui s’élèvent entre le Pouvoir exécutif et l’opposition naissent toujours de la volonté de cette dernière de faire prévaloir ses intérêts particuliers quand l’exécutif n’a de cesse de défendre l’intérêt général, révélant ainsi l’infériorité morale des parlementaires de l’opposition (A).Mais, fort heureusement, le sens tactique et politique de l’Exécutif lui permet toujours de faire triompher ses vues dans une arène parlementaire représentant la « politique politicienne » (B).

A. L’infériorité morale des parlementaires de l’opposition

Les parlementaires de l’opposition symbolisent les intérêts particuliers face à l’intérêt général incarné par l’Exécutif. Cette faiblesse morale de l’opposition prend la forme du clientélisme à la Maison-Blanche (i), et du carriérisme dans Borgen (ii).

i. Au Congrès : le clientélisme

Dans la série américaine, ce phénomène se manifeste par le lobbysme auquel cèdent les parlementaires de l’opposition prêts à sacrifier la défense de leurs convictions contre l’assurance d’une réélection. On peut ainsi voir des représentants démocrates s’opposer à une réforme des droits de succession initiée par la Maison-Blanche car « la 1ère génération de millionnaires noirs va bientôt mourir »[31]. D’autres, convaincus par un groupe d’intérêt féministe, refusent d’entériner le compromis trouvé avec les républicains qui acceptent de voter une loi de protection sociale en échange d’un amendement en faveur du mariage[32]. Ces évènements sont toujours dépeints négativement, comme autant d’entraves à la réalisation du projet présidentiel. Mais cette vision dépréciative ne se retrouve pas quand la Maison-Blanche agit elle-même comme un lobby vis-à-vis du Congrès[33]. D’ailleurs, elle peut tout à la fois initier officieusement un « non controversial bill » portant une réforme d’ampleur du système de retraites et renoncer à en tirer les bénéfices politico-médiatiques, démontrant ainsi la supériorité morale du Président sur le Congrès[34]. Les parlementaires sont prêts à toutes les manœuvres pour se maintenir dans leurs fonctions, contrairement à la Maison-Blanche qui ne manifeste pas un tel électoralisme. En refusant d’installer dans son Etat un lanceur de missile qui ne fonctionne pas, la Maison-Blanche fournit à un sénateur le prétexte attendu pour quitter le parti démocrate et rejoindre les Républicains. Il augmente ainsi ses chances de réélection et ruine celles des démocrates de reconquérir la majorité[35]. Un représentant accepte quant à lui de ne pas surmonter un véto présidentiel, à condition que l’Aile-ouest ne s’oppose pas à sa réélection[36]. Alors que le Président tente de mettre en œuvre son grand dessein pour le pays, les parlementaires se préoccupent avant tout de satisfaire leur électorat[37].

ii. Au Folketing : le carrièrisme

L’opposition permet à Borgen de mettre en scène l’autarcie d’une classe politique et de dénoncer les profits personnels que retirent de leur position des politiciens rongés par l’ambition. Peu avant les élections, tandis qu’il vient d’uriner dans la cour du Parlement, le leader du parti travailliste, alors dans l’opposition, peut affirmer au « spin doctor » de la leader centriste : « Le peuple décide que dalle, c’est un petit cercle de privilégiés qui décide de ce qui se passe au Danemark […] et aussi longtemps que je serai dans ce cercle, ils peuvent appeler ça démocratie ou comme bon leur semble ». Ce petit cercle fait d’ailleurs figure de véritable panier de crabes. Dans le même épisode, le Premier ministre libéral utilise malencontreusement, et dans la hâte, la carte bancaire du ministère pour régler les achats de sa femme, visiblement dépressive, et éviter ainsi le scandale. Mais la facture parvient au leader de l’opposition qui n’hésite pas à l’utiliser lors d’un débat télévisé pour discréditer son adversaire. Dans leur grande sagesse, les électeurs condamneront de telles pratiques, et renverront dos à dos les deux hommes, pour porter au pouvoir la centriste[38]. L’ambition des premiers ministrables est également illustrée à maintes reprises. Dans la minorité d’abord, l’ancien Premier ministre cherche à retrouver sa place en feignant un accord avec son successeur quant au retrait des troupes danoises d’Afghanistan[39]. Au sein même de la coalition gouvernementale ensuite, où se manifeste une opposition interne au Cabinet. Ainsi, le nouveau leader du parti travailliste peut-il faire entorse à la solidarité gouvernementale, désobéir au Premier ministre, et finalement lui avouer qu’il souhaite le remplacer dès à présent[40].

Les parlementaires qui refusent le dialogue et s’opposent à l’Exécutif sont donc toujours placés dans une situation d’infériorité morale vis-à-vis de ce dernier, justifiant le recours à des armes politiques plus lourdes pour surmonter ces oppositions.

B. L’infériorité tactique des oppositions parlementaires

Lorsque l’opposition tombe dans ces travers, elle est sanctionnée par le pouvoir exécutif qui triomphe de son ennemi, pourtant plus puissant et moins respectueux de la morale, grâce à son instinct politique et son talent tactique. La Maison-Blanche, surmonte les coups bas grâce à sa connaissance des rouages de la procédure parlementaire (i) tandis que dans Borgen, c’est la maitrise du temps parlementaire et politique qui constitue le moyen privilégié face à l’opposition (ii).

i. A la Maison Blanche : la maitrise de la procédure parlementaire

L’intelligence tactique du staff présidentiel lui permet de sortir vainqueur des conflits qu’il entretient avec l’opposition. Il n’hésite pas à recourir à la ruse en exhumant une loi sur le patrimoine qui permet au Président de créer un parc national, et ainsi faire obstacle à un amendement visant à autoriser des exploitations minières[41]. Il recourt au même moyen sur le terrain de la procédure parlementaire. Le Président républicain de la chambre ayant constaté que son camp était minoritaire pour un vote sur les cellules souches, il le reporte en espérant que les représentants démocrates rentreront dans leurs circonscriptions en cette période de campagne électorale. Mais ceux-ci vont feindre de quitter Washington et, avec la complicité de la Maison-Blanche, se cacher dans le bureau du Vice-Président au Congrès pour réapparaitre à l’annonce du scrutin[42]. Cet épisode a d’ailleurs trouvé un écho dans la réalité, inspirant une manœuvre à l’opposition britannique. En mai 2006, Le Premier ministre Blair dépose un projet de loi visant à criminaliser l’incitation à la haine religieuse. L’opposition y voit une atteinte à la liberté d’expression. S’inspirant de l’épisode, les conservateurs parviennent à faire rejeter ce texte, la manœuvre restera comme « The West Wing Plot »[43]. L’Aile ouest peut aussi recourir à l’obstruction si nécessaire. Le staff présidentiel souffle alors aux représentants démocrates des moyens pour gagner du temps afin de rallier des parlementaires à sa cause et éviter que le véto présidentiel ne soit surmonté (sortir une banderole dans l’assemblée, demander le vote du calendrier qui oblige la chambre à approuver les travaux de la veille, déposer massivement des amendements…)[44]. Il peut aussi aider un sénateur dans son entreprise de filibustering, en trouvant une astuce réglementaire pour lui permettre de se reposer[45].

ii. A Christiansborg : la maitrise du temps parlementaire

Le Premier ministre danois parvient, par son sens politique, à influencer le Parlement, l’opinion, et en conséquence à contrecarrer l’opposition. Elle use, au moment le plus opportun, des divers outils à sa disposition. Ainsi lorsque l’opposition suggère au Parlement d’adopter une proposition de résolution visant à obliger le Gouvernement minoritaire à légiférer pour abaisser la majorité pénale à 12 ans. Le Premier ministre parvient à y faire échec en proposant la création d’une commission parlementaire paritaire (composé d’experts et de représentants des différents partis) pour réfléchir à cette question. La création de cette commission « Théodule » sera finalement adoptée à une voix de majorité[46]. L’opportunité de procéder à la dissolution du Folketing témoigne également de la maitrise exécutive du temps parlementaire. Alors que le Premier ministre a longtemps résisté aux injonctions de l’opposition qui le presse d’organiser des élections anticipées, il y consent, mais au moment le plus opportun, après le vote du dernier volet de son ensemble législatif « avenir commun ». Il coupe alors l’herbe sous le pied de l’opposition qui reconnait l’habileté de la démarche au sein même de l’hémicycle[47]. Les manœuvres de l’opposition sont donc anticipées et déjouées, ce qui permet au Premier ministre de se maintenir au Pouvoir, ou de se présenter devant les électeurs dans une situation favorable.

Finalement, les représentations de l’opposition développées dans ces deux œuvres sont assez similaires, sans que l’on puisse véritablement déterminer ce qui relève des régimes représentés et ce qui relève des contraintes de production pesant sur ces séries. Si elles prétendent dévoiler une réalité complexe, elles ne peuvent toutefois s’affranchir d’une forme de simplification préjudiciable au Parlement. La préférence pour une opposition consensuelle, qui s’explique sans doute par la nécessité de réunir le plus grand nombre possible de téléspectateurs par-delà leurs préférences politiques particulières, si elle semble à priori louable, peut finalement s’avérer préjudiciable. Elle conduit en effet à présenter la décision politique idéale comme relevant des juristes et communicants de l’équipe exécutive, au terme d’un processus rapide et respectueux des minorités plutôt que le produit d’une délibération parlementaire longue, obscure, et rendue responsable de la fracture entre gouvernants et gouvernés. Le traitement réservé à l’opposition par ces séries politique dévoile alors des relents d’antiparlementarisme.


[1] D’après le secrétaire général fictif de la Maison-Blanche, Leo MacGarry : The West Wing (désormais : TWW) / Saison 1, Episode 4 (désormais : S1E4) : Cinq voix de moins (Five votes down).

[2] The West Wing (A la Maison-Blanche), créée par Aaron Sorkin, compte 155 épisodes et fut diffusé entre 1999 et 2006 aux Etats-Unis. L’aile ouest de la Maison-Blanche, qui donne son nom à la série, abrite l’équipe présidentielle.

[3] Borgen est une série danoise produite par Adam Price et diffusée depuis 2010 sur DR1. Elle compte 20 épisodes avant la troisième saison. Borgen qui signifie « Le château » est le surnom donné au Palais de Christiansborg qui abrite les institutions politiques danoises.

[4] Voir par exemple : Jan Pascal,« Les oppositions » in Pouvoirs, L’opposition, n°108, Janvier 2004, p. 26 : « La contribution des lectures produites par la doctrine juridique est décevante »; ou encore Ponthoreau Marie-Claire, « L’opposition comme garantie constitutionnelle » in Rdp n°4, 2002, p. 1128 : « L’opposition a été mise de côté par la doctrine constitutionnelle française car elle a repris à son compte l’objectif que s’étaient fixé les constituants de 1958 : La stabilité institutionnelle ».

[5] Pimentel Carlos-Miguel, « L’opposition ou le procès symbolique du pouvoir » in Pouvoirs, L’opposition, n°108, Janvier 2004, p. 45.

[6] Jan Pascal, « Les oppositions », op. cit., p. 24.

[7] Ibid.

[8] Pimentel Carlos-Miguel, « L’opposition ou le procès symbolique du pouvoir », op. cit., p. 48-49.

[9] Gilles William, « L’opposition parlementaire : étude de droit comparé » in Rdp, 2006, n°5, p. 1347-1386.

[10] Cette idée doit toutefois être relativisée. Le Congrès connait en effet depuis plusieurs années, un fort mouvement de polarisation partisane. Voir Maugin-Helgeson Murielle, « L’adoption de la loi relative à la réforme de la santé par le Congrès américain. Décryptage d’une bataille politique et procédurale » in RFDC n°91, 2012/3, p. 641-662.

[11] The West Wing réunissait entre 10 et 20 millions de téléspectateurs et a reçu un nombre impressionnant d’Emmy Awards et de Golden globe. Borgen, quant à elle, réunit plus d‘un million de téléspectateurs par semaine dans un pays qui compte 5,5 millions d’habitants et a déjà reçu de nombreuses distinctions.

[12] Le titre officiel est « Statsminister » ou Ministre d’Etat du Danemark.

[13] Martin Fitzwalter, attaché de presse du Président Reagan, et Dee Dee Myers, porte-parole de l’Administration Clinton furent consultants pour The West Wing. Cette dernière a d’ailleurs inspiré le personnage de C.J. Cregg.

[14] TWW / S2E3 : Le Candidat idéal (The Midterms).

[15] TWW / S2E6 : Le Congrès des sortants (The Lame Duck Congress). Cet épisode rappelle d’ailleurs une lame duck session de 2003 au cours de laquelle les démocrates, prenant acte de leur défaite promettaient de coopérer avec la majorité républicaine avant même le renouvellement officiel du Congrès. Voir Lauvaux Phillipe, Les grandes démocraties contemporaines, Paris, Puf, coll. Droit fondamental, 3ème édition, 2004, p. 357.

[16] TWW / S1E4 : Cinq voix de moins (Five votes down).

[17] Borgen (B) / S1E2 : Minimum 90 (Tæl til 90).

[18] Le Gouvernement n’a pas à être investi et n’a pas à s’appuyer sur une majorité explicite à l’Assemblée. Il peut se maintenir à condition de ne pas faire l’objet d’un vote de défiance. Voir : Waele Jean-Michel (de), Magnette Paul, Les démocraties européennes : Approche comparée des systèmes politiques nationaux, Paris, Armand Colin, 2008, p. 103 et s. Voir également, pour les différentes acceptions que peut recouvrir la notion de « parlementarisme négatif » : Le Divellec Armel, « Le parlementarisme négatif à la française » in Jus politicum n°6, 2011, p. 20. L’auteur considère d’ailleurs que le système danois ne s’identifie que partiellement au parlementarisme négatif.

[19] B / S2E5 : Plante un arbre (Plant et træ).

[20] Sur la question spécifique de la parole politique dans The West Wing, voir : Girard Charles, « « The World can move or not by changing some words » : La parole politique en fiction dans The WestWing » in Revue de recherches en civilisation américaine [en ligne], La culture populaire américaine, n°2, 2010, mis en ligne le 03 mai 2010, Disponible sur : http://rrca.revues.org/index310.html [consulté le 19 mars 2013].

[21] TWW / S4E6 : Les jeux sont faits ! (Game on).

[22] TWW / S1E20 : Minimum obligatoire (Mandatory minimum).

[23] TWW / S5E3 : Jefferson est vivant (Jefferson lives). Cette pratique rappelle le patronage par lequel le Président « s’engage à nommer à des postes vacants les candidats recommandés par certains membres du Congrès ». Lauvaux Philipe, Les grandes démocraties contemporaines, op. cit. ; p. 374.

[24] TWW / S2E4 : Une républicaine chez les démocrates (in this White House) et TWW / S6E16 : Sécheresse (Drought conditions).

[25] TWW / S4E23 : Le 25ème amendement (Twenty-five).

[26] D’ailleurs, le site internet officiel du Danemark considère que son système institutionnel se caractérise par « la recherche d’un consensus par-delà toutes les divergences politiques » et insiste sur la « culture du consensus ».Disponible sur : http://denmark.dk/fr/societe/gouvernement-systeme-politique [Consulté le 19 mars 2013].

[27] B / S1E10 : Premier mardi d’octobre (Første tirsdag i oktober). Le Premier Mardi d’octobre est le jour d’ouverture de la session parlementaire et débute traditionnellement par un discours du Premier ministre sur la situation générale du Danemark et les plans du Gouvernement pour l’année à venir.

[28] B / S2E3 : Le dernier prolétaire (Den sidste arbejder).

[29] B / S1E10 : Premier mardi d’octobre (Første tirsdag i oktober).

[30] B / S2E1 : 89 000 enfants (89.000 børn).

[31] TWW / S3E4 : Influences (Ways and means).

[32] TWW / S3E22 : Assassinat politique (Posse Comitatus).

[33] Voir : Lauvaux Philipe, Les grandes démocraties…, op. cit., p. 372-373 : « On dit du lobby présidentiel qu’il est le plus puissant de ceux qui existent à Washington ».

[34] TWW / S5E12 : Un jour sans (Slow News Day).

[35] TWW / S5E5 : Le poids lourd du Président (Constituency of one).

[36] TWW / S3E5 : L’immunité (On the day before).

[37] Voir : Meny Yves, Politique comparée, Montchrestien, coll. Domat politique, 8ème éd., 2009, p. 239-241. L’auteur indique que le Congressman efficace est celui qui « brings home the bacon » et agit pour sa propre circonscription.

[38] B / S1E1 : La dignité du centre (Dyden i midten).

[39] B / S2E1 : 89 000 enfants (89.000 børn).

[40] B / S2E4 : En ordre de bataille (Op til kamp).

[41] TWW / S1E7 : Un diner officiel (The state dinner).

[42] TWW / S6E17 : Une bonne journée (A good day).

[43] « Blair’s whips fooled by West Wing plot », Daily Telegraph, [en ligne], 2 février 2006, Disponible sur :

http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/1509435/Blairs-whips-fooled-by-West-Wing-plot.html. On ignore en revanche si cet épisode a inspiré « le coup du rideau » des députés socialistes français lors du vote de la loi sur Hadopi.

[44] TWW / S3E5 : L’immunité (On the day before).

[45] TWW / S2E17 : Obstruction parlementaire (The Stackhouse filibuster). Lauvaux Philipe, Les grandes démocraties contemporaines, Paris, Puf, coll. Droit fondamental, 3ème édition, 2004, p. 298 : « La technique dite du filibustering permet d’empécher la mise aux voix d’un projet de loi ou le vote de crédits aussi longtemps qu’un sénateur exerce son droit à la parole. Cette pratique, lorsqu’elle est organisée par une équipe de sénateurs, peut retarder un vote très longtemps et permet ainsi d’obtenir le retrait d’un projet ».

[46] B / S2E6 : Eux et nous (Dem & Os). Les propositions de résolutions émanent le plus souvent de l’opposition et visent à forcer le Gouvernement à prendre en considération une question et à prendre des mesures pour la traiter. Elles ne font l’objet que de deux lectures au Folketing au lieu de trois pour les propositions de loi.

[47] B / S2E10 : Une communication de nature particulière (En bemærkning af særlig karakter).

Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso. Vous pouvez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Dictionnaire amoureux du Clud !

Voici la 3e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 2e livre de nos Editions dans la collection « Académique » : un dictionnaire amoureux du Collectif L’Unité du Droit (Clud) !

Volume II :
Voyages en Unité(s) juridique(s)
pour les dix années du Collectif l’Unité du Droit

Ouvrage collectif
(Direction Mathieu Touzeil-Divina & Morgan Sweeney
Fabrice Gréau, Josépha Dirringer & Benjamin Ricou)

– Nombre de pages : 392
– Sortie : juillet 2015
– Prix : 69 €

  • ISBN / EAN : 979-10-92684-09-4 / 9791092684094
  • ISSN : 2262-8630

Dictionnaire amoureux  
du Collectif L’Unité du Droit

Dictionnaire réalisé par vingt-et-un membres du Collectif L’Unité du Droit,
le 14 mars 2015, afin de célébrer les 11 années du Clud.

Extraits du site Internet de l’Association
(dir. Sweeney Morgan & Touzeil-Divina Mathieu)
(www.unitedudroit.org ; mars 2015).

Les Présidents du Collectif L’Unité du Droit remercient les vingt-et-un auteurs
du présent dictionnaire amoureux :

Sabrina Alzais (SA), Benjamin Belhadj (BB), Magali Bouteille-Brigant (Mbb), Sébastien Brameret (SB), Thibault Cado (TC), Flavien Croisard (FC), Frédéric Davansant (FD), Josepha Dirringer (JD), Mélina Elshoud (ME), Juliette Gaté (JG), Antonin Gelblat (AG), Max Gemberling (MG), Sara Haidoune-Gasnot (Shg), Hélène Hoepffner (HH), Maxime Meyer (MM), Gérard Pitti (GP), Benjamin Ricou (BR), Catherine Roche (CR), Charikleia Vlachou (CV), Morgan Sweeney (MS) & Mathieu Touzeil-Divina (Mtd).

Ateliers du Clud

Si pour Proudhon l’atelier devait remplacer le gouvernement, pour le Collectif L’Unité du Droit l’atelier, lieu d’échange(s) et de travaux, est la première structure de l’association. Cette dernière a en effet deux objets : d’abord, il s’agit de permettre et de provoquer l’association d’universitaires et de praticiens persuadés d’une nécessaire collaboration des juristes de droits public et privé (par-delà les frontières académiques) ; objectif qui se matérialise notamment par la publication de manuels, d’essais ou l’organisation de manifestations (notamment des colloques) visant à promouvoir l’Unité du / des Droit(s). En outre, les membres du Collectif sont des hommes et des femmes déterminés à faire progresser le système contemporain d’enseignements du Droit. Ces deux objectifs sont déclinés sous forme d’ateliers thématiques. L’activité de recherche de l’association est ainsi déclinée en différents groupes (ou ateliers) ayant des thématiques qui concernent tant les publicistes que les privatistes : droits des travailleurs (publics et privés), enseignement(s) du Droit (Université), libertés fondamentales, droit(s) de l’environnement, droit(s) du football, Laboratoire Méditerranéen de Droit Public, 24 heures du Droit, Editions L’Epitoge, etc. Logiquement (selon son objet social même), le Clud possède deux ateliers principaux et permanents : Université(s) (enseignement(s) du Droit) & Droit des travailleurs (MS / Mtd).

Butinage(s) juridique(s)

L’un des objectifs du Collectif est de provoquer les rencontres entre spécialistes des différentes branches du Droit, par-delà les frontières académiques et intra-académiques même, pour susciter des recherches nouvelles et stimuler les analyses et prospectives des uns et des autres. A cette occasion, le cludien / la cludienne a l’occasion de butiner d’une étude de spécialiste(s) à une autre avec des thèmes ou des notions et concepts en partage(s). Ces rencontres font alors la sève de la recherche cludienne. Le butinage juridique nous nourrit en effet tous et permet l’enrichissement de chacun(e) par un va-et-vient permanent des spécialistes sollicités.

Le Collectif fuit en ce sens le dogme et réaffirme son Droit à l’échange perpétuel et renouvelé. Ainsi, le Clud est-il également persuadé que le métissage juridique est nécessaire. Pour ce faire, l’association ne se veut pas réservée à une parole sublimée et supposée évangélique ou mandarinale et acquise à des universitaires titulaires et agrégés des Facultés de Droit. Initialement fondée par un doctorant convaincu du service public de l’enseignement et de la recherche prêt à s’y investir, l’association reflète encore, y compris dans ses statuts, un dialogue permanent entre l’ensemble des acteurs volontaires de la communauté juridique (universitaire et praticienne). A cette fin, la Présidence du Collectif est-elle multiple et tend-elle à représenter non seulement la summa divisio public / privé mais encore l’intégration au processus de décision d’une Présidence « étudiante » précisément réservée aux usagers du service public concerné (MS / Mtd).

Colloques / conférences

Les colloques et conférences sont au Collectif l’Unité du Droit ce que le ballon est au foot ou le squelette au cadavre… Le « parler ensemble » et la discussion n’y sont pas de vains mots. Elle en constitue la substantifique moelle. Plus encore qu’un simple échange, les colloques et conférences sont un espace de liberté(s) où chacun doit se sentir libre de parler sans entrave, par-delà les frontières souvent trop rigides érigées entre les champs disciplinaires. On y parle de droit privé, de droit public, d’histoire du droit, bien sûr mais surtout on y parle de vie.

Les « 24 heures du droit » ont ainsi depuis 2011 pu mettre en avant le Droit dans les séries télévisées, le parlement aux écrans, le(s) droit du football… Les conférences Levasseur ont pu abolir les esclavages avec Mme la Garde des Sceaux ou encore être le témoin bavard des Révolutions Arabes. Des sujets parfois arides se sont en définitive avérés très fertiles. Les débats autour de la mort ont été des plus vivants. Ceux consacrés à la dissimulation du visage ont fait tomber les masques…Nul doute que les échanges à venir sur les chansons et costumes à la mode juridique se feront à l’unisson ! (Mbb).

Dix ans ! 

L’année 2014 fut un cru exceptionnel pour le Clud. Le 12 mars, en guise d’apéritif, il s’est offert le Conseil d’Etat pour accueillir la conférence Maurice Hauriou, avant de fêter son anniversaire le lendemain, dans les arcanes de la capitale. Le mois suivant, il organisait les désormais traditionnelles et célébrissimes « 24 Heures du Droit », leur conférant cette année une dimension encore plus magiques dans l’écrin du stade manceau MMArena. Et le millésime décennal ne saurait manquer de longueur, puisqu’il conviait la garde des sceaux Christiane Taubira à l’occasion de la conférence Levasseur sur les abolitions des esclavages. Au mois de mai, il se plaisait à abreuver ses jeunes lecteurs de savoir avec la sortie de la seconde édition du bestseller « Initiation au droit » (dont les droits d’adaptation cinématographique auraient été rachetés par Steven Spielberg !), avant de tenir son université d’été en pays sarthois. L’automne bien entamé, il marquait l’après Toussaint d’un colloque… mortel célébrant la sortie du Traité des nouveaux droits de la mort.

Et comme le Clud est touche à tout, il vous prépare même un best-of, comme un coquetel de ses plus belles réalisations ! (TC).

Etudiant(e)

1. « Etudiante », n.f. : le plus souvent ; « Etudiant », n.m. : de moins en moins ; « Etudiant(e)s », pl. : mode de déplacement préféré. Objet principal de l’attention des membres du Clud et, par extension, des enseignants-chercheurs des Facultés de droit. Ex. : les « 24h du Droit » « combinent trois moments-clefs distincts et réalisés en priorité par et pour les étudiants juristes » (extrait de la présentation desdites « 24h du Droit », www.unitédudroit.org, onglet Colloques, point 2).


2.
Adj. : qualité que trop peu d’étudiant(e)s – au sens premier – arrivent à atteindre au cours de l’année universitaire. Par extension, attitude espérée et encouragée par les enseignants-chercheurs, en début de chaque année. Et souvent démentie durant la période de correction des partiels…


3.
Adj. : qualité que recherchent les membres du Clud, à l’invitation de leur cher(s) Président(s). Ex. : « mes cher(e)s ami(e)s, soyons étudiant(e)s ! » (propos rapportés du pr. Mtd, tenus au balcon de l’hôtel de ville du Mans à une date inconnue) (SB).

Faculté de Droit

What’s the Fac ? La Faculté de Droit est l’ancienne dénomination des nos actuelles Unités de Formation et de Recherche (UFR) de Droit et de science(s) juridique(s).

Toutefois, l’usage a perduré, comme parfois en Droit, et l’on parle encore, dans les Universités de « Facultés de Droit et de leurs doyens » (à l’instar des doyens Brameret, Foucart et Bricou) plutôt que d’UFR et de leurs directeurs.

La Fac’ de Droit (ainsi plus communément appelée par ses pratiquants) constitue le lieu de vie(s) et d’étude(s) du Collectif L’Unité du Droit qui espère contribuer non seulement à sa bonne santé mais surtout au perfectionnement de son système d’enseignement.

A la Fac, on apprend le Droit, on le pratique et l’on y reçoit une attestation (un diplôme) reconnaissant ses aptitudes arrachées sinon triomphées des examens. A la Fac se côtoient personnels administratifs, enseignants-chercheurs et étudiants et le Collectif, partant de ce constat simple, affirme – depuis sa création – que ces trois communautés doivent, outre leur cohabitation, échanger et avancer ensemble et non de manières confrontées. La Fac’ de Droit ne doit effectivement pas être qu’un lieu de passage, elle est une étape et parfois une transformation dans la vie des citoyens juristes et elle se doit de s’ouvrir aux citoyens non inscrits à l’Université. La Faculté de Droit n’est donc pas qu’un bâtiment austère et le Collectif essaie, par ses membres, d’en vivifier et parfois d’en bouger un peu les murs. Par ses manifestations (colloques, publications, ateliers, journées d’études, ouvrages, etc.), le Clud met ainsi ses moyens au profit du service public de l’enseignement supérieur et de la recherche et de sa promotion. Il se bat pour lui et pour son amélioration. Il recherche constamment (critique et propose) tout ce qui pourrait être fait pour que le système d’enseignement du Droit se perfectionne et ce, au profit de tous les membres de la communauté universitaire (enseignants-chercheurs, usagers et personnels administratifs).

L’association est ainsi profondément attachée et attentive à l’enseignement juridique au sein des Facultés devenues UFR de Droit et elle a décidé de faire sienne la maxime d’Edouard de Laboulaye selon laquelle : « le professeur est fait pour l’étudiant et non l’étudiant pour le professeur » (Mtd).

Goodies

1. Qu’est-ce qu’un goody et dans quels cas est-il distribué ? Le goody est soit un produit dérivé de film ou de séries télévisées, soit un cadeau destiné à promouvoir une marque, un label ou une société savante telle que le Clud. Parapluies, mugs, clefs USB, stylos, sacs, ballons et bientôt sans doute chargeurs mobiles de téléphones portables : ces cadeaux sont distribués à l’occasion de manifestations scientifiques ou envoyés pour séduire d’éventuels futurs membres de la communauté scientifique.

2. Comment utiliser le goody ? Le goody est destiné à être utilisé au quotidien (pour boire son café, aller faire ses courses ou aller faire cours) pour promouvoir le rayonnement du Clud grâce au logo de cette société savante apposé sur le goody.

3. Quels sont les effets indésirables éventuels ? Les goodies peuvent provoquer une tendance (aigüe) au « collectionnisme ». En cas d’aggravation des symptômes, consultez votre médecin (addictologue). Par ailleurs, il est recommandé de ne pas utiliser les goodies du Clud avec des goodies distribués par d’autres sociétés savantes ou institutions universitaires, les effets actifs des premiers risquant de limiter ceux des seconds.

4. Mise en garde supplémentaire. Il convient d’être particulièrement vigilant face aux imitations et produits génériques en circulation sur le marché. Ceux-ci peuvent provoquer une aggravation des effets indésirables ci-dessus évoqués (HH).

Histoire(s)

Multiple, comme l’indique le (s) cludien de l’occurrence, l’Histoire ose encore s’immiscer aujourd’hui dans les facultés de droit par le truchement de ses divers avatars juridiques : histoire des institutions, histoire du droit privé, histoire du droit public, droit romain…. L’Histoire du droit est donc doublement maltraitée entre les murs desdites facultés. Elle est tout d’abord perçue comme une matière supplétive, ornementale (si, si, vous savez bien, le truc qui sert à meubler les introductions…) et il est déconseillé aux vrais juristes de s’y égarer aux dépens des matières nobles.

Mais surtout, comble de l’outrage cludien, on s’entête à morceler l’Histoire juridique avec la même compartimentation que celle ayant cours dans le droit positif. Avoir soutenu une thèse sur un sujet d’histoire du droit privé d’Ancien Régime par exemple vous disqualifie encore, d’emblée, pour étudier une coutume médiévale ou une question contemporaine d’ordre constitutionnel. Appliquée à l’Histoire, la conception de l’Unité du droit aboutit pourtant à cette surprenante conclusion qu’il est possible d’être à la fois juriste et historien, et de s’intéresser à l’ensemble des sujets présents et passés, sans que le ciel nous tombe sur la tête… (FD).

Initiation (au Droit)

« Nous entrons dans l’avenir à reculons ». C’est pour conjurer cette malédiction de Paul Valery (Variété) que M. le Professeur Touzeil-Divina a orchestré la naissance de « l’introduction encyclopédique aux études et métiers juridiques » (Paris, Lextenso ; 2011 et 2014). De prime abord, les notions juridiques peuvent paraître tout à la fois obscures et inintéressantes. Une première immersion est alors nécessaire. L’initiation au droit, rédigé par de nombreux contributeurs s’efforce d’atteindre un tel objectif. La 2ème édition de 2014, préfacée par Monsieur Jean-Louis Debré, Président du Conseil constitutionnel, est une première visite du terrain juridique.

L’ouvrage se subdivise en trois parties distinctes. Les matières matricielles et dérivées, les disciplines unité du droit et le glossaire des études et des métiers du droit.

La première partie explore des domaines formant les piliers même du droit comme le droit administratif, le droit européen, le droit constitutionnel, l’histoire du droit… La deuxième partie permet de d’observer des disciplines juridiques exotiques en mouvement au-delà des divisions classiques. La dernière partie oriente l’intérêt vers les professions rendues accessibles par le droit. Les auteurs de cet ouvrage montrent que le droit repose sur des très larges concepts qui ne cessent de se mouvoir et d’évoluer de telle manière que certaines matières sortent des formes juridiques usuelles pour donner naissance à de nouvelles branches. Le Droit devient ainsi un organisme vivant qui ne cesse de se transformer pour tendre vers une structure d’équilibre ; y parviendra-t-il ? (MG).

Justice

La Justice, au sens cludien du terme, ne peut se conjuguer qu’au singulier, principe de parallélisme des formes oblige : l’unité de la Justice répond à l’unité du Droit. Malgré la pluralité des juges – constitutionnel, communautaire, européen, administratif et judiciaire –, le dualisme des ordres juridictionnels et la diversité des régimes juridiques applicables, le « dialogue des juges » – si cher aux membres du Clud – permet une convergence de jurisprudences dans des domaines aussi variés que les libertés fondamentales ou le droit du travail / droit de la fonction publique. L’Unité de la Justice reste ainsi préservée. La Justice demeure, toutefois, avant tout une vertu et un dessein à atteindre. Elle ne peut se fonder uniquement sur des sources juridiques formelles et ne se réalise véritablement qu’avec l’imagination. La Justice ne doit pas être seulement la justice rendue par le Droit mais aussi et surtout la Justice rendue et vue par les hommes. N’est-ce pas justement cette imagination que développe le Clud avec l’analyse des rapports entre l’opéra (ouvrage Droit & Opéra), le cinéma (rencontre du Clud avec le cinéaste Costa-Gavras), les médias (rencontre avec les journalistes de Public Sénat) et la littérature avec le Droit ? Sans imagination du Droit, sans imaginaire du juge, la justice ne serait rendue qu’en pointillés – mais ce ne serait point la Justice (GP).

Kakémono

Le kakemono ou kakémono est originellement une calligraphie accrochée ou suspendue à un mur. Il est par suite devenu un support publicitaire – pour les entreprises – ou de communication – pour les associations comme le Clud. Par extension, il désigne donc désormais tout panneau en général étroit, suspendu ou autoporté voire déroulable. Ce support a alors le grand avantage d’être maniable et de pouvoir véhiculer, en tous lieux, des éléments de communication comme le fameux logo du Clud ou la silhouette, désormais célèbre grâce à un kakémono dressé devant les conférenciers, de René Levasseur lors de toutes les conférences éponymes. En outre, la finition du kakémono permet de créer des effets d’optique qui permettent de le voir distinctement de prêt ou même de loin. Ainsi, pour le colloque de restitution du Traité des droits de la mort, on pouvait voir un kakémono composé de sépultures, elles mêmes composant une seule grande tombe. Au même titre que’avec leurs célèbres goodies, le Clud a toujours voulu (par le biais de leur(s) site(s) Internet également) communiquer et partager : leurs kakémonos en ont été de fiers représentants : présents à chaque importante manifestation du Collectif, ils en rythment la vie et offrent – sur les photographies – un sentiment de continuité (FC).

L’Epitoge

Rouge, vert, noir, violet. Une association de couleurs qui ferait hurler Cristina C. Elle est néanmoins le témoin de ce qu’en dix années, le Collectif L’Unité du Droit a beaucoup grandi. Il fallait en effet pas moins de quatre couleurs pour identifier les quatre collections regroupées par les éditions propres au Collectif : « Unité du Droit », « Revue Méditerranéenne de Droit Public », « Histoire(s) du Droit », « Académique ». La vingtaine d’ouvrages publiés par les Editions L’Epitoge, depuis leur création en 2012 en partenariat avec les Editions Lextenso, atteste de la richesse des membres du Collectif. De l’ouvrage Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit au Traité des nouveaux droits de la Mort, la « voix officielle » du Clud résonne en transcendant les frontières académiques. Le catalogue, déjà bien nourri, a évidemment vocation à s’agrandir. Alors à vos plumes ! (BR).

Méditerranée(s)

La Méditerranée est, d’abord, une mer – ou plutôt la « mer au milieu des terres » (« mare medi terra ») – située entre l’Europe, l’Afrique et l’Asie. Elle est, ensuite, un espace d’échanges économiques et surtout culturels ayant marqué la physionomie de la civilisation occidentale. Pour les objectifs du Clud, la Méditerranée est, surtout, un espace pertinent pour faire du droit public comparé au sein de l’atelier indépendant « Laboratoire Méditerranéen de Droit Public » (Lm-Dp). Créé en 2012 et basé sur un noyau dur de six pays désormais (France, Espagne, Grèce, Italie, Maroc, Tunisie), le Lm-Dp a en effet vocation à embrasser du bassin méditerranéen comme en témoigne son expansion récente en Grèce. Son objectif est de « comparer les comparaisons » afin de dresser, dans un premier temps, un état des lieux des droits publics autour de la Méditerranée et de proposer, à terme, le premier Traité méditerranéen de droit public. Ses premières réalisations en termes de colloques scientifiques (« Constitution(s) et Printemps arabe(s) » (2011), « Droits des femmes & révolutions arabes (2012), « Justice(s) constitutionnelle(s) en Méditerranée » (2015)) et de publications (« Eléments bibliographiques de droit public Méditerranéen » (2013) et colloque (précité) sur les droits des femmes (2013)) ainsi que ses projets courant 2015-2016 (« Influences et Confluences constitutionnelles en Méditerranée », colloque sur le sujet : « Existe-t-il un droit public méditerranéen ? L’exemple des droits fondamentaux ») ne sont que le début d’un beau voyage (CV).

Novation

Elle pourrait être le leitmotiv de la cludienne et du cludien. Certain(e)s investissent des champs de recherches audacieux : de l’opéra aux séries télévisées, on s’empare autant de la crème des bien-pensants que des paroxysmes de la bêtise. Sans complexe(s). D’autres innovent sur des terrains empestant la naphtaline – le Traité des nouveaux droits de la mort – jusqu’à oser dépoussiérer Duguit et Hauriou, ceux dont on pensait n’avoir plus rien à apprendre. Et pourtant ! La novation n’est pas que re-naissance, elle est aussi naissance. Le droit du football peut alors naitre, paraitre aussi, aux éditions l’Epitoge bien entendu. Qu’à cela ne tienne, les juristes aussi sont des supporters. D’autres préféreront supporter les droits des femmes, à bout de bras et difficilement tant le terrain est miné – révolution arabe oblige : terrain maintes fois exploré mais jamais essoufflé. Heureusement d’ailleurs. Certains s’arrogent même le droit d’étudier des objets non identifiés ou du moins dématérialisés – la communication électronique pour ne pas la citer – d’autres déterritorialisés – brandissant un droit à l’évasion … circulaire… Au demeurant, qu’il soit fragmenté ou unifié, le droit est partout.

C’est bien de cela dont il s’agit au sein du Collectif de l’Unité du droit : des membres unis – sans unanimisme non plus – autour d’une expression libérée du droit, des droits, sur le droit… Bref, un collectif dans l’air du temps ! Et si d’aucuns y perçoivent de la novlangue, alors, elle n’est au Clud qu’un moyen de briser les limites de la pensée – juridique du moins (SA).

Objet social

Contrairement à ce que d’aucuns pourraient dire, l’objet du Clud n’est pas d’organiser des coquetels ou des réceptions annuelles au Conseil d’Etat ou au Conseil constitutionnel (voire à la Cour de cassation ?). L’association vise plus modestement à réunir des juristes, universitaires ou non, spécialisés en droit public ou en droit privé (ou en histoire, etc.) afin d’échanger et de travailler ensemble. Au-delà de la partition juridictionnelle et de la scission académique, le Clud vise à susciter les recherches et les réflexions sur ce qui fait l’unité de ses travaux. L’association connaît un second axe, tourné spécifiquement vers l’université : réfléchir sur de nouvelles manières d’enseigner le Droit, élaborer de nouvelles méthodes pédagogiques et de nouveaux exercices plus didactiques. Le Clud vise également à ouvrir l’université à la société en suscitant des débats au-delà du seul public estudiantin (MS).

Pinardière

« Maison de charme du XIXe avec poutres apparentes et cheminées anciennes, située dans un cadre verdoyant et reposant, au coeur de la campagne sarthoise ». Au départ, La Pinardière c’est ce gîte locatif avec piscine situé sur la petite – toute petite – commune d’Amné, qui a emporté nos suffrages pour recevoir la 1ère « Université d’été du Clud ».

Trois jours et trois nuits d’un mois de juillet 2014 ont alors fait de La Pinardière – et de l’Université d’été dont elle n’est finalement que la matérialisation – une nouvelle institution cludienne. Si le succès de toute Université d’été dépend bien de la capacité des organisateurs à proposer le cadre accueillant et convivial – à l’image du temps estival – qui suscitera les réflexions et discussions des conviés, alors pour cette 1ère édition, le pari semble gagné. L’Université d’été du Clud a rassemblé de nombreux militants de l’Unité du Droit, juristes et amis de juristes qui, toutes générations confondues, sont convaincus de la nécessité de (re)créer du lien entre les acteurs et entre les branches du Droit. Au fil d’assemblées, d’ateliers de travail et de pique-niques champêtres, tous ont pris plaisir à partager expériences et opinions, et à revenir ensemble sur dix années de constructions. Les conseils, les photos et les oliviers se maintiendront bien après juillet, et questionneront dès la rentrée : même loin de la Pinardière, comme nouvelle(s) occasion(s) de butinage(s) juridique(s), le Clud pourra-t-il se passer demain d’Université(s) d’été ? (ME).

Quizz juridique

Il existe des jeux et des quizz juridiques destinés à faire réviser le Droit de façon ludique aux étudiants depuis que le Clud a été créé et ce, en 2004. Dès cette époque, à Poitiers puis à Nanterre, à Paris II et enfin au Mans, sous la houlette des présidents Touzeil-Divina & Sweeney, le Clud a cherché à donner vie à l’idée d’Unité du Droit. Telle est également l’ambition – toujours satisfaite – du Jeu de l’Unité du Droit autrement qualifié (aux « 24 heures du Droit » désormais chaque année) du jeu « Qui veux gagner des Foucart ? ». C’est ainsi que nous pouvons retrouver des quizz juridiques inspirés de jeux de plateau et télévisés, pour l’occasion revisités, tels que les désormais célèbres « Juridical Pursuit », « Mimes-Kelsen », « Le juriste faible », « Qui veut gagner des Duguit ? » et le redoutable « Question pour un juriste ». En 2015, en écho fidèle à la thématique annuelle, cet ordre viendra compléter cette fresque : « N’oubliez pas les paroles juridiques » !

Cet étonnant tableau personnifie remarquablement l’Unité du droit dans une triple dimension. Dimension scientifique d’abord, en ce qu’aucune branche du droit ne sera épargnée aux candidats : droit public et privé, international et interne, positif et historique ; le tout complété par des éléments de culture(s) générale, linguistique et même humoristique. Dimension humaine ensuite, alors que le jeu réunit des étudiants de tout niveau (de la première année de Licence au Doctorat) qui seront jugés par des enseignants-chercheurs parés de leurs atours académiques. Dimension géographique enfin, dans la mesure où cet événement à la fois ludique et savant réunit dans le lieu – quel autre ? – du savoir qu’est l’Université des équipes de toutes la France depuis la deuxième édition. Du local au national, un jour – rêvons-en – du national au global ? (MM).

Recour(s) contentieux

Recours contentieux … l’article aurait tout aussi bien pu avoir pour entrée « action militante ». L’unité du droit n’est pas simplement celle du droit public et du droit privé que les membres du Clud contemplent et promeuvent. Pour certains d’entre eux, l’unité du droit se situe dans l’affirmation du droit comme fait social. Il arrive en effet que le droit saisisse le juriste, en tant que travailleur et en tant que citoyen. En retour, le juriste se saisit aussi de lui.

Il ne s’agit plus alors d’un objet de savoir, ni non plus d’un outil de travail, mais un moyen d’action.

Le Clud a su s’engager et se lancer dans l’arène contentieuse. Il a milité contre la réforme Lru et, doit-on s’en étonner, une de ses armes fut le droit. Le recours contre le décret instituant un nouveau contrat doctoral a certes été rejeté par le Conseil d’Etat, mais ce dernier n’en a pas moins décidé d’appliquer, pour la première fois, les conventions Oit aux agents publics. Ainsi l’unité du droit se voit-elle réalisée par le droit lui-même ? Les recours contentieux auxquels a participé le Clud montrent aussi que l’unité du droit n’est pas une fin en soi. Ce qu’il faut retenir, c’est bien plus l’unité des droits sociaux fondamentaux, et ce qu’il faut viser, c’est l’égalité des travailleurs, qu’ils soient salariés ou agents publics, voire, si l’on se laisse un peu à rêver, une plus grande solidarité entre eux (JD).

« S » cludien

Le « S » cludien ou S entre parenthèses ( « (s) » ) est une technique rédactionnelle très prisée des cludistes alors même qu’il fait l’objet de vives critiques de linguistes intransigeants lui reprochant d’alourdir la phrase dans laquelle il s’insère, de ralentir la lecture et d’obscurcir le message.

Nonobstant, le « S » cludien présente l’immense avantage de laisser ouverte la question de l’unité ou de la pluralité d’une notion, d’un régime juridique, d’une branche du Droit ou du Droit dans son ensemble. Une telle problématique peut donc être suggérée à travers le titre d’une manifestation scientifique ou d’un ouvrage, sans avoir à préjuger de la réponse à y apporter. Le « S » cludien élargit donc le champ des possibles. On parlera ainsi au Clud « de(s) unité(s) du (des) Droits », « d’université(s) », « d’histoire(s) » ou encore « de(s) droit(s) du travail ou du football ».

Cependant, le « S » cludien n’est pas toujours disponible et se heurte, à l’occasion, au pluriel irrégulier, alors honni par le cludiste. Exemple : Ne dites pas « Cette définition était aisée à rédiger » mais plutôt « J’ai écrit cette définition le(s) doigt(s) dans le Clud » (AG).

Travailleur(s) / travailleuse(s)

L’un des axes premiers d’études du Clud a été (et est encore) la congruence ou la confluence entre les droits du travail et celui des fonctions publiques. Sur le fond, de plus en plus de règles sont en effet communes aux salariés, travailleurs de droit dit commun et aux agents des fonctions publiques. Il apparaît nettement que les deux corps de règles s’influencent et se stimulent réciproquement.

On notera cependant que l’expression de « droit des travailleurs » ici prônée pour traiter de toutes les relations de travail (de droit privé comme de droit public) est encore rarement utilisée en doctrine. Le droit du travail applicable aux salariés de droit privé et le droit des fonctions publiques auquel sont soumis les fonctionnaires et autres agents ont en commun d’encadrer une relation de pouvoir. Ils sont assujettis à un lien de subordination qui suppose le respect du pouvoir hiérarchique et du pouvoir de direction. En outre, l’employeur, privé comme public, exerce un pouvoir de contrôle sur la prestation de travail et peut, le cas échéant, sanctionner le travailleur fautif. La subordination permet à l’employeur d’assurer la direction du travail et de coordonner les travailleurs entre eux afin de permettre la réalisation de la finalité de l’organisation : assurer un service public aux usagers, produire un bien, fournir un service, etc. Réciproquement, le droit des travailleurs vise à encadrer l’exercice du pouvoir par l’employeur, afin que celui-ci ne soit pas arbitraire. Le droit des travailleurs dans un même mouvement légitime le pouvoir de l’employeur et protège les travailleurs.

Le Clud, par la rencontre initiale de ses Présidents fondateurs, en a fait l’un de ses objets premiers d’analyse. En résultent, matériellement, un atelier permanent, des actes de colloques ainsi qu’un projet de manuel ou de traité de droit des travailleurs (MS / Mtd).

Unité(s) du droit

L’Unité du Droit n’est pas un dogme. Le Clud est même convaincu qu’en tout endroit où une société d’êtres humains s’est constituée, il y a eu du / des droit(s) (Ubi societas, ibi jus). Nous affirmons de surcroît que si par « droit » (objectif ou même subjectif) on entend un corps de règles et parfois même de normes impératives, force est de constater que toutes les règles juridiques (quelle que soit leur qualification académique de droit privé, public ou autre) ont ceci de commun (d’où la référence à l’Unité) : il s’agit de composantes normatives destinées à régir les activités humaines. « L’objet du droit, c’est l’homme » affirmait déjà un certain doyen Foucart et l’on ne peut, croyons-nous, que partager ce constat des caractères normatifs et sociétaux de toutes les règles de Droit (d’où, là encore, une forme même primaire d’Unité).

Public ou privé, pénal ou international, malgré la diversité des règles et des applications, malgré la « multitude », il s’agit toujours et encore de Droit(s). En outre, ces règles comportent peut-être plus de points communs que leurs différences ne les laissent paraître.

Il existe vraisemblablement alors, selon les mots pertinemment choisis du Conseiller d’Etat Aguila une « grammaire commune » entre les droits (public et privé notamment). Ce sont alors à nos yeux les frontières et les classifications académiques qui sont à repenser car elles nous habituent à considérer le Droit (en son sens objectif et normatif) en tant que droits au pluriel, sans majuscules, et de plus en plus subjectivés (particulièrement en France). De surcroît, « le » Droit et son Unité ne doivent pas être confondus avec l’idée même de Justice ou d’Egalité de jugement qui correspondent à l’application humaine et diversifiée du Droit et non aux règles juridiques proprement dites. Enfin, l’Unité du Droit n’est en rien assimilable à son unicité. Le droit n’est pas « unique » et « uniforme » mais possède de multiples facettes ou visages ce qui rend malaisé sa compréhension. En effet, à regarder a priori et dans l’immédiateté le(s) Droit(s), ce n’est pas l’Unité qui s’impose mais bien la diversité sinon parfois le capharnaüm. Mais l’Unité n’est – redisons-le – pas synonyme d’unicité et – sauf erreur – personne parmi les tenants ou promoteurs de la notion d’Unité du Droit (pas même le Clud !) n’appelle à la réduction de toutes les branches et / ou spécificités juridiques en une seule et unique forme de règles. L’Unité n’empêche en rien la diversité (MS / Mtd).

24 heures du Droit

Temps fort(s) de la vie du Clud, les 24 heures du Droit trouvent logiquement leur place dans le paysage local de l’Université du Maine (Le Mans), dynamisé par les célèbres 24 Heures du Mans.

Si d’emblée l’événement revêt un esprit de compétition, il n’en reste pas moins un moment convivial ouvert à tous (juristes ou non) et poursuit l’objectif d’unité du Droit qui est cher au Clud. Présentant des thèmes artistique, juridiques, ludiques et novateurs, les 24 heures du Droit se veulent dans un premier temps scientifiques, au travers des colloques qui bénéficient de différentes communications de chercheurs, d’universitaires et de praticiens. Tous les intervenants ne sont cependant pas juristes, mais offrent un point de vue précieux pour aborder les thématiques retenues ; telle est la richesse de l’événement.

Les 24 heures du Droit sont aussi l’occasion pour les étudiants de s’affronter dans une ambiance décomplexée. Au travers du jeu, les équipes représentant différentes universités, s’appuient sur les connaissances de chacun pour espérer remporter la victoire.

Enfin, les 24 heures du Droit sont également un temps de fête, qui s’exprime au travers d’un Gala. C’est l’occasion pour tous les participants de se retrouver afin de prolonger les festivités et pouvoir échanger dans un cadre élégant et raffiné. Si la course originale éprouve l’endurance des pilotes, les 24 heures du Droit éprouveront également l’endurance des participants en récompensant ceux qui tiendront jusqu’au bout de la nuit… (BB).

Web

Etait-ce bien sérieux ? Créer un site web pour les juristes ?! En 2004 ? Et en plus sur un sujet relevant de la science fiction, l’Unité du droit ? Mais après une période « belle au bois dormant » c’est devenu du sérieux : les Cahiers du l’Unité du droit publiés en ligne, ça c’est du sérieux, les publications de l’Epitoge et les journées d’étude tout autant : ça paraît même être devenu trop sérieux.

Mais les apparences sont parfois trompeuses (ainsi si on tape le nom du Clud dans un certain moteur de recherches on tombe sur « Collectif l’Unité du droit – boîte de nuit » ou en version anglaise [parce que le cludiste est polyglotte « night-club], preuve qu’on sait toujours s’amuser au Clud). Le site web a comme l’association pris en maturité et en sérieux : encore plus sérieux qu’avant sur le fond, et un peu plus sur la forme. Il s’est étoffé aussi (ce qui comme chacun sait est un signe de maturité), il est devenu encore plus beau (comme ses membres) et tout ça c’est du sérieux ! (CR).

Genre XY

Le genre peut être entendu comme une nouvelle compréhension du mot « sexe », celui-ci ne renvoyant plus seulement à une notion strictement biologique, mâle ou femelle, mais à une notion sociopolitique traitant du féminin et du masculin et de ce que, dans un certain contexte culturel, on y associe. Il s’agit donc de démêler la nature de la culture, juridique notamment. Les travaux récents du Clud ont ainsi, par exemple, permis de montrer qu’être révolutionnaire ou fan de football pouvait être le propre du sexe féminin (« Droits des femmes et révolutions arabes », J. GatÉ, Revue Méditerranéenne de droit public, 2013 ; « Droits du football », M. Touzeil-Divina, 2014) à l’encontre des idées reçues, notamment dans les médias (« Le féminisme au prisme des séries télévisées », J. GatÉ, in Séries télévisées et idées politiques, Dir. M. Touzeil Divina, 2013).

En aucune façon, en revanche, on le comprendra, le genre n’est une théorie mais il peut être un précieux outil d’analyse pour faire progresser l’égalité entre les femmes et les hommes (« Ce que le genre fait au droit », Regine, Dalloz, 2013) (JG).

Z

Z comme Costa-Gravas, réalisateur cinématographique de grande renommée mais aussi comme tous ceux (juristes ou non) célèbres (nationalement ou plus) qui ont accepté de venir à l’un des événements organisés par le Clud (au Conseil d’Etat, au Conseil Constitutionnel, dans de prestigieuses Universités en France ou même en Méditerranée).

Z donc comme Costa-Gavras évidemment (qui nous a fait l’honneur de sa présence et de son soutien) mais aussi comme Christiane Taubira, Garde des Sceaux, comme la chanteuse Francesca Solleville, comme Geneviève Fraisse, comme Guy Carcassonne, comme Robert Badinter, comme Philippe Bilger, comme Jean-Louis DebrÉ, comme Jean-Marc SauvÉ, comme Bernard Stirn, comme de nombreux hommes et femmes politiques ou encore comme Maître Jacques Boedels. Tous sont intervenus dans le cadre des colloques ou conférences du Clud et ont fait partie des conférenciers – non membres du Collectif – ayant participé à un événement organisé par le Clud. Plusieurs personnes, venues ainsi d’horizons différents arrivent à se retrouver autour d’un seul et même sujet. On observe, alors, un Clud déclencheur de rencontre(s) puis d’unité, tant au niveau juridique, qu’au niveau humain.

En rassemblant juristes, économistes, artistes mais aussi – et dans tous les cas – citoyen(ne)s, le Clud permet de montrer une unité, humaine, infaillible autour de notions aussi diverses que le football, les séries télévisées, la mort ou encore l’abolition des esclavages (Shg).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Les professeurs Hauriou & de Nanteuil réunis autour d’un arrêt mythique

Voici la 2e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du premier livre de nos Editions dans la collection Histoire(s) du Droit, publiée depuis 2013 et ayant commencé par la mise en avant d’un face à face doctrinal à travers deux maîtres du droit public : Léon Duguit & Maurice Hauriou.

L’extrait choisi est celui du commentaire de la note – par M. le professeur Arnaud de Nanteuil – du doyen Hauriou au lendemain de l’arrêt CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage dite « Gaz de Bordeaux » ; arrêt particulièrement intéressant en ces jours de confinement.

Volume I :
Miscellanées Maurice Hauriou

Ouvrage collectif
(Direction Mathieu Touzeil-Divina)

– Nombre de pages : 388
– Sortie : décembre 2013
– Prix : 59 €

  • ISBN / EAN : 978-2-9541188-5-7 / 9782954118857
  • ISSN : 2272-2963

Note sous CE, 30 mars 1916,
Compagnie générale d’éclairage dite « Gaz de Bordeaux »

in Recueil Sirey ; 1916.III.17 & La Jurisprudence administrative (III ; 578).

Présentation de M. le professeur
Arnaud de Nanteuil,
Université du Maine,
Themis-Um (ea 4333),

Directeur adjoint de l’Ecole
doctorale Pierre Couvrat (ed 88)

I. Note de Maurice Hauriou,
publiée au Recueil Sirey

On a souvent loué le Conseil d’Etat d’être une juridiction d’équité, compliment dangereux, parce qu’il provoque immédiatement la riposte bien connue : « Dieu nous garde de l’équité des Parlements » ! Il serait à la fois plus exact et plus prudent de le louer d’être une jurisprudence sociale, c’est-à-dire d’orienter sa jurisprudence vers une justice élargie, toute pénétrée d’intérêt public. Jamais ce caractère social ne s’était affirmé aussi nettement que dans l’arrêt dont nous entreprenons le commentaire, dont l’importance a été immédiatement soulignée, et dont la nouveauté plus apparente que réelle a provoqué des étonnements et des critiques passionnées (V. Rev. Polit. et parl., mai 1916, p. 264, lettre de M. Duguit).

Un concessionnaire de l’éclairage au gaz est lié à une ville par un traité formel ; ce contrat prévoit des variations dans le prix des charbons, matière première de la fabrication, et admet des variations proportionnelles dans le prix du mètre cube de gaz ; cependant, il fixe un prix maximum, que le prix du gaz ne pourra dépasser en aucun cas. Survient la guerre, qui entraîne la hausse énorme que l’on sait sur les charbons ; la Compagnie du gaz déclare qu’elle ne peut plus assurer le service ; elle demande que la ville vienne à son secours ; le Conseil d’Etat lui donne en principe raison ; non seulement il ne la condamne pas à continuer la fourniture du gaz au prix maximum du contrat, mais il n’admet même pas que le contrat puisse être résilié ; la ville sera obligée de supporter la Compagnie, laquelle continuera d’assurer le service, et la ville devra une indemnité compensatrice de la hausse des charbons, dans une mesure à déterminer, à moins que les parties ne préfèrent passer, pour la durée de la guerre, une nouvelle convention, qui contiendra un relèvement du prix des abonnements à la charge des consommateurs. Voilà pour le fond de la décision.

En la forme, le Conseil d’Etat adopte une procédure de jugement qui paraît surprenante. Il est saisi de l’affaire en qualité de juge d’appel, le conseil de préfecture de la Gironde ayant statué en premier ressort. Or, il ne termine pas lui-même le procès ; il le coupe en deux ; il établit seulement le principe que la ville doit venir en aide à la Compagnie, et que, si elle ne le fait pas à l’amiable, elle devra être condamnée à une indemnité ; puis il renvoie les parties à s’entendre, ou, sinon, à recommencer un second procès devant le conseil de préfecture. Toutes ces singularités sont admirablement exposées et expliquées dans les remarquables conclusions de M. le commissaire du gouvernement Chardenet, qu’on lira plus haut. Le rôle très modeste de l’arrêtiste consistera simplement à ajouter quelques éclaircissements spécialement destinés à répondre aux objections et aux critiques qui ont déjà été formulées ou qui pourraient encore l’être. Ces éclaircissements porteront sur les points suivants : 1° la conception du contrat de concession de service public d’après la jurisprudence du Conseil d’Etat ; 2° le rôle du juge d’appel d’après la même jurisprudence ; 3° la question du partage de compétence entre la juridiction administrative et la juridiction civile, à propos de la répercussion de ces événements sur les abonnés au gaz.

§ 1

Le Conseil d’Etat a élaboré, depuis un certain nombre d’années, une théorie du contrat de concession de service public qui est allée toujours s’éloignant des principes du droit civil, et qui devait le conduire tout naturellement aux mesures qu’il a prises dans l’affaire de la Compagnie du gaz de Bordeaux. Remarquons tout de suite que le Conseil d’Etat a tout simplement appliqué ici le principe général sur lequel reposent les moratoria, à savoir, d’une part, que les transactions ordinaires de la vie sont faites pour l’état de paix, que l’état de guerre n’a pas pu entrer dans les prévisions des parties, d’autre part, qu’il faut cependant que la vie sociale continue, même pendant la guerre, d’où la conséquence que des mesures spéciales, et, s’il le faut, extra-contractuelles, sont nécessaires, qu’elles doivent être imposées aux parties pendant la durée de la guerre. Dans les matières civiles, il a fallu instituer les moratoria par des mesures réglementaires ou législatives, à cause du peu de hardiesse sociale de la jurisprudence civile ; dans les matières administratives, l’intervention du législateur n’était pas utile ; la pente naturelle de la jurisprudence du Conseil d’Etat le portait à prendre les initiatives nécessaires.

Déjà, en effet, cette jurisprudence avait dégagé, dans le contrat d’entreprise ou de concession de service public, deux idées fondamentales : d’une part, la subordination de l’élément du contrat à l’élément d’entreprise de service public, et surtout à la nécessité d’assurer le service ; d’autre part, l’idée de la limitation des risques et de la responsabilité de l’entrepreneur par la notion de ce qui est ou de ce qui n’est pas dans les prévisions normales, autrement dit, la théorie de l’imprévision.

I. La subordination de l’élément contractuel à l’élément de service public provient de cette observation très simple que l’entreprise ou la concession de service public ne sont que des procédés d’institution et d’exécution de services publics, qui, à la rigueur, auraient pu être institués et exécutés par le procédé de la régie. Qu’un service d’éclairage soit organisé par le système de la concession au lieu de l’être en régie, cela n’empêche pas que ce soit un service public, et qu’une fois institué, il ne doive être assuré dans sa logique de service public, tel que l’intérêt public l’exige, même si l’on doit faire plier des clauses du contrat. Cette conception, qui se traduit par cette maxime : rigidité du service public et flexibilité du contrat, n’est pas extrêmement ancienne ; elle a succédé à une autre conception, qui était celle de la rigidité du contrat ou de la rigidité du cahier des charges.

Le changement de point de vue est lié à ce que, primitivement, on n’avait pas vu que la concession de travaux publics, par laquelle se réalisaient les entreprises administratives qui nous occupent, et que l’on prenait comme un mode d’exécution de l’opération de travaux publics, était en réalité un mode d’institution d’un service public. A mesure que cette vérité s’est fait jour, grâce à la durée de la période d’exploitation, qui, dans chaque concession, a succédé à la période de construction et d’installation, l’élément du contrat initial a perdu graduellement de son importance ; il est devenu l’accessoire du service public, révélé par la période d’exploitation. L’objet du contrat initial n’est plus que d’établir un équilibre raisonnable entre les droits et obligations du concessionnaire et les nécessités du service public ; cette économie contractuelle, d’ordre essentiellement pécuniaire, constitue une sorte de mécanisme compensateur, destiné à régulariser les relations entre l’entrepreneur et l’entreprise, mécanisme qui suppose avant tout la primauté de l’entreprise du service public (V. CE, 11 mars 1910, Min. des travaux publics, S. et P. 1911.3.1 ; Pand. pér., 1911.3.1, avec les conclusions de M. Blum et la note de M. Hauriou).

Cette primauté du service public explique que l’inexécution des conditions, imputable au concessionnaire, n’entraîne pas toujours la résolution du contrat. Le juge ne consultera pas l’intérêt passager des contractants, mais l’intérêt permanent du service, qui est que l’exploitation continue par les soins du concessionnaire. De là, en matière de concessions de travaux publics, et même en matière de marchés à l’entreprise, une jurisprudence de plus en plus restrictive, en ce qui concerne les droits des administrations publiques d’infliger par décision exécutoire des sanctions, telles que la mise en régie ou la déchéance, qui ont l’inconvénient d’interrompre le mode de gestion de l’entreprise ou du service ; de là le pouvoir que s’est arrogé le juge administratif de substituer à ces sanctions, que l’on pourrait qualifier d’interruptives, d’autres sanctions, qui ne sont pas interruptives, telles que des dommages-intérêts, alors même que le cahier des charges n’aurait pas prévu les dommages-intérêts, faisant ainsi échec à l’ancien principe de la rigidité du cahier des charges (V. CE, 31 mai 1907, Deplanque, S. et P. 1907.3.113, et la note de M. Hauriou ; adde., les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Romieu dans cette affaire, Rec. des arrêts du CE, p. 514).

C’est porté par toute cette jurisprudence que, dans notre affaire Compagnie du gaz de Bordeaux, le Conseil d’Etat a pu écarter la solution de la résiliation du contrat, qu’il a pu déclarer que la Compagnie resterait tenue d’assurer le service concédé, comme la ville serait tenue de supporter la Compagnie, parce que l’intérêt général exige la continuation du service par la Compagnie à l’aide de tous ses moyens de production. En effet, ce n’aurait pas été le moment, en pleine guerre, d’improviser une régie municipale du gaz, alors que, même en période de paix, ces régies industrielles sont pleines d’inconvénients. Et c’est toujours en vertu du même mouvement de jurisprudence que le conseil envisage la possibilité de régler la question par une indemnité ; mais, ici, pour expliquer l’idée d’une indemnité au profit de la Compagnie du gaz, il faut se référer à un autre développement de sa jurisprudence.

II. C’est ce qu’on a appelé, dans les débats de notre affaire, la théorie de l’imprévision, théorie destinée à limiter les risques et la responsabilité des contractants plus qu’elles ne sont limitées dans le droit civil, théorie qui se rattache à une notion administrative de la force majeure plus souple que n’est la notion civiliste, théorie, enfin, qui fait appel à la distinction de ce qui est normal et de ce qui est anormal, plus largement qu’on n’y fait appel dans la jurisprudence civile. On voit qu’il s’agit là d’un mouvement de jurisprudence d’une grande ampleur ; mais il se relie au précédent, en ce sens que c’est à mesure que l’ombre du service concédé s’est projetée sur le contrat de concession qu’en même temps, s’est imposée, pour l’interprétation de ce contrat, une norme de la vie administrative qui n’est pas celle de la vie civile.

La théorie civiliste du contrat est que toutes les éventualités possibles sont censées avoir été prévues par le contractant qui s’engage à une prestation ; la théorie administrative, au contraire, est que les contractants ne sont censés avoir prévu que les éventualités habituelles, d’après le droit commun de la vie, lequel s’établit avant tout dans l’état de paix, et qu’ainsi, il y a une marge pour l’imprévision ; c’est la définition que l’on peut donner de la théorie de l’imprévision ; les événements qui ne sont pas censés avoir été prévus par les parties, parce qu’ils ne sont pas habituels dans le droit commun de la vie, jouent le rôle de cas de force majeure, et alors, bien entendu, la notion de la force majeure est plus étendue en droit administratif qu’en droit civil. La Cour de cassation, interprétant l’art. 1148, C. civ., ne voit de force majeure que dans les événements qui rendent l’exécution de l’obligation impossible (V. Cass. 22 avril 1909, S. et P. 1909.1.368 ; Pand. pér., 1909.1.368, et la note ; 4 août 1915, S. 1916.1.17, et la note de M. Wahl) ; le Conseil d’Etat voit la force majeure dans les événements imprévus qui rendent l’obligation plus lourde qu’on ne pouvait le prévoir. Ainsi, la théorie de l’imprévision s’accompagne d’une conception élargie du cas de force majeure (V. à cet égard, les arrêts cités dans les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Chardenet, reproduites au cours de l’article).

Cette théorie a pris naissance dans les marchés de travaux publics et dans ceux qui, par leur nature même, auraient semblé devoir être les plus rigoureux pour l’entrepreneur. Il s’agissait généralement de travaux de terrassement ; des sondages avaient été faits, révélant la nature des roches dans lesquelles devaient être creusés des tranchées ou des souterrains ; l’entrepreneur avait pris connaissance des résultats des sondages ; le cahier des charges l’avertissait qu’il devait procéder à la pioche, au pic, à la pince, à la mine ; il avait accepté ces risques ; le prix du mètre cube avait été fixé en conséquence. Et cependant, à l’exécution, il se rencontrait des difficultés qu’il n’avait pas prévues, et le Conseil d’Etat admettait que les difficultés dépassaient ce qu’on pouvait prévoir. Des marchés de travaux publics, cette interprétation libérale s’étendait aux marchés de fournitures, et des difficultés résultant de ces marchés à celles résultant des grèves, lesquelles étaient considérées comme des événements de force majeure, à moins qu’il ne fût démontré qu’elles étaient le résultat d’une faute de l’entrepreneur (V. CE, 28 mai 1886, Perrichon, S. 1888.3.17 ; P. chr. ; et les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Gauwain ; 3 févr. 1905, Ville de Paris, Rec. des arrêts du CE, p. 105, arrêt partiellement rapporté, S. et P. 1907.3.57 ; 5 mars 1909, Départ., de la Seine, S. et P. 1911.3.86 ; Pand. pér., 1911.3.86 ; 3 juill. 1912, Soc. métallurgique de l’Ariège, Rec. des arrêts du CE, p. 771 ; 1er août 1914, Comp. des messageries maritimes, Rec. des arrêts du CE, p. 997).

Il y a, pour expliquer cette jurisprudence, que l’on pourrait qualifier de latitudinaire, bien des raisons, et elles se ramènent toutes à celle-ci que la vie administrative n’est pas montée au même diapason que la vie civile, en ce qui concerne la responsabilité des risques. Il n’est même pas sûr que la vie civile d’aujourd’hui ait le même sentiment intransigeant de la responsabilité que la vie civile d’autrefois. Pour ce qui est de la vie administrative, faisons les remarques suivantes :

1° Les administrations publiques ne conduisent pas leurs propres services publics avec une diligentia maxima, ni avec une prévoyance absolue ; elles auraient mauvaise grâce à être plus exigeantes pour les entrepreneurs et concessionnaires qu’elles ne le sont pour elles-mêmes. On pourrait objecter, il est vrai, que, si le système de la concession est préféré à celui de la régie pour la gestion de certains services publics, c’est justement pour que soit ainsi substituée la prévoyance des entreprises particulières à l’imprévoyance des administrations. Cette objection a de la portée ; mais elle n’empêche pas que l’ambiance administrative produise, dans une certaine mesure, cet effet ; on arrive à des constatations philosophiques comme celle faite par l’arrêt Deville-lès-Rouen du 10 janvier 1902 (S. et P. 1902. 3.17, et la note de M. Hauriou) :
« Considérant que les deux parties sont en faute de n’avoir pas expressément manifesté leur volonté, ce qui met le juge dans l’obligation d’interpréter leur silence, etc. ». Imprévision réciproque, faute réciproque, c’est chose courante admise par le juge administratif, qui en profite pour étendre son propre pouvoir.

2° Il ne faut pas considérer les entrepreneurs, concessionnaires et fournisseurs, avec lesquels l’Administration passe des marchés, comme lui étant complètement étrangers. Ce personnel constitue comme une sorte de clientèle, que l’Administration a intérêt à ménager, parce qu’il est habituellement à son service. En outre, spécialement dans les concessions de services publics faites pour une longue durée, il s’établit comme une sorte d’association entre le concessionnaire et l’Administration. Dans tous les cas, il est désirable que cette association s’établisse. Le type de concession vers lequel on s’achemine est celui de la régie intéressée, qui est une sorte de métayage, où les bénéfices sont partagés, aussi les risques. A ce point de vue, il est intéressant de remarquer que la Compagnie du gaz de Bordeaux, dont le traité date seulement de 1904, n’est pas propriétaire de l’usine, et que ce n’est pas elle qui a établi la canalisation ; elle n’est que fermière de ces diverses installations, pour lesquelles elle paye à la ville un loyer annuel ; en outre, il doit être attribué aux ouvriers et employés commissionnés 10 p. 100 des bénéfices nets de l’entreprise, c’est-à-dire que la Compagnie est déjà à moitié dans la situation d’un régisseur intéressé, à moitié associé, avec la ville.

D’ailleurs, dans cette théorie administrative du contrat d’entreprise, tout s’enchaîne ; le contrat est dominé par l’entreprise des services administratifs et la limitation des risques provient des mœurs administratives, lesquelles sont façonnées par les exigences du fonctionnement des services. Au demeurant, il y a un gros organisme objectif qui fonctionne, et devant lequel se minimise l’effet des volontés subjectives, comme s’atténuent les responsabilités subjectives ; la loi du contrat fléchit sous le même poids que le risque contractuel ; tout le contrat administratif est comme écrasé par l’importance de son objet ; le contrat a essayé d’embrasser dans ses clauses une institution vivante ; mais la tâche est au-dessus de ses forces, et l’institution déborde de tous les côtés.

§ 2

Venons maintenant à la procédure imaginée par le Conseil d’Etat pour régler le litige. Le Conseil d’Etat était saisi en appel, l’affaire ayant été jugée en premier ressort par le conseil de préfecture de la Gironde. C’était la Compagnie du gaz qui était demanderesse. Elle avait demandé à la ville de Bordeaux de lui venir en aide ; la ville avait rejeté sa demande. La Compagnie avait alors saisi le conseil de préfecture ; celui-ci avait rejeté sa demande contentieuse. Elle était venue en appel au Conseil d’Etat ; ses conclusions contenaient deux chefs ; elle demandait, d’abord, que la ville fût condamnée à lui venir en aide pour assurer le service pendant la durée de la guerre ; ensuite, elle réclamait une indemnité ferme, représentant le préjudice qu’elle avait déjà subi du fait de la hausse du charbon, depuis le début de la guerre jusqu’au jour du procès.

Or, le Conseil d’Etat, dans son arrêt, ne statue que sur le premier chef des conclusions ; il condamne en principe la ville à venir en aide à la Compagnie ; il établit en principe le droit de la Compagnie à une indemnité, et même il en pose les bases ; mais il ne condamne pas lui-même la ville à payer une somme déterminée. Il renvoie les parties à se pourvoir devant le conseil de préfecture de la Gironde pour la fixation de l’indemnité, si mieux elles n’aiment, d’ici là, s’entendre à l’amiable sur les conditions où la ville pourra venir en aide à la Compagnie.

Ainsi, voilà un juge d’appel qui ne vide pas entièrement le procès par sa décision ; il le coupe en deux ; il sépare ce qu’on pourrait appeler la tête et la queue, il statue sur la tête, et, pour ce qui est de la queue du procès, il la renvoie devant le juge de première instance, dans de telles conditions que, si elle y revient véritablement, elle donnera lieu à un second déroulement de procédure en premier ressort et en appel.

C’est contre ce procédé que M. Duguit s’emporte et s’indigne dans l’article précité.
« L’arrêt du Conseil d’Etat, dit-il, est en contradiction violente avec certaines règles indiscutées et indiscutables, qui sont la sauvegarde indispensable du justiciable ».

Nous concevons que les façons de faire du Conseil d’Etat puissent causer quelque surprise à qui n’a pas une pratique assidue de sa jurisprudence ; mais, avant d’entrer dans des explications détaillées, il convient de faire observer que, dans l’espèce, bien loin de nuire aux intérêts des justiciables, la procédure suivie ne pouvait que leur être favorable, en même temps qu’elle respectait soigneusement leur autonomie. Comment ! Voilà une affaire où s’agitait une grosse question de principe, laquelle, en réalité, avait seule été plaidée : derrière celle question de principe, il y avait le calcul d’une grosse indemnité, sur laquelle les débats n’avaient pas porté ; il y avait aussi la question d’une alternative ouverte devant la ville : ou bien payer une indemnité, ou bien consentir à un relèvement du prix du gaz à la charge des abonnés ; et l’on soutiendrait que l’intérêt des justiciables était de faire trancher les questions par le juge tout de suite, bien qu’elles eussent été mal étudiées, et bien que les parties n’eussent pas eu le loisir de les envisager, puisqu’elles ne savaient pas jusque-là si le principe de l’obligation de la ville serait posé ! Le bon sens le plus élémentaire indique, au contraire, que, pour les justiciables, il vaut mieux que les questions soient sériées, qu’elles soient plaidées successivement, que des alternatives leur soient ouvertes. Sans doute, si des règles formelles de procédure s’opposent à l’emploi de cette méthode, il faudra bien s’incliner ; mais si elles ne s’y opposent pas, et c’est ce que nous allons examiner, la méthode mérite d’être employée, parce qu’elle est bonne et avantageuse.

M. Duguit affirme que deux règles essentielles ont été violées, celle de l’effet dévolutif de l’appel et celle de l’indépendance réciproque des deux juridictions.

La question est de savoir si ces deux règles, à supposer, qu’elles soient essentielles dans la procédure civile, le sont au même degré dans la procédure administrative. On peut légitimement en douter, étant donné le principe que les textes du Code de procédure civile ne sont pas directement applicables à la procédure administrative (V. Hauriou, Précis de droit administratif, 11e éd., p. 992 et s.).

La seule idée vraiment essentielle que contienne l’institution de l’appel, et qui doive forcément passer dans toutes procédures, est celle du double degré de juridiction ; il faut que toute question soulevée par le procès soit soumise successivement à deux juges ; voilà la proposition irréductible ; tout le reste est de la réglementation accessoire ; que le juge d’appel puisse ou ne puisse pas couper en deux le procès, et en renvoyer à nouveau une partie devant le juge du premier ressort, cela n’a pas d’importance au point de vue de l’institution de l’appel, pourvu que les deux morceaux du procès passent successivement en première instance et en appel. Quant à la procédure de renvoi devant le juge de premier ressort, « et en même temps de renvoi devant l’Administration, pour ouvrir à celle-ci une alternative, elle n’a point été inventée de toutes pièces par le Conseil d’Etat, et elle se réclame de précédents fort intéressants à en rapprocher.

Il est à remarquer que notre arrêt pose le principe d’une indemnité due par la ville à la Compagnie du gaz, et qu’il renvoie devant le conseil de préfecture pour la fixation de cette indemnité, si les parties n’aiment mieux s’entendre ; or, cette procédure est connue du Code de procédure civile, sous le nom de procédure en liquidation par suite d’instance (C. proc., 128, 523 et s.) ; elle est prévue, d’abord, pour être appliquée par un même tribunal, qui, par un premier jugement, pose le principe de l’indemnité, et qui, par un second jugement, en prononce la liquidation. Mais l’art. 472, C. proc., étend cette procédure au cas d’un juge d’appel, qui, après avoir posé le principe de l’indemnité, charge un tribunal de première instance d’en prononcer la liquidation, ce qui est notre hypothèse. Sans doute, le Code de procédure civile entoure cette liquidation par suite d’instance de certaines restrictions, et, notamment, il ne permet pas le renvoi, après infirmation, devant le même juge du premier ressort qui avait déjà connu de l’affaire ; mais pourquoi le Conseil d’Etat ne se serait-il pas emparé du principe sans s’embarrasser des restrictions, puisqu’il n’est pas lié par les textes, et qu’il ne prend des institutions de la procédure civile que la substantifique moelle ?

Avec cette procédure en liquidation par suite d’instance vient se combiner la procédure de liaison du contentieux par la décision préalable, à laquelle le Conseil d’Etat s’attache énergiquement, parce qu’elle est très respectueuse de l’autonomie des administrations publiques. Il l’applique, non seulement au début des instances, mais même aux tournants des procès, lorsqu’il se découvre quelque nouvel aspect de la question sur lequel il estime que l’Administration n’a pas réellement pris parti. Une administration publique ne pense pas à tout à la fois, comme un particulier ; au contraire, elle ne pense qu’à une chose chaque fois ; elle marche à pas comptés par décisions successives ; le juge administratif se plie à cette méthode successive de décisions par une méthode successive de jugement des instances ; c’est alors qu’il estime que l’affaire n’est pas en état, et qu’il la coupe en deux. Le Conseil d’Etat a inauguré depuis longtemps cette pratique dans les affaires où il est juge de premier ressort ; dans le contentieux des pensions de retraite des fonctionnaires, lorsqu’une décision refusant la pension a été annulée par lui, au lieu de liquider la pension lui-même, il renvoie toujours l’intéressé devant le ministre pour la liquidation, sauf à revenir devant lui ; dans le contentieux des indemnités pour faute de service, lorsque l’Administration avait refusé toute indemnité, et qu’il reconnaît que c’est à tort, il applique la même procédure, non pas toujours, mais souvent.

Sans doute, dans notre affaire, le Conseil d’Etat était juge d’appel, et, en coupant l’instance en deux, il renvoyait les parties à revenir en premier ressort devant le conseil de préfecture ; mais il y était autorisé par l’institution des procédures en liquidation par suite d’instance ; et, d’ailleurs, il y avait un intérêt majeur à cause de l’alternative qu’il s’agissait d’ouvrir aux parties.

Il ne faut pas oublier cet élément du dispositif de notre arrêt, qui est essentiel : le Conseil d’Etat condamne bien en principe la ville de Bordeaux à payer une indemnité à la Compagnie du gaz ; mais il lui suggère un moyen d’éviter d’avoir à payer cette indemnité, en consentant à une nouvelle convention par laquelle le prix du gaz serait augmenté. Pratiquement, cette solution est de beaucoup la plus avantageuse et la plus désirable ; mais le Conseil d’Etat a estimé que ce prix ne peut être relevé que comme il a été établi, c’est-à-dire par une convention passée entre la ville et la Compagnie, avec stipulation pour autrui pour le compte des abonnés, et avec adhésion de ceux-ci (Cf. jugement du tribunal civil de la Seine du 10 mai 1916, avec les très intéressantes conclusions de M. le substitut Regnault, Gaz. des trib. du 29 mai) ; le Conseil d’Etat ne pouvait pas imposer ce contrat ; il est de principe que le juge administratif n’impose jamais à une administration publique une obligation de faire ; il ne pouvait que lui ouvrir une alternative entre le paiement d’une indemnité et la passation du contrat ; mais, pour ce faire, il fallait interrompre l’instance, et c’est ce que, profitant de toutes les ressources de procédure que nous avons signalées, il a résolu.

Est-ce que, par-là, il aurait attenté à l’indépendance du conseil de préfecture comme juge de premier ressort ? C’est un bien gros mot pour qualifier une simple question d’autorité de la chose jugée. Sans doute, le Conseil d’Etat affirme qu’en principe, l’indemnité est due, si la ville ne consent pas à un arrangement ; le conseil de préfecture est-il obligé de s’incliner ? Question discutée, et qui est relative à l’autorité de la chose jugée. Elle s’est posée dans les relations de la Cour d’appel et du tribunal de première instance, dans l’hypothèse de l’art. 472, C. proc. ; la Cour de cassation a estimé que le tribunal civil n’était pas lié, au moins en ce qui concerne l’existence du préjudice ; elle aurait pu juger le contraire, sans que l’indépendance du tribunal fût compromise ; l’autorité de la chose jugée est fondée sur d’autres motifs que sur le désir de respecter l’indépendance du juge (V. Cass., 28 nov. 1888, S. 1889.1.369 ; P. 1889. 908, et la note de M. Meynial ; Pand. pér., 1889.1.150. V. aussi, Tissier, Rev. crit., 1888, p. 539). En tout cas, ici, que le conseil de préfecture juge comme il voudra, cela n’a pas d’inconvénient ; l’affaire reviendra toujours devant le Conseil d’Etat, qui aura le dernier mot.

Enfin, tout cela est si peu révolutionnaire que ce n’est même pas une nouveauté. Il y a vingt ans déjà, dans une affaire Deshayes, du 6 avril 1895 (Rec. des arrêts du CE,
p. 345, arrêt rapporté pour partie S. et P. 1897.3.80), le Conseil d’Etat a appliqué exactement la même procédure. Il s’agissait d’un régisseur intéressé du service des eaux, dont la déchéance avait été prononcée à tort par le maire de la ville de Lorient ; on était allé au conseil de préfecture, puis au Conseil d’Etat. Celui-ci déclare que l’arrêté de déchéance ne sera pas annulé, mais que la ville doit une indemnité, que l’état de l’instruction ne permet pas de statuer immédiatement, « que, dès lors, il y a lieu de renvoyer les parties devant le conseil de préfecture pour fixer le chiffre de l’indemnité à laquelle a droit le requérant, soit que cette indemnité ne doive s’appliquer qu’à l’intervalle de temps écoulé depuis la déchéance prononcée jusqu’au jour où la ville donnerait son consentement à ce que le traité continuât à recevoir son exécution, soit que, dans le cas contraire, cette indemnité doive comporter l’entière réparation du préjudice ».

Tout y est, même l’alternative d’arrangement amiable ouverte à la ville. Nous ajoutons que Laferrière a mentionné cet arrêt dans la 2e édition de son Traité de la juridiction administrative, t. II, p. 131, note 1, et qu’il n’a émis aucune critique.

§ 3

Il est à remarquer que le litige engagé entre la Compagnie du gaz de Bordeaux et la ville de Bordeaux devant le Conseil d’Etat laisse complètement de côté la question des relations entre la Compagnie et les abonnés ; le commissaire du gouvernement, dès le début de ses conclusions, écarte soigneusement ce point de vue, sur lequel l’arrêt est muet. M. le commissaire du gouvernement s’appuie pour justifier cette attitude sur des raisons de compétence, les contrats d’abonnement entre la Compagnie et les particuliers relevant des tribunaux judiciaires ; mais il y a une raison plus fondamentale, à savoir qu’il ne saurait y avoir de procès entre la Compagnie et les abonnés au sujet du relèvement du prix maximum du gaz. Le prix maximum du gaz n’est pas fixé par une clause du contrat passé avec les abonnés ; il est fixé dans le cahier des charges du traité passé avec la ville, par ce que l’on appelle le tarif maximum. Le tarif maximum n’est pas une affaire entre la Compagnie et les abonnés ; il est une affaire entre la Compagnie et la ville. La ville a stipulé pour les abonnés lors du traité ; c’est elle qui doit stipuler encore, lors des modifications au traité ; les abonnés sont ici nécessairement représentés par la ville, parce que le tarif maximum pour les abonnements est nécessairement lié à l’ensemble financier, de l’opération faite par la ville. Et les abonnés sont immédiatement obligés par le relèvement de prix consenti par la ville (Trib. de la Seine, 10 mai 1916, précité).

A ce point de vue, il faut reconnaître que notre affaire avait été correctement engagée par la Compagnie du gaz de Bordeaux. Celle-ci doit être louée de s’être adressée à la ville, au lieu d’avoir essayé d’imposer aux abonnés un relèvement du prix du gaz, de sa propre autorité ; il faut songer que, tant qu’a duré le procès, pendant une année presque entière, elle a supporté à elle seule l’avance de la perte considérable résultant de la hausse du charbon.

Toutes les Compagnies n’ont pas eu la même abnégation, ni la même correction juridique. Il en est qui, procédant par décision exécutoire, comme si elles eussent été des administrations publiques, ont signifié aux abonnés, par la voie de la presse, qu’à partir de telle date, elles relèveraient le prix du gaz, et qu’aux abonnés qui ne consentiraient pas à payer le nouveau prix, elles appliqueraient la sanction de la fermeture du compteur. Un abonné s’est rencontré, qui a résisté ; son compteur a été fermé ; il est allé en référé devant le président du tribunal civil, demandant la réouverture du compteur, motifs pris de ce que, dans une question litigieuse de cette nature, la compagnie n’avait pas le droit de s’adjuger à elle-même le bénéfice du provisoire pendant la durée du procès au fond ; la Compagnie jouait le rôle de demandeur au point de vue du relèvement du prix ; elle devait, jusqu’à l’issue de ce procès au fond, conserver ce rôle, et ne faire payer que l’ancien prix ; d’ailleurs, elle n’avait pas le droit de procéder par décision exécutoire et de se faire justice elle-même, car elle n’était pas une administration publique. Cette argumentation était la raison même ; aussi le président du tribunal civil donna-t-il gain de cause à l’abonné. Mais la Compagnie du gaz fit appel, et l’ordonnance de référé fut annulée par la Cour pour incompétence, motifs pris de ce qu’il y avait connexion avec un litige administratif engagé au fond entre la compagnie et la ville devant le conseil de préfecture (V. Toulouse, 17 avril 1916, S. 1916. 2,36).

Cette règle de l’incompétence, par connexité entre le provisoire et le fond, peut avoir du bon, mais, dans le cas présent, son application aboutissait à un véritable déni de justice. Si le président du tribunal civil n’était pas compétent pour ordonner par référé la réouverture du compteur, alors aucun juge n’était compétent. Sans doute, aux termes de l’art. 24 de la loi du 22 juillet 1889, le président du conseil de préfecture peut, en cas d’urgence, désigner un expert pour la constatation des faits qui seraient de nature à motiver une réclamation devant ce conseil ; mais tout le monde s’accorde pour reconnaître que ce référé est exceptionnel, et qu’il ne s’applique qu’à l’exécution du marché de travaux publics, dans les relations de l’entrepreneur et de l’Administration
(V. Laferrière, op. cit., t. I, p. 374 ; Teissier et Chapsal, Traité de la proc. devant les cons. de préfect., p, 165).

D’ailleurs, le référé administratif se fût-il appliqué à notre hypothèse, le président du conseil de préfecture n’aurait jamais eu que le pouvoir de faire constater le fait de la fermeture du compteur et non pas celui d’en prescrire la réouverture, car il n’a pas le pouvoir d’injonction (V. Laferrière, op. et loc. cit.), c’est-à-dire qu’il n’aurait pas eu le pouvoir de solutionner la véritable question, qui était de rétablir provisoirement l’abonné en possession du gaz.

C’est pourtant un principe supérieur que toute question litigieuse doit trouver un juge, et nous croyons que le principe a plus d’importance que celui de la connexité d’affaires relevant de compétences diverses. La Cour nous paraît avoir mal jugé ; le résultat a été que les abonnés ont été contraints de payer par avance une augmentation de prix du gaz arbitrairement fixée par la seule compagnie, ce qui est consentir à une Compagnie privée un privilège inacceptable.

II. Extraits de la décision commentée

(…) Sur les fins de non-recevoir opposées par la ville de Bordeaux :

Considérant que les conclusions de la Compagnie requérante tendaient, devant le conseil de préfecture, comme elles tendent devant le Conseil d’Etat, à faire condamner la ville de Bordeaux à supporter l’aggravation des charges résultant de la hausse du prix du charbon ; que, dès lors, s’agissant d’une difficulté relative à l’exécution du contrat, c’est à bon droit que, par application de la loi du 28 pluviôse an VIII, la Compagnie requérante a porté ses conclusions en première instance devant le conseil de préfecture, et en appel devant le Conseil d’Etat ;

Au fond :

Considérant qu’en principe, le contrat de concession règle, d’une façon définitive, jusqu’à son expiration, les obligations respectives du concessionnaire et du concédant ; que le concessionnaire est tenu d’exécuter le service prévu dans les conditions précisées au traité, et se trouve rémunéré par la perception, sur les usagers, des taxes qui y sont stipulées ; que la variation des prix des matières premières, à raison des circonstances économiques, constitue un aléa du marché, qui peut, suivant le cas, être favorable ou défavorable au concessionnaire, et démettre à ses risques et périls, chaque partie étant réputée avoir tenu compte de cet aléa dans les calculs et prévisions qu’elle a faits avant de s’engager ;

Mais considérant que, par suite de l’occupation par l’ennemi de la plus grande partie des régions productrices de charbon dans l’Europe continentale, de la difficulté de plus en plus considérable des transports par mer, à raison tant de la réquisition des navires que du caractère et de la durée de la guerre maritime, la hausse survenue au cours de la guerre actuelle dans le prix du charbon, qui est la matière première de la fabrication du gaz, s’est trouvée atteindre une proportion telle que, non seulement elle a un caractère exceptionnel, dans le sens habituellement donné à ce terme, mais qu’elle entraine dans le coût de la fabrication du gaz une augmentation, qui, dans une mesure déjouant tous les calculs, dépasse certainement les limites extrêmes des majorations ayant pu être envisagées par les parties lors de la passation du contrat de concession ; que, par suite du concours des circonstances ci-dessus indiquées, l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée ; que la compagnie est donc fondée à soutenir qu’elle ne peut être tenue d’assurer, aux seules conditions prévues à l’origine, le fonctionnement du service, tant que durera la situation anormale ci-dessus rappelée ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, si c’est à tort que la Compagnie prétend ne pouvoir être tenue de supporter aucune augmentation du prix du charbon au-delà de 28 francs la tonne, ce chiffre ayant, d’après elle, été envisagé comme correspondant au prix maximum du gaz prévu au marché, il serait tout à fait excessif d’admettre qu’il y a lieu à l’application pure et simple du cahier des charges, comme si l’on se trouvait en présence d’un aléa ordinaire de l’entreprise ; qu’il importe, au contraire, de rechercher, pour mettre fin à des difficultés temporaires, une solution qui tienne compte tout à la fois de l’intérêt général, lequel exige la continuation du service par la Compagnie à l’aide de tous les moyens de production, et des conditions spéciales qui ne permettent pas au contrat de recevoir son application normale ; qu’à cet effet, il convient de décider, d’une part, que la Compagnie est tenue d’assurer le service concédé, et, d’autre part, qu’elle doit supporter, seulement au cours de cette période transitoire, la part des conséquences onéreuses de la situation de force majeure ci-dessus rappelée que l’interprétation raisonnable du contrat permet de laisser à sa charge ; qu’il y a lieu, en conséquence, en annulant l’arrêté attaqué, de renvoyer les parties devant le conseil de préfecture, auquel il appartiendra, si elles ne parviennent pas à se mettre d’accord sur les conditions spéciales dans lesquelles la Compagnie pourra continuer le service, de déterminer, en tenant compte de tous les faits de la cause, le montant de l’indemnité à laquelle la Compagnie a droit, à raison des circonstances extra-contractuelles dans lesquelles elle aura dû assurer le service pendant la période envisagée ; (…) – Décide :

Art. 1er. L’arrêté du conseil de, préfecture de la Gironde, en date du 30 juillet 1915, est annulé.

Art. 2. La Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux et la ville de Bordeaux sont renvoyées devant le conseil de préfecture, pour être procédé, si elles ne s’entendent pas aimablement sur les conditions spéciales auxquelles la Compagnie continuera son service, à la fixation de l’indemnité à laquelle la Compagnie a droit, à raison des circonstances extra-contractuelles dans lesquelles elle aura dû assurer le service concédé.

III. Présentation de la note[1]

En mai 2005, un tribunal arbitral international rendait une sentence dans une affaire complexe opposant une importante société américaine à l’Etat argentin. Il s’agissait d’un contentieux comme il en existe tant d’autres aujourd’hui, considérables par l’ampleur des enjeux politiques et financiers qu’ils recouvrent. Le différend était né autour d’un contrat de concession passé entre l’Etat et l’entreprise étrangère, pour la gestion et l’exploitation d’un réseau national de distribution de gaz. La sentence elle-même emprunte des chemins parfaitement classiques et balisés, jusqu’à son paragraphe 224 où est mentionné, avant d’être largement détaillé et de servir même de fondement à la décision des arbitres, l’arrêt du 30 mars 1916 rendu par le Conseil d’Etat français en l’affaire dite du « gaz de Bordeaux » (CMS Gas Transmission Company vs The Argentine Republic, ARB/01/8, sentence du 12 mai 2005, ICSID Reports vol. 14, p. 158). Fallait-il pour cela que la décision en question fût d’une importance remarquable et soulevât un enjeu qui dépasse largement les frontières françaises. C’est bien parce qu’en somme la question abordée – et la réponse proposée par le juge français – était universelle qu’un tel rayonnement peut s’expliquer[2].

L’on comprend en pareille perspective les termes employés par Hauriou au sujet de cet arrêt : tout en se gardant bien d’évoquer l’équité et rappelant le célèbre adage révolutionnaire à l’endroit des Parlements – lequel n’invoquait d’ailleurs rien moins que Dieu à cette occasion – l’illustre commentateur estime qu’« il serait plus exact et plus prudent de (…) louer [le Conseil d’Etat] d’être une juridiction sociale, c’est-à-dire, d’orienter sa jurisprudence vers une justice élargie, toute pénétrée d’intérêt public ». Il est vrai, poursuit-il, que « jamais le caractère social ne s’était affirmé aussi nettement » que dans cette décision, remarquable à plus d’un titre.

Il faut rappeler brièvement le contexte de cette affaire, rendue au sujet du contrat de concession entre la ville de Bordeaux et une compagnie privée assurant la distribution du gaz à l’ensemble de ses habitants. La première guerre mondiale ayant entraîné un accroissement considérable du prix des matières premières, l’équilibre contractuel se trouvait fortement malmené, puisque la compagnie ne pouvait raisonnablement poursuivre son activité sauf à assumer une augmentation considérable de ses frais risquant de la mener à sa perte. Ayant réclamé un soutien financier à la ville et s’étant heurté à un refus validé par le Conseil de préfecture, la Compagnie avait donc saisi le Conseil d’Etat en appel qui, en vertu de la théorie dite « de l’imprévision », décida de la poursuite de la relation contractuelle – malgré ce qu’il faut bien convenir d’appeler un bouleversement de ses conditions de conclusion – tout en imposant à la personne publique d’assumer une partie de l’accroissement des dépenses, sous la forme d’une indemnisation versée au concessionnaire. En d’autres termes, souligne Hauriou, la Haute juridiction s’intègre résolument dans une logique de service public en ne prononçant pas la résolution du contrat puisqu’en définitive « l’intérêt général exige la continuation du service par la compagnie à l’aide de tous ses moyens de production », justifiant un soutien financier de la municipalité. Le commentateur aura alors à cœur de souligner à quel point, avec cet arrêt, c’est une révolution qui parvient à son terme : révolution marquée par la naissance d’un véritable régime autonome du contrat administratif, entièrement traversé par l’intérêt général qui implique une souplesse dans la vie de la convention, inédite dans le cadre du code civil. Comme il l’indique avec une grande clarté : « la théorie civiliste du contrat est que toutes les éventualités possibles sont censées avoir été prévues par le contractant qui s’engage à une prestation ; la théorie administrative, au contraire, est que les contractants ne sont censés avoir prévu que les éventualités habituelles, d’après le droit commun de la vie, lequel s’établit avant tout dans l’état de paix, et qu’ainsi, il y a une marge de manœuvre pour l’imprévision ».

En définitive, c’est donc tout l’esprit du droit administratif qui trouve ici sa traduction en matière contractuelle. Car c’est bien l’intérêt du plus grand nombre, en l’occurrence incarné par la nécessité d’une fourniture permanente d’énergie aux habitants d’une grande ville, qui justifie les libertés prises avec l’engagement conventionnel. Au fond, écrit admirablement le dédicataire de ces lignes, « tout le contrat administratif est comme écrasé par l’importance de son objet ; le contrat a essayé d’embrasser dans ses clauses une institution vivante ; mais la tâche est au-dessus de ses forces, et l’institution déborde de tous les côtés ». A ce combat perdu d’avance entre la convention rigide et l’intérêt général qui nécessite une adaptation constante, plusieurs issues étaient possibles, mais une seule était véritablement au service du public : celle qui consistait précisément à « subordonner l’élément contractuel à l’élément service public » en dépassant franchement la lettre de l’engagement conventionnel pour l’adapter aux évolutions exceptionnelles du contexte de la relation.

Reste qu’un élément n’est nullement évoqué par Hauriou, lequel semble soutenir sans nuance aucune la solution retenue par le Conseil d’Etat et qui tient aux conséquences financières de la décision pour la collectivité. Car en définitive, le prix de l’évolution imposée à la relation contractuelle sera bien assumé principalement par la personne publique, même si la détermination du montant exact de l’indemnisation est renvoyée à l’appréciation du Conseil de préfecture[3]. L’on ne peut à cet égard s’empêcher de déceler d’ores et déjà l’amorce – qu’Hauriou ne pouvait identifier – d’une tendance « assurancielle » de la jurisprudence administrative, laquelle atteindra son point culminant avec la multiplication des cas de « responsabilité » sans faute. Même si, dans le contexte qui était le sien, la solution de l’affaire gaz de Bordeaux n’est en rien choquante et doit être largement saluée, sans doute constitue-t-elle un premier pas sur ce chemin, en ce sens qu’il appartient désormais à l’Etat d’assumer le poids financier des évolutions que personne ne pouvait prévoir. Mais peut-être après tout est-ce là, au fond, ce que l’on appelle l’intérêt général qui a le droit lui aussi, et d’ailleurs même sans doute plus que tout autre, d’avoir un prix.


[1] Par M. le professeur Arnaud de Nanteuil, Université du Maine, membre du Themis-Um (ea 4333), Directeur adjoint de l’Ecole doctorale Pierre Couvrat (ed 88).

[2] On passera ici sur la discussion qui peut – et qui doit ! – être menée du point de vue du droit international public mais qui n’a pas lieu d’être ici. Car au-delà de la surprise, le fondement juridique exact de la prise en compte d’une telle jurisprudence par un tribunal statuant en droit international public est particulièrement nébuleux.

[3] Cet aspect là fait d’ailleurs l’objet de la seconde partie du commentaire d’Hauriou, qui reproche au Conseil d’Etat d’avoir « coupé en deux » la solution, en se prononçant favorablement pour le principe d’une indemnisation mais en renvoyant la détermination de son montant au juge du fond. Il s’agit davantage d’une question procédurale, qui ne sera pas abordée ici.

Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso. Vous pouvez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

L’ouvrage originel des Editions L’Epitoge & la notion d’emploi (Morgan Sweeney)

Voici la première publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit du premier livre de nos Editions, publié en février 2012 à la suite du colloque de Nanterre sur l’influence réciproque des droits du travail et des fonctions publiques.

Pour le mettre en avant, nous avons choisi de publier la contribution de M. Morgan Sweeney, co directeur scientifique de l’ouvrage et vice Président du Collectif L’Unité du Droit qui (en 2012) n’était pas encore Maître de conférences à l’Université Paris Dauphine.

Signalons par ailleurs la publication de l’auteur dans nos Editions de sa magistrale thèse : L’exigence d’Egalité à l’épreuve du dialogue des juges (Paris, L’Epitoge ; 2016 – volume V de la même collection l’Unité du Droit).

Cet ouvrage est le premier
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

Volume I :
Droits du travail

& des fonctions publiques :
Unité(s) du Droit

Ouvrage collectif
(Direction Morgan Sweeney & Mathieu Touzeil-Divina)

– Nombre de pages : 262
– Sortie : février 2012
– Prix : 29 € (bientôt épuisé)

  • ISBN : 978-2-9541188-0-2
  • ISSN : 2259-8812

La notion d’emploi 
au croisement

des droits du travail
et des fonctions publiques

Morgan Sweeney,
Vice-Président du Collectif L’Unite du Droit
Docteur en droit, Université Paris Ouest Nanterre la Défense, Irerp

Les droits du travail et des fonctions publiques apparaissent, à certains égards, comme étranger à la question de l’emploi. Lorsque le salarié est embauché et l’agent public nommé, le problème de l’emploi est résolu : le travailleur occupe un emploi et ne dépend plus du régime du chômage, droit du « non-emploi »[1]. En outre, les droits du travail et des fonctions publiques n’ont qu’un rôle d’appoint dans la création d’emplois[2]. Ceux-ci ne sauraient créer en eux-mêmes le besoin d’emploi des employeurs privés et publics. Toutefois, la notion d’emploi est loin d’être étrangère à ces droits. Tout d’abord, celle-ci est attachée au poste occupé par le travailleur[3]. En particulier, les droits du travail et des fonctions publiques offrent aux employeurs privés comme publics des formes d’emplois fort variées qui leur permettent une gestion des ressources humaines. Ensuite, les politiques de l’emploi influencent les réformes en droits du travail et des fonctions publiques. En effet, les réformes récentes, inspirées de la « flexisécurité »[4], reposent sur le présupposé que certaines « rigidités », dissuaderaient l’embauche et constitueraient un frein au plein emploi. Ces réformes cherchent alors à concilier le droit à l’emploi de chacun et le choix de gestion de l’employeur[5]. Indéniablement, la problématique de l’emploi est aujourd’hui au cœur des droits du travail et des fonctions publiques. Cette problématique est commune aux sciences juridiques et économiques. Dans le vocabulaire de chacune d’elle, « emploi » et « travail » sont intimement liés[6]. En effet, l’employeur qui recherche à recruter un travailleur sur un poste, offre un emploi, mais demande du travail. Le travailleur offre son travail et demande un emploi. En revanche, les droits des fonctions publiques reposent sur un système de carrière[7]. Il s’oppose au système d’emploi ou fonction publique de « structure ouverte »[8], qui renvoie au cas où le travailleur est recruté pour un poste déterminé. Toutefois, l’attachement, de plus en plus en fébrile[9], des fonctions publiques au système de la carrière ne serait dissuader toute étude de « droit comparé interne » entre droit du travail d’un côté et droits de fonctions publiques de l’autre.

Tout d’abord, les fonctionnaires occupent, selon les termes mêmes de leurs statuts, des emplois qui doivent correspondre à leur grade. Par ailleurs, de plus en plus fréquemment salariés et fonctionnaires cohabitent professionnellement dans des entités communes. Les entreprises privatisées en fournissent des exemples ostentatoires[10], auxquelles il convient d’ajouter notamment les transferts d’entreprise du privé vers le public, de mise à disposition[11]. D’ailleurs, dans certaines entreprises, salariés et fonctionnaires accomplissent des tâches et assument des responsabilités identiques[12]. L’étude de la notion d’emploi permet non seulement de rendre compte de ces phénomènes d’hybridation, mais surtout dévoile les sujétions et les droits communs de ces travailleurs. Cette notion, tant en droit du travail que dans les droits des fonctions publiques, renvoie à une pluralité de valeurs et de connotations. En effet, elle vise tour à tour des préoccupations d’ordre macroéconomique (le plein-emploi) ou de relation interindividuelle (la relation d’emploi), ou encore au poste occupé ou le statut auquel il donne droit. Au-delà du polymorphisme de l’emploi, illustré par les usages divers de la notion (I.), se dessine une grammaire commune. Celle-ci vise de manière ultime une relation, qui à l’image du couple en psychanalyse, ne se réduit pas à « un + un »[13]. Faire couple suppose en réalité d’être conscient de composer ensemble une troisième entité[14]. Le lien de couple constitue alors une troisième composante, avec ses impératifs et ses contraintes propres : les projets en commun sont en quelque sorte autonomes par rapport aux deux autres entités, les membres du couple. Le « couple » du travailleur et de l’employeur procède quelque peu de la même manière, le lien d’emploi ne leur appartient pas totalement et s’impose en quelque sorte à eux (II).

I. Les termes d’un droit de l’emploi

Déterminer la signification de la notion d’emploi en droit invite à s’interroger sur sa valeur juridique. Plus particulièrement, la Constitution fait référence à un droit à l’emploi, qui constitue un droit fondamental (A). Il apparaît par ailleurs que la notion d’emploi au sein des droits du travail et des fonctions publiques recouvre des sens divers (B).

A. Le droit à l’emploi comme droit fondamental du travailleur

Selon une conception formelle, le droit à l’emploi constitue un droit fondamental, car il appartient au bloc de constitutionnalité[15]. Autrement dit, ce droit est placé au sommet de la hiérarchie des normes. Cependant, ce constat n’épuise pas la question de la nature juridique et du caractère normatif ou opposable du droit à l’emploi (i). Les classifications usuelles apparaissent à cet égard bien souvent insuffisantes pour rendre compte de la nature de ce droit. Le caractère fondamental de ce dernier apparaît bien plus sûrement lorsque l’on s’intéresse à ses effets (ii).

i) La nature de droit fondamental du droit à l’emploi

La Constitution compte deux occurrences du terme « emploi »[16]. La première, l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (D.D.H.C.), est relative à l’accès aux emplois publics[17]. Cet article ne consacre donc pas le droit d’exiger ou d’obtenir un emploi (public), mais bien plus sûrement l’égalité d’accès à ceux-ci. La référence à la notion d’emploi est en vérité éclipsée par le principe d’égalité, qui domine les conditions d’accès à la fonction publique[18].

La seconde référence à la notion est l’alinéa 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui affirme le droit à l’emploi[19]. Celui-ci est fréquemment présenté comme un archétype du droit-créance[20]. S’il ne fait guère de doute qu’un tel droit, qui affirme une vocation, ne puisse être classé au sein des droits-libertés, la catégorie des « droits à » est également impuissante à rendre compte de ses spécificités. Au moins trois raisons permettent d’illustrer les insuffisances de cette classification. En premier lieu, le terme de créance apparaît inadapté à l’objet que constitue l’emploi. En effet, il n’est pas un bien dont le travailleur peut disposer librement, voire même céder. En deuxième lieu, il est habituellement affirmé qu’un droit-créance n’est pas un droit justiciable devant une juridiction. Or, le droit à l’emploi apparaît aussi bien dans les motifs de décisions du Conseil constitutionnel[21] que dans certains arrêts de la Cour de cassation[22]. En troisième lieu, la classe des droits-créances ne rend pas compte de la double dimension du droit à l’emploi[23], qui dans un même mouvement constitue un objectif macro-économique (le plein-emploi) et un objectif microéconomique, c’est-à-dire « assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi »[24].

La fondamentalité du droit à l’emploi, plus que de l’appartenance à telle ou telle autre classe, ressort de manière plus certaine lorsque sont analysés ses effets.

ii) Les effets du droit fondamental à l’emploi

L’étude de la jurisprudence constitutionnelle permet de déceler au moins trois effets attachés au droit à l’emploi[25].

Le premier effet du droit à l’emploi est la légitimation des dispositifs législatifs. Ainsi, est-il invoqué pour justifier les politiques préférentielles en faveur des seniors ou des jeunes[26]. Le Conseil constitutionnel considère alors ces dispositifs directement justifiés par l’intérêt général. L’aide apportée aux populations qui rencontrent des difficultés pour sortir du chômage est un moyen de concrétiser l’accès à l’emploi. Cependant, la justification tirée de l’intérêt général emporte l’abandon de l’appréciation de la pertinence du dispositif au législateur. Ainsi, la création d’emplois a-t-elle été mobilisée pour légitimer des dispositifs aussi différents que les réformes de réduction du temps de travail, qui visent le partage du temps de travail et de l’emploi[27] et l’incitation de recourir aux heures supplémentaires[28].

Le deuxième effet du droit à l’emploi est de constituer un obstacle, une limite aux autres droits fondamentaux. Ainsi, le Conseil constitutionnel dans sa décision du 12 janvier 2002, affirme : « Considérant qu’il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de la Constitution de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que, pour poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi »[29].

Le juge constitutionnel doit alors opérer un contrôle de proportionnalité afin de concilier les deux droits ou libertés fondamentaux. En outre, si par extraordinaire, le législateur cherche à supprimer tout service public de l’emploi, le Conseil constitutionnel disposerait avec le droit à l’emploi d’un outil à même de faire échec à un tel projet[30]. La Cour de cassation n’hésite plus, par ailleurs, à recourir au droit à l’emploi afin de le concilier avec la liberté d’entreprendre. Ainsi, la juridiction judiciaire a jugé l’article L.1235-3 du Code du travail, qui permet à l’employeur de refuser la réintégration du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, conforme à l’article 6. 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 et à l’article 1er du protocole additionnel n°1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales[31].

Le dernier effet du droit à l’emploi tient du domaine de l’interprétation. Ainsi, il permet de donner sens à certains dispositifs. À titre d’illustration, le Conseil constitutionnel considère que le droit au reclassement des salariés découle directement du droit à l’emploi[32], alors que précédemment la Cour de cassation justifiait la consécration d’une obligation de reclassement pesant sur l’employeur par le recours à l’alinéa 3 de l’article 1134 du Code civil[33]. L’évolution ainsi opérée quant au fondement du droit au reclassement modifie son sens, car d’une obligation contractuelle à l’encontre de l’employeur il devient un droit fondamental du salarié. Le droit à l’emploi est sans conteste un droit fondamental, compte tenu de ses effets et de son inscription dans le bloc de constitutionnalité. Néanmoins, l’emploi n’est pas un « bien » qui serait à la disposition du travailleur. Le droit à l’emploi constitue une vocation à accéder à une activité laborieuse, à laquelle est attaché un statut. Ce droit est alors cantonné aux salariés et aux agents publics, qui seuls occupent un emploi. Cependant, la notion d’emploi recèle différents sens au sein des droits du travail et des fonctions publiques.

B. Les usages de la notion d’emploi

L’offre d’emploi est fonction des besoins de l’employeur, public comme privé. Dès lors, la notion d’emploi pourrait être un instrument entre les mains de l’employeur[34]. Toutefois, il apparaît que cette notion, tant en droit du travail qu’en droits des fonctions publiques, n’est pas entièrement à la disposition de l’employeur. Trois usages de la notion permettent de souligner l’encadrement du pouvoir de l’employeur dans la définition de l’emploi. Il s’agit de l’emploi comme poste (i) ; l’emploi comme intérêt (ii) et l’emploi comme état (iii).

i) L’emploi comme poste

Si le droit constitutionnel à l’emploi concerne essentiellement l’accès au travail subordonné, la notion d’emploi en droits du travail et des fonctions publiques vise souvent le poste occupé. Une telle définition est très importante en pratique, car elle recouvre la description des tâches qui peuvent être exigées du travailleur. Elle lie ainsi l’expression des besoins d’activité de l’employeur.

Ainsi, lors de la conclusion du contrat de travail les parties doivent-elles déterminer les qualifications du salarié en référence aux classifications conventionnelles. De même, au sein des fonctions publiques, l’Etat détermine les classifications par décret, ce qui vaut « autoliaison » pour la fonction publique d’Etat et liaison des autres pouvoirs publics pour les fonctions publiques territoriale et hospitalière. Ces classifications au regard, soit de la qualification du salarié[35], soit du grade ou du cadre d’emploi du fonctionnaire[36], encadrent le pouvoir de l’employeur, qui ne peut exiger que certaines tâches déterminées et ne peut affecter le travailleur que sur les postes qui y correspondent. L’expression du besoin d’emploi de l’employeur est ainsi encadrée.

Par ailleurs, la notion d’emploi comme poste constitue une clé d’entrée utile pour les droits européens. En effet, dans la répartition des compétences entre institutions européennes et nationales, il est nécessaire de déterminer les emplois publics, qui de par leur nature, échappent à l’emprise des droits européens. Les juges européens ont retenu la notion d’emploi comme poste, qui leur permet un découpage fin entre les différentes activités considérées. Une telle définition a permis à la C.J.U.E. de limiter la liste des emplois dont l’accès est interdit aux travailleurs communautaires migrants[37] et à la C.E.D.H. de cantonner plus strictement les emplois dont les contestations échappent à l’emprise de l’article 6§1 de la Convention européenne[38]. La notion d’emploi comme poste est alors instrumentalisée pour restreindre les domaines du droit national.

Enfin, le droit antidiscriminatoire illustre, également, une nouvelle dynamique à l’usage de la notion d’emploi comme poste. En particulier, à propos du critère du handicap, la directive européenne donne une nouvelle dimension à l’accès à l’emploi des personnes handicapées[39]. Il ne s’agit plus seulement d’affirmer solennellement l’égalité d’accès des personnes handicapées aux emplois et aux compétences, ou de fixer des « quotas » obligatoires à l’encontre des employeurs. La démarche est désormais plus concrète. L’article 5 de la directive, transposé et codifié à l’article L.5213-6 du Code du travail, prévoit l’obligation d’aménagements raisonnables[40]. Ceci implique que, dorénavant, l’employeur doit rechercher à adapter le poste au handicap et non l’inverse. Ce faisant, le poste doit être adapté en considération du handicap particulier du candidat à l’emploi ou du salarié de l’entreprise. Si la détermination du besoin d’activité de l’entreprise ou de l’administration appartient, de manière évidente, toujours à l’employeur, la définition du poste est pour partie déterminée par la situation personnelle du salarié.

Les usages du terme emploi ne recouvrent pas seulement la description de l’activité et des conditions de sa réalisation. Il peut également représenter un intérêt spécifique.

ii) L’emploi comme intérêt

L’emploi comme intérêt a une double dimension[41]. D’une part, il constitue un intérêt des travailleurs externe à l’employeur, comme le plein emploi, qui est un objectif national et européen[42]. D’autre part, il peut constituer un intérêt des travailleurs interne à l’entreprise. À cet égard, le comité d’entreprise doit être consulté sur la structure des effectifs[43], qui permet de connaître l’état de l’emploi dans l’entreprise. Dans le même sens, les comités techniques de la fonction publique d’Etat connaissent des questions relatives « aux effectifs, aux emplois et aux compétences, des projets de statuts particuliers »[44]. Dans tous les cas, l’emploi constitue un objet de l’intérêt collectif des travailleurs.

Dans le cadre de cette double dimension, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que l’emploi appartient nécessairement à l’intérêt collectif des salariés. Ainsi, le licenciement économique d’un seul salarié, malgré l’incidence individuelle de la mesure, relève par nature d’un intérêt collectif[45]. Le système français des fonctions publiques, quant à lui, est fondé sur une logique de carrière : le fonctionnaire est titulaire de son grade, en aucun cas de son emploi. Le fonctionnaire ne peut jamais exiger de conserver le poste auquel il était précédemment affecté. D’ailleurs, les seuls emplois fondés sur une « logique d’emploi », c’est-à-dire lorsque l’agent public est recruté pour occuper un poste en particulier, comme les membres des cabinets ministériels, leur situation est caractérisée par la précarité : ils peuvent être congédiés à tout moment et de manière discrétionnaire[46]. Bien qu’il puisse ressortir de ce système l’impossibilité d’appropriation de l’emploi par le fonctionnaire, il n’en demeure pas moins que la question de l’emploi représente un intérêt collectif de ces travailleurs : ne peuvent-ils pas faire grève pour la préservation du nombre de fonctionnaires[47] ?

En sus, depuis la réforme relative au dialogue social dans la fonction publique[48], les fonctionnaires et les salariés ont désormais en commun l’emploi comme objet de négociation. En droit du travail, les clauses de maintien de l’emploi au sein des conventions collectives constituent bien souvent la contrepartie de remises en cause de certains avantages conventionnels dans le cadre de négociation « donnant-donnant ». Ces clauses constituent alors une justification des concessions des représentants des salariés[49]. Ces pratiques soulignent le caractère essentiel de la préservation de l’emploi, ce qui explique que celui-ci relève par nature de l’intérêt collectif des travailleurs.

La doctrine travailliste a forgé une troisième acception de la notion d’emploi.

iii) L’emploi comme état

Dans une dernière acception, l’emploi peut être défini comme l’état du travailleur, à l’image du mariage qui constituerait l’état matrimonial des époux[50]. Dans cette perspective l’emploi représente l’ensemble des droits, individuels comme collectifs, qui sont attachés à la condition de travailleur. L’emploi comme état renvoie donc au statut applicable aux travailleurs. De ce point de vue, la fonction publique n’est pas en reste : les fonctionnaires, à la suite de leur nomination, relève de l’un des statuts des fonctions publiques. Dans le même sens, en droit du travail, l’emploi comme état recouvre alors l’ensemble des droits légaux, réglementaires et conventionnels qui s’imposent aux parties du contrat de travail. La notion d’emploi échappe alors à l’employeur.

De ces trois acceptions, qui mêlent des droits individuels comme collectifs, ressort une conclusion : l’employeur n’a pas une entière disposition de l’emploi, car non seulement il doit se plier à des cadres prédéfinis (les classifications) pour exprimer son besoin d’emploi, mais en outre l’emploi représente un intérêt qui ne lui appartient pas en propre et avec lequel il doit concilier. Enfin, l’emploi peut être entendu comme un état, c’est-à-dire un ensemble de droits et d’obligations qui s’imposent à l’employeur. Ainsi, l’emploi, au travers de ces différents usages, apparaît-il comme un objet qui n’appartient ni complètement au travailleur ni à l’employeur. Aucune des parties à la relation de travail n’a une pleine maîtrise sur l’emploi. C’est alors un « objet juridique partagé ». La comparaison des droits du travail et des fonctions publiques invite donc à analyser l’emploi non comme un objet d’appropriation, mais comme un lien.

II. La grammaire d’un droit de l’emploi :
le lien juridique d’emploi

Le lien est ce qui réunit, ou tout du moins ce qui suppose un rapport[51]. Le lien juridique d’emploi vise la relation entre un travailleur et son employeur. Il a pour objet une activité professionnelle particulière : l’activité subordonnée (A). L’un des traits les plus saillants du droit de l’emploi est la recherche du maintien dans l’activité du salarié, c’est-à-dire la pérennité du lien (B).

A. La nature du lien juridique d’emploi

Le lien juridique d’emploi, tant en droit du travail qu’en droits des fonctions publiques, est caractérisé par une relation de pouvoir de l’employeur sur le travailleur. Ce lien vise par essence le travail du salarié au profit de l’employeur (i). Toutefois, le lien juridique d’emploi n’est pas réductible à l’activité professionnelle (ii).

i) Un lien de subordination

De manière classique, le critère distinctif du contrat de travail est le lien de subordination. La Cour de cassation le définit de la manière suivante : « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »[52].

De même, en matière de fonction publique, la relation d’emploi est caractérisée par la subordination du travailleur. Les droits des fonctions publiques sont, de manière classique en droit administratif, soumis à l’empire de l’unilatéralisme et de l’exercice du pouvoir. À titre d’illustration, l’employeur public nomme unilatéralement le fonctionnaire. Ce dernier doit respecter les directives qui lui sont données, il est soumis au contrôle de son supérieur hiérarchique et peut être sanctionné en cas de faute. L’employeur public exerce un pouvoir hiérarchique sur les agents publics[53].

La subordination caractérise alors le lien juridique d’emploi et légitime dans le même temps le pouvoir de l’employeur. Or, ce pouvoir ne saurait être absolu, il est donc nécessaire de l’encadrer. C’est certainement en considération de la soumission volontaire du salarié que le juge refuse que la qualification du lien de subordination soit abandonnée aux parties[54]. Dans le même sens, le législateur dans le livre VII du Code du travail a dressé un ensemble de cas, où la qualification ou l’assimilation au contrat de travail est directement posée par la loi elle-même. Une telle pratique se retrouve à propos de certains agents publics : ainsi dans les cas de privatisations d’entreprises publiques, les agents publics conservent du fait de la loi, leurs qualités[55]. L’encadrement de la qualification du lien juridique d’emploi permet d’assurer dans un même mouvement la subordination du travailleur et l’encadrement des pouvoirs de l’employeur. Le travailleur et l’employeur ne peuvent s’entendre pour échapper aux statuts applicables.

Par ailleurs, certains auteurs refusent d’étendre la notion d’emploi aux travailleurs intérimaires ou à contrat à durée déterminée[56]. L’emploi correspondrait alors à un modèle : le travail à temps complet à durée indéterminée[57]. Toutefois, ces travailleurs, qu’ils soient salariés ou agents publics non statutaires, sont également subordonnés à l’employeur. C’est précisément la brièveté du lien juridique d’emploi, qui caractérise la précarité de leur situation[58], qui justifie les restrictions au recours à ce type d’emploi et les règles protectrices posées par le législateur[59]. C’est donc la considération de la nature du lien d’emploi qui détermine précisément le régime applicable.

Le lien juridique d’emploi vise l’activité professionnelle. Néanmoins, en raison du statut qui lui est attaché, une déconnexion avec l’activité professionnelle est, dans certains cas, possible.

ii) La déconnexion de l’emploi et de l’activité professionnelle

Paradoxalement, le lien d’emploi n’est pas réductible au temps de l’activité professionnelle. Les droits du travail et des fonctions publiques marquent ici leur émancipation vis-à-vis du droit civil. Ce dernier, s’il était appliqué à la relation d’emploi, emporterait en cas d’inexécution de la part du travailleur la résolution éventuelle du contrat. Or, les droits du travail et des fonctions publiques prévoient dans un certain nombre de situations, lorsque le salarié n’accomplit pas son travail, que cela n’emporte pas rupture du lien d’emploi, mais suspension de celui-ci.

En cas de maladie ou de maternité, notamment, les salariés et les fonctionnaires, qui ne sont plus en capacité de travailler, voient leur relation d’emploi suspendue. Il existe des cas où la suspension peut être volontaire et à l’initiative du travailleur. Ainsi, le fonctionnaire peut-il solliciter une mise à disposition ou un détachement, à l’issue duquel il pourra retrouver un emploi qui correspond à son grade[60]. De même, la grève ne rompt plus le lien d’emploi, mais le suspend[61].

Un autre cas, dérogatoire à la logique du droit des obligations, consacre le maintien du lien juridique de l’emploi. Il s’agit du régime juridique du transfert d’entreprise, qui vise à maintenir le lien d’emploi avec un nouvel employeur[62]. En particulier, le travailleur conserve son ancienneté et les droits qui y sont attachés.

Le lien d’emploi dépasse donc les cadres de l’activité professionnelle. Ce faisant les statuts attachés à l’emploi convergent vers un objectif commun : rendre le lien d’emploi pérenne.

B. La pérennité de lien juridique d’emploi

Le lien juridique d’emploi est intimement lié au temps qui s’écoule. C’est un lien qui vise à durer : le modèle du contrat de travail est à durée indéterminée[63] ; les fonctionnaires sont recrutés le temps de leur carrière[64]. Avec la longévité du lien d’emploi s’accroissent les droits des travailleurs. Dans la période initiale de la relation d’emploi, le fonctionnaire est en stage et le salarié peut se retrouver en période d’essai. Dans ces conditions, ils peuvent tous deux être révoqués sans application du régime propre au licenciement. C’est un temps dérogatoire, au cours duquel l’employeur évalue les compétences professionnelles du travailleur. À l’issue de ces périodes de « test professionnel », les relations d’emplois ont véritablement vocation à devenir pérennes.

Par la suite, aussi bien en droit du travail qu’en matière de fonction publique, un certain nombre d’avantages sont attachés à l’ancienneté[65]. Au-delà de ces avantages attachés à la durée du lien d’emploi, un certain nombre de dispositifs visent à assurer la pérennité du lien d’emploi. Il existe au moins deux types de mesures : celles qui visent à éviter la rupture du lien et celles qui agissent en amont.

Premièrement, le régime applicable au licenciement, tant en droit du travail qu’en droits des fonctions publiques, vise à limiter les ruptures à l’initiative de l’employeur[66]. Dans le même sens, l’obligation de reclassement vise à maintenir le travailleur dans le lien d’emploi, mais pas nécessairement sur le même poste[67]. Néanmoins, ces dispositifs n’ont pas vocation à rendre la rupture impossible, ils visent plus modestement à éviter, dans la mesure du possible, de rompre le lien juridique d’emploi.

Deuxièmement, certains dispositifs visent à anticiper toute cause qui pourrait mener à la rupture du lien d’emploi. Ainsi, les salariés et les fonctionnaires disposent d’un droit individuel à la formation[68]. Celui-ci leur permet, notamment, de s’adapter aux évolutions de leur emploi et d’éviter toute inaptitude professionnelle qui mènerait l’employeur à les licencier. Dans le même sens, l’obligation d’adaptation[69] qui pèse sur l’employeur, oblige ce dernier à veiller à ce que ses salariés soient toujours aptes à répondre aux exigences du poste qu’ils occupent. Une telle obligation d’adaptation apparaît également dans le projet de décret « relatif à la situation de réorientation professionnelle des fonctionnaires de l’Etat ». Celui-ci prévoit, en cas de fermeture de service, l’obligation de rechercher des possibilités de reclassement, voire d’adaptation, en faveur des fonctionnaires concernés[70].

L’ensemble de ces dispositifs vise à assurer la pérennité du lien d’emploi, soit en limitant les cas de rupture, soit en mettant en place des dispositifs « d’activation », qui permettent d’anticiper sur les difficultés à venir. Toutefois, ils ne visent pas à interdire toute rupture, ce qui serait contraire à nombre de principes fondamentaux, dont notamment la prohibition des engagements perpétuels. Les droits du travail et des fonctions publiques ne semblent pas dominés par le droit à l’emploi, qui vise essentiellement l’accès au statut de salarié ou de fonctionnaire. Néanmoins, l’emploi constitue une notion utile pour décrire le lien particulier qui unit l’employeur et le travailleur de droit public et privé. Le lien juridique d’emploi permet d’étudier les convergences entre le droit du travail d’un côté et les droits des fonctions publiques de l’autre. Il dessine alors les contours d’un socle commun des droits des travailleurs, dont les pierres angulaires seraient la subordination juridique et la pérennité du lien d’emploi.


[1] Lyon-Caen Gérard, « Le droit et l’emploi », Receuil Dalloz 1982, Chron.XXII p.133.

[2] Ibid.

[3] Nous employons ce terme dans un sens large qui vise l’ensemble des travailleurs subordonnés, c’est-à-dire les salariés comme les agents publics, statutaires ou non.

[4] Voir notamment Cahuc Pierre, Kramarz Francis, De la Précarité à la Mobilité : vers une Sécurité Sociale Professionnelle, rapport au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie et au Ministre de l’Emploi, du Travail et de la Cohésion Sociale, Paris, La documentation Française, 2005 et le livre vert de la Commission européenne du 22 novembre 2007, Moderniser le droit du travail pour relever les défis du XXIe siècle.

[5] À propos de cette conciliation ou confrontation, voir l’échange de points de vue entre Bertrand Xavier et Grumabch Tiennot, « Les réformes actuelles ont-elles une unité ? », R.D.T. 2008, p.354.

[6] Vincens Jean, « La notion d’emploi. De l’économie au droit », in Mélanges dédiés au président Despax ; Toulouse, P.U.S.S. ; 2002 ; p.182.

[7] Melleray Fabrice, Droit de la fonction publique ; Paris, Economica ; 2005 ; p.39.

[8] Gazier François, La fonction publique dans le monde ; Paris, Puf ; 1972 ; p.22.

[9] Melleray Fabrice, « Les réformes en cours de la fonction publique remettent-elles en cause le compromis de 1946 ? », R.D.P., 2006, p.185.

[10] Voir en particulier A.P. 27 février 2009, Bull. A.P., 2009, n°2. Dans cet arrêt, les juges appliquent le principe d’égalité entre fonctionnaires et salariés de la Poste.

[11] Voir respectivement, supra, les articles deTissandierHélène & Mihman Nathalie.

[12] A propos du principe d’égalité de traitement appliqué dans un même mouvement aux salariés et aux fonctionnaires de la Poste, voir A.P. 27 février 2009, v. notre thèse, L’égalité en droit social – au prisme de la diversité et du dialogue des juges, Paris Ouest Nanterre la Défense, 2010, p.384.

[13] Maestre Michel, « Le couple dans tous ses états », Cahiers critiques de thérapie familiale et de pratiques de réseaux, 2009, p.334.

[14] Robert Philippe, « Les liens de couple », Revue de psychothérapie psychanalytique de groupe ; 2005.216.

[15] Champeil-Desplats Véronique, « Les droits et libertés fondamentaux en France – Genèse d’une qualification » in Lyon-Caen Antoine et Lokiec Pascal (dir.), Droits fondamentaux et droit social ; Paris, Dalloz ; 2005, p.27. 

[16] Il convient d’ajouter que l’article 15 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne relatif à la liberté professionnelle et au droit de travailler vise expressément « la liberté de chercher un emploi… dans tout Etat membre » en faveur des citoyens de l’Union.

[17] L’article 6 dispose : « … Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

[18] Chapus René, Droit administratif général ; Paris, Montchrestien ; 2001 ; Tome 2, p.134.

[19] Cet alinéa dispose : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi… ».

[20] Cohen Dany, « Les droits à…» in L’avenir du droit, Mélanges en hommage à François Terré ; Paris, Dalloz, Puf ; 1999 ; p.393.

[21] Voir ii), infra.

[22] Voir infra.

[23] Lyon-Caen Antoine, « L’emploi comme objet de la négociation collective », Droit social 1998, p.316.

[24] C.const. 28 mai 1983, D.C. n°83-156, loi portant diverses mesures relatives aux prestations de vieillesse (considérant n°4).

[25] Jeammaud Antoine, Le Friand Martine, « L’incertain droit à l’emploi » in Travail, genre et société 1999, n°2, p.29.

[26] Voir par exemple exemple C. const. 30 mars 2006, D.C. n°2006-535, loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances.

[27] C. const. 13 janvier 2000, D.C. n°99-423, loi relative à la réduction négociée du temps de travail (considérant 27) et C.const. 10 juin 1998 D.C. n° 98-401, d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail (considérant 26).

[28] C. const. 16 août 2007, D.C. n°2007-555, loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat.

[29] C. const. 12 janvier 2002, D.C. n°2001-455, loi de modernisation sociale (considérant n°46).

[30] Voir en ce sens Jeammaud Antoine, Le Friand Martine, « L’incertain droit à l’emploi » in Travail, genre et société 1999, n°2, p.29.

[31] Soc. 14 avril 2010, Bull. civ. V, 2010, n°96.

[32] C.const. 13 janvier 2005, D.C. n°2004-509, loi de programmation pour la cohésion sociale (considérant 28).Voir II, B.

[33] Soc. 8 avril 1992, J.C.P. E 1992, II.360, note J. Savatier. Voir également Lyon-Caen Antoine, « Le droit et la gestion des compétences », Droit social 1992, p.573.

[34] En droit privé, le contrat de travail est souvent présenté comme un exemple de contrat d’adhésion, car bien souvent c’est l’employeur qui rédige unilatéralement les clauses du contrat. En matière de fonctions publiques, il appartient à l’autorité publique, par un acte unilatéral, de nommer le fonctionnaire. Cet unilatéralisme pourrait mener à penser que l’employeur détermine seul les caractéristiques de l’emploi.

[35] Voir par exemple Soc. 10 mai 1999, Bull. Civ. V, 1999, n°145.

[36] Le grade (cadre d’emploi pour la fonction publique territoriale) est « le titre qui confère à son titulaire vocation à occuper l’un des emplois qui lui correspondent », cf. article 12 de la loi n°83-26 du 19 janvier 1983 modifiant l’ordonnance du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires.

[37] Voir par exemple C.J.C.E., 12 février 1974, Sotgiu, Rec. 1974, p. 153 et C.J.C.E., 3 juin 1986, Comm. c/ France, Rec. 1986, p. 1275.

[38] Cedh, Grande chambre, 8 décembre 1999, Pellegrin c. France, req. n°28541/95.

[39] Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

[40] L’article dispose : « Afin de garantir le respect du principe de l’égalité de traitement à l’égard des personnes handicapées, des aménagements raisonnables sont prévus. Cela signifie que l’employeur prend les mesures appropriées, en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser, ou pour qu’une formation lui soit dispensée, sauf si ces mesures imposent à l’employeur une charge disproportionnée. Cette charge n’est pas disproportionnée lorsqu’elle est compensée de façon suffisante par des mesures existant dans le cadre de la politique menée dans l’Etat membre concerné en faveur des personnes handicapées ».

[41] Gaudu François, « La notion juridique d’emploi en droit privé », Droit social, 1987, p.415.

[42] L’article 3 du Traité sur l’Union dispose : « 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour … une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social… ».

[43] Article L. 2323-6 du Code du travail.

[44] Voir l’article 15 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat. Domaine conservé par la loi du 5 juillet 2010, relative à la rénovation du dialogue social.

[45] Soc. 22 novembre 1995, Bull. Civ., 1995, n°307. Il s’agissait d’une grève contre un licenciement économique individuel. Les juges ont estimé qu’il s’agissait bien d’une revendication professionnelle qui touchait à la question de l’emploi et n’était pas réductible à un mouvement de solidarité.

[46] Il s’agit d’emploi à la discrétion du gouvernement cf. loi n°84-16 du 11 janvier 1984 dite « Le Pors » portant dispositions statutaires relatives a la fonction publique de l’Etat.

[47] Il suffit de songer aux grèves et manifestations des fonctionnaires contre les réductions d’effectifs dans les différents corps et ministères.

[48] Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique. Voir l’article de Ferkane Ylias, supra.

[49] Lyon-Caen Antoine, « L’emploi comme objet de la négociation collective », Droit social 1998, p.316.

[50] Voire Katz Tamar, La négociation collective et l’emploi, L.G.D.J. ; 2007 ; coll. Bibliothèque de droit social ; dans le même sens voire Durlach-Vallerin Emilie, Droit à l’emploi et droit du travail, Thèse de doctorat, Paris X Nanterre, 2006.

[51] Voir le Trésor de la langue française informatisé, cf. http://atilf.atilf.fr/tlf.htm.

[52] Soc. 13 novembre 1996, Bull. Civ. V, 1996, n°386.

[53] Melleray Fabrice, Droit de la fonction publique ; Paris, Economica ; 2005 ; p.327. Voir également le dossier « Le pouvoir hiérarchique dans l’administration », C.F.P., mai 2003, p.4.

[54] Soc. 19 décembre 2000, Bull. Civ., V, 2000, n°437 et A.P. 4 mars 1983, Bull. A.P., 1983, n°3.

[55] Voir par exemple Jean-Pierre Didier, « La loi France Télécom et la fonction publique », J.C.P.A. ; 2004 ; p.579.

[56] Voir Gaudu François, « La notion juridique d’emploi en droit privé », Droit social, 1987, p.415 et Katz Tamar, La négociation collective et l’emploi, L.G.D.J, 2007, coll. Bibliothèque de droit social.

[57] Selon l’article L. 1221-2 du Code du travail : « Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail ». Dans le même sens, le fonctionnaire est recruté, en principe, pour tout le temps de sa carrière professionnelle.

[58] Martinon Arnaud, Essai sur la stabilité du contrat de travail à durée indéterminée ; Paris, Dalloz ; 2005.

[59] Daïoglou Hélène, La gestion de l’emploi précaire dans la fonction publique : vers une logique d’emploi privé ; Aix-en Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille ; 2009.

[60] Voir l’article deMihman Nathalie, supra.

[61] Selon l’article L.2511-1 du Code du travail : « L’exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié ».

[62] Voir la contribution de Tissandier Hélène, supra.

[63] Voir l’article L. 1221-2 du Code du travail précité.

[64] Melleray Fabrice, « Les réformes en cours de la fonction publique remettent-elles en cause le compromis de 1946 ? », R.D.P., 2006, p.185.

[65] Primes ou acquisition d’échelons, par exemple.

[66] La garantie d’emploi dans les fonctions publiques n’exclut véritablement que les licenciements économiques. En revanche, les fonctionnaires peuvent toujours être licenciés pour inaptitude professionnelle, inaptitude physique ou abandon de poste, cf. Dord Olivier, Droit de la fonction publique ; Paris ; Puf ; 2007, p.159.

[67] À propos du droit au reclassement, voir I. A, supra.

[68] Voir la loi n°2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social et la loi n°2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique (article 4).

[69] Voir l’article L.1233-4 du Code du travail.

[70] Pour une étude critique de ce projet, voir Melleray Fabrice, « Un plan de sauvegarde de l’emploi qui ne dit pas son nom », A.J.F.P., 2010, p.60.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Épitoges confinées : lectures (gratuites) dans l’année !

Madame, Monsieur,
chères & chers lectrices & lecteurs des ouvrages des Editions L’Epitoge, atelier permanent du Collectif L’Unité du Droit (Clud), tout d’abord MERCI(S) de votre fidélité à nos livres, à nos auteur.e.s et à nos quatre collections (rouge, verte, noire & violette). Les Editions l’Epitoge, fondées en 2012 par le conseil d’administration du Clud proposent désormais à la vente – grâce à la diffusion des Editions partenaires Lextenso – près d’une cinquantaine d’ouvrages dont nous sommes heureux et fiers.

Concrètement, ce sont au 25 mars 2020 :

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et surtout ….

683 auteur.e.s publié.e.s
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Parmi l’ensemble de ces ouvrages et de ces contributeurs, le Collectif l’Unité du Droit a décidé de publier et de mettre en ligne – en accès libre – pendant plus de deux mois, chaque jour, sur son site Internet 75 contributions et présentations et ce, afin de participer – comme d’autres maisons d’édition – à l’effort de diffusion gratuite des connaissances en ces temps de confinement.

Vous pourrez ainsi bientôt découvrir selon le calendrier et les rythmes suivants chaque jour de la semaine du 25 mars au 07 juin 2020 :

  • tous les mercredis : un ouvrage présenté issu de nos collections ;
  • tous les jeudis : une contribution mettant en avant l’histoire ou les histoires du Droit ;
  • tous les vendredis : un article issu de Mélanges et/ou de volumes académiques ;
  • tous les samedis (week-end oblige) : une mise en avant du Droit dans une ou plusieurs séries télévisées ;
  • tous les dimanches (en voyage) : un détour vers la Méditerranée (et le droit public) ;
  • tous les lundis : la mis en avant de l’un.e de nos auteur.e.s ;
  • tous les mardis (c’est permis !) : l’une de nos pépites sélectionnées !

En vous souhaitant de belles lectures (confinées) !
Pr. M. Touzeil-Divina
Président du Collectif L’Unité du Droit

Image d’illustration issue d’une œuvre de M. Jacques Schneider (c) pour le Collectif L’Unité du Droit.