Voici la première publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit du premier livre de nos Editions, publié en février 2012 à la suite du colloque de Nanterre sur l’influence réciproque des droits du travail et des fonctions publiques.

Pour le mettre en avant, nous avons choisi de publier la contribution de M. Morgan Sweeney, co directeur scientifique de l’ouvrage et vice Président du Collectif L’Unité du Droit qui (en 2012) n’était pas encore Maître de conférences à l’Université Paris Dauphine.

Signalons par ailleurs la publication de l’auteur dans nos Editions de sa magistrale thèse : L’exigence d’Egalité à l’épreuve du dialogue des juges (Paris, L’Epitoge ; 2016 – volume V de la même collection l’Unité du Droit).

Cet ouvrage est le premier
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

Volume I :
Droits du travail
& des fonctions publiques :
Unité(s) du Droit

Ouvrage collectif
(Direction Morgan Sweeney & Mathieu Touzeil-Divina)

– Nombre de pages : 262
– Sortie : février 2012
– Prix : 29 € (bientôt épuisé)

• ISBN : 978-2-9541188-0-2
• ISSN : 2259-8812

La notion d’emploi 
au croisement
des droits du travail
et des fonctions publiques

Morgan Sweeney,
Vice-Président du Collectif L’Unite du Droit
Docteur en droit, Université Paris Ouest Nanterre la Défense, Irerp

Les droits du travail et des fonctions publiques apparaissent, à certains égards, comme étranger à la question de l’emploi. Lorsque le salarié est embauché et l’agent public nommé, le problème de l’emploi est résolu : le travailleur occupe un emploi et ne dépend plus du régime du chômage, droit du « non-emploi »[1]. En outre, les droits du travail et des fonctions publiques n’ont qu’un rôle d’appoint dans la création d’emplois[2]. Ceux-ci ne sauraient créer en eux-mêmes le besoin d’emploi des employeurs privés et publics. Toutefois, la notion d’emploi est loin d’être étrangère à ces droits. Tout d’abord, celle-ci est attachée au poste occupé par le travailleur[3]. En particulier, les droits du travail et des fonctions publiques offrent aux employeurs privés comme publics des formes d’emplois fort variées qui leur permettent une gestion des ressources humaines. Ensuite, les politiques de l’emploi influencent les réformes en droits du travail et des fonctions publiques. En effet, les réformes récentes, inspirées de la « flexisécurité »[4], reposent sur le présupposé que certaines « rigidités », dissuaderaient l’embauche et constitueraient un frein au plein emploi. Ces réformes cherchent alors à concilier le droit à l’emploi de chacun et le choix de gestion de l’employeur[5]. Indéniablement, la problématique de l’emploi est aujourd’hui au cœur des droits du travail et des fonctions publiques. Cette problématique est commune aux sciences juridiques et économiques. Dans le vocabulaire de chacune d’elle, « emploi » et « travail » sont intimement liés[6]. En effet, l’employeur qui recherche à recruter un travailleur sur un poste, offre un emploi, mais demande du travail. Le travailleur offre son travail et demande un emploi. En revanche, les droits des fonctions publiques reposent sur un système de carrière[7]. Il s’oppose au système d’emploi ou fonction publique de « structure ouverte »[8], qui renvoie au cas où le travailleur est recruté pour un poste déterminé. Toutefois, l’attachement, de plus en plus en fébrile[9], des fonctions publiques au système de la carrière ne serait dissuader toute étude de « droit comparé interne » entre droit du travail d’un côté et droits de fonctions publiques de l’autre.

Tout d’abord, les fonctionnaires occupent, selon les termes mêmes de leurs statuts, des emplois qui doivent correspondre à leur grade. Par ailleurs, de plus en plus fréquemment salariés et fonctionnaires cohabitent professionnellement dans des entités communes. Les entreprises privatisées en fournissent des exemples ostentatoires[10], auxquelles il convient d’ajouter notamment les transferts d’entreprise du privé vers le public, de mise à disposition[11]. D’ailleurs, dans certaines entreprises, salariés et fonctionnaires accomplissent des tâches et assument des responsabilités identiques[12]. L’étude de la notion d’emploi permet non seulement de rendre compte de ces phénomènes d’hybridation, mais surtout dévoile les sujétions et les droits communs de ces travailleurs. Cette notion, tant en droit du travail que dans les droits des fonctions publiques, renvoie à une pluralité de valeurs et de connotations. En effet, elle vise tour à tour des préoccupations d’ordre macroéconomique (le plein-emploi) ou de relation interindividuelle (la relation d’emploi), ou encore au poste occupé ou le statut auquel il donne droit. Au-delà du polymorphisme de l’emploi, illustré par les usages divers de la notion (I.), se dessine une grammaire commune. Celle-ci vise de manière ultime une relation, qui à l’image du couple en psychanalyse, ne se réduit pas à « un + un »[13]. Faire couple suppose en réalité d’être conscient de composer ensemble une troisième entité[14]. Le lien de couple constitue alors une troisième composante, avec ses impératifs et ses contraintes propres : les projets en commun sont en quelque sorte autonomes par rapport aux deux autres entités, les membres du couple. Le « couple » du travailleur et de l’employeur procède quelque peu de la même manière, le lien d’emploi ne leur appartient pas totalement et s’impose en quelque sorte à eux (II).

I. Les termes d’un droit de l’emploi

Déterminer la signification de la notion d’emploi en droit invite à s’interroger sur sa valeur juridique. Plus particulièrement, la Constitution fait référence à un droit à l’emploi, qui constitue un droit fondamental (A). Il apparaît par ailleurs que la notion d’emploi au sein des droits du travail et des fonctions publiques recouvre des sens divers (B).

A. Le droit à l’emploi comme droit fondamental du travailleur

Selon une conception formelle, le droit à l’emploi constitue un droit fondamental, car il appartient au bloc de constitutionnalité[15]. Autrement dit, ce droit est placé au sommet de la hiérarchie des normes. Cependant, ce constat n’épuise pas la question de la nature juridique et du caractère normatif ou opposable du droit à l’emploi (i). Les classifications usuelles apparaissent à cet égard bien souvent insuffisantes pour rendre compte de la nature de ce droit. Le caractère fondamental de ce dernier apparaît bien plus sûrement lorsque l’on s’intéresse à ses effets (ii).

i) La nature de droit fondamental du droit à l’emploi

La Constitution compte deux occurrences du terme « emploi »[16]. La première, l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (D.D.H.C.), est relative à l’accès aux emplois publics[17]. Cet article ne consacre donc pas le droit d’exiger ou d’obtenir un emploi (public), mais bien plus sûrement l’égalité d’accès à ceux-ci. La référence à la notion d’emploi est en vérité éclipsée par le principe d’égalité, qui domine les conditions d’accès à la fonction publique[18].

La seconde référence à la notion est l’alinéa 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui affirme le droit à l’emploi[19]. Celui-ci est fréquemment présenté comme un archétype du droit-créance[20]. S’il ne fait guère de doute qu’un tel droit, qui affirme une vocation, ne puisse être classé au sein des droits-libertés, la catégorie des « droits à » est également impuissante à rendre compte de ses spécificités. Au moins trois raisons permettent d’illustrer les insuffisances de cette classification. En premier lieu, le terme de créance apparaît inadapté à l’objet que constitue l’emploi. En effet, il n’est pas un bien dont le travailleur peut disposer librement, voire même céder. En deuxième lieu, il est habituellement affirmé qu’un droit-créance n’est pas un droit justiciable devant une juridiction. Or, le droit à l’emploi apparaît aussi bien dans les motifs de décisions du Conseil constitutionnel[21] que dans certains arrêts de la Cour de cassation[22]. En troisième lieu, la classe des droits-créances ne rend pas compte de la double dimension du droit à l’emploi[23], qui dans un même mouvement constitue un objectif macro-économique (le plein-emploi) et un objectif microéconomique, c’est-à-dire « assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi »[24].

La fondamentalité du droit à l’emploi, plus que de l’appartenance à telle ou telle autre classe, ressort de manière plus certaine lorsque sont analysés ses effets.

ii) Les effets du droit fondamental à l’emploi

L’étude de la jurisprudence constitutionnelle permet de déceler au moins trois effets attachés au droit à l’emploi[25].

Le premier effet du droit à l’emploi est la légitimation des dispositifs législatifs. Ainsi, est-il invoqué pour justifier les politiques préférentielles en faveur des seniors ou des jeunes[26]. Le Conseil constitutionnel considère alors ces dispositifs directement justifiés par l’intérêt général. L’aide apportée aux populations qui rencontrent des difficultés pour sortir du chômage est un moyen de concrétiser l’accès à l’emploi. Cependant, la justification tirée de l’intérêt général emporte l’abandon de l’appréciation de la pertinence du dispositif au législateur. Ainsi, la création d’emplois a-t-elle été mobilisée pour légitimer des dispositifs aussi différents que les réformes de réduction du temps de travail, qui visent le partage du temps de travail et de l’emploi[27] et l’incitation de recourir aux heures supplémentaires[28].

Le deuxième effet du droit à l’emploi est de constituer un obstacle, une limite aux autres droits fondamentaux. Ainsi, le Conseil constitutionnel dans sa décision du 12 janvier 2002, affirme : « Considérant qu’il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de la Constitution de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que, pour poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi »[29].

Le juge constitutionnel doit alors opérer un contrôle de proportionnalité afin de concilier les deux droits ou libertés fondamentaux. En outre, si par extraordinaire, le législateur cherche à supprimer tout service public de l’emploi, le Conseil constitutionnel disposerait avec le droit à l’emploi d’un outil à même de faire échec à un tel projet[30]. La Cour de cassation n’hésite plus, par ailleurs, à recourir au droit à l’emploi afin de le concilier avec la liberté d’entreprendre. Ainsi, la juridiction judiciaire a jugé l’article L.1235-3 du Code du travail, qui permet à l’employeur de refuser la réintégration du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, conforme à l’article 6. 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 et à l’article 1^er du protocole additionnel n°1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales[31].

Le dernier effet du droit à l’emploi tient du domaine de l’interprétation. Ainsi, il permet de donner sens à certains dispositifs. À titre d’illustration, le Conseil constitutionnel considère que le droit au reclassement des salariés découle directement du droit à l’emploi[32], alors que précédemment la Cour de cassation justifiait la consécration d’une obligation de reclassement pesant sur l’employeur par le recours à l’alinéa 3 de l’article 1134 du Code civil[33]. L’évolution ainsi opérée quant au fondement du droit au reclassement modifie son sens, car d’une obligation contractuelle à l’encontre de l’employeur il devient un droit fondamental du salarié. Le droit à l’emploi est sans conteste un droit fondamental, compte tenu de ses effets et de son inscription dans le bloc de constitutionnalité. Néanmoins, l’emploi n’est pas un « bien » qui serait à la disposition du travailleur. Le droit à l’emploi constitue une vocation à accéder à une activité laborieuse, à laquelle est attaché un statut. Ce droit est alors cantonné aux salariés et aux agents publics, qui seuls occupent un emploi. Cependant, la notion d’emploi recèle différents sens au sein des droits du travail et des fonctions publiques.

B. Les usages de la notion d’emploi

L’offre d’emploi est fonction des besoins de l’employeur, public comme privé. Dès lors, la notion d’emploi pourrait être un instrument entre les mains de l’employeur[34]. Toutefois, il apparaît que cette notion, tant en droit du travail qu’en droits des fonctions publiques, n’est pas entièrement à la disposition de l’employeur. Trois usages de la notion permettent de souligner l’encadrement du pouvoir de l’employeur dans la définition de l’emploi. Il s’agit de l’emploi comme poste (i) ; l’emploi comme intérêt (ii) et l’emploi comme état (iii).

i) L’emploi comme poste

Si le droit constitutionnel à l’emploi concerne essentiellement l’accès au travail subordonné, la notion d’emploi en droits du travail et des fonctions publiques vise souvent le poste occupé. Une telle définition est très importante en pratique, car elle recouvre la description des tâches qui peuvent être exigées du travailleur. Elle lie ainsi l’expression des besoins d’activité de l’employeur.

Ainsi, lors de la conclusion du contrat de travail les parties doivent-elles déterminer les qualifications du salarié en référence aux classifications conventionnelles. De même, au sein des fonctions publiques, l’Etat détermine les classifications par décret, ce qui vaut « autoliaison » pour la fonction publique d’Etat et liaison des autres pouvoirs publics pour les fonctions publiques territoriale et hospitalière. Ces classifications au regard, soit de la qualification du salarié[35], soit du grade ou du cadre d’emploi du fonctionnaire[36], encadrent le pouvoir de l’employeur, qui ne peut exiger que certaines tâches déterminées et ne peut affecter le travailleur que sur les postes qui y correspondent. L’expression du besoin d’emploi de l’employeur est ainsi encadrée.

Par ailleurs, la notion d’emploi comme poste constitue une clé d’entrée utile pour les droits européens. En effet, dans la répartition des compétences entre institutions européennes et nationales, il est nécessaire de déterminer les emplois publics, qui de par leur nature, échappent à l’emprise des droits européens. Les juges européens ont retenu la notion d’emploi comme poste, qui leur permet un découpage fin entre les différentes activités considérées. Une telle définition a permis à la C.J.U.E. de limiter la liste des emplois dont l’accès est interdit aux travailleurs communautaires migrants[37] et à la C.E.D.H. de cantonner plus strictement les emplois dont les contestations échappent à l’emprise de l’article 6§1 de la Convention européenne[38]. La notion d’emploi comme poste est alors instrumentalisée pour restreindre les domaines du droit national.

Enfin, le droit antidiscriminatoire illustre, également, une nouvelle dynamique à l’usage de la notion d’emploi comme poste. En particulier, à propos du critère du handicap, la directive européenne donne une nouvelle dimension à l’accès à l’emploi des personnes handicapées[39]. Il ne s’agit plus seulement d’affirmer solennellement l’égalité d’accès des personnes handicapées aux emplois et aux compétences, ou de fixer des « quotas » obligatoires à l’encontre des employeurs. La démarche est désormais plus concrète. L’article 5 de la directive, transposé et codifié à l’article L.5213-6 du Code du travail, prévoit l’obligation d’aménagements raisonnables[40]. Ceci implique que, dorénavant, l’employeur doit rechercher à adapter le poste au handicap et non l’inverse. Ce faisant, le poste doit être adapté en considération du handicap particulier du candidat à l’emploi ou du salarié de l’entreprise. Si la détermination du besoin d’activité de l’entreprise ou de l’administration appartient, de manière évidente, toujours à l’employeur, la définition du poste est pour partie déterminée par la situation personnelle du salarié.

Les usages du terme emploi ne recouvrent pas seulement la description de l’activité et des conditions de sa réalisation. Il peut également représenter un intérêt spécifique.

ii) L’emploi comme intérêt

L’emploi comme intérêt a une double dimension[41]. D’une part, il constitue un intérêt des travailleurs externe à l’employeur, comme le plein emploi, qui est un objectif national et européen[42]. D’autre part, il peut constituer un intérêt des travailleurs interne à l’entreprise. À cet égard, le comité d’entreprise doit être consulté sur la structure des effectifs[43], qui permet de connaître l’état de l’emploi dans l’entreprise. Dans le même sens, les comités techniques de la fonction publique d’Etat connaissent des questions relatives « aux effectifs, aux emplois et aux compétences, des projets de statuts particuliers »[44]. Dans tous les cas, l’emploi constitue un objet de l’intérêt collectif des travailleurs.

Dans le cadre de cette double dimension, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que l’emploi appartient nécessairement à l’intérêt collectif des salariés. Ainsi, le licenciement économique d’un seul salarié, malgré l’incidence individuelle de la mesure, relève par nature d’un intérêt collectif[45]. Le système français des fonctions publiques, quant à lui, est fondé sur une logique de carrière : le fonctionnaire est titulaire de son grade, en aucun cas de son emploi. Le fonctionnaire ne peut jamais exiger de conserver le poste auquel il était précédemment affecté. D’ailleurs, les seuls emplois fondés sur une « logique d’emploi », c’est-à-dire lorsque l’agent public est recruté pour occuper un poste en particulier, comme les membres des cabinets ministériels, leur situation est caractérisée par la précarité : ils peuvent être congédiés à tout moment et de manière discrétionnaire[46]. Bien qu’il puisse ressortir de ce système l’impossibilité d’appropriation de l’emploi par le fonctionnaire, il n’en demeure pas moins que la question de l’emploi représente un intérêt collectif de ces travailleurs : ne peuvent-ils pas faire grève pour la préservation du nombre de fonctionnaires[47] ?

En sus, depuis la réforme relative au dialogue social dans la fonction publique[48], les fonctionnaires et les salariés ont désormais en commun l’emploi comme objet de négociation. En droit du travail, les clauses de maintien de l’emploi au sein des conventions collectives constituent bien souvent la contrepartie de remises en cause de certains avantages conventionnels dans le cadre de négociation « donnant-donnant ». Ces clauses constituent alors une justification des concessions des représentants des salariés[49]. Ces pratiques soulignent le caractère essentiel de la préservation de l’emploi, ce qui explique que celui-ci relève par nature de l’intérêt collectif des travailleurs.

La doctrine travailliste a forgé une troisième acception de la notion d’emploi.

iii) L’emploi comme état

Dans une dernière acception, l’emploi peut être défini comme l’état du travailleur, à l’image du mariage qui constituerait l’état matrimonial des époux[50]. Dans cette perspective l’emploi représente l’ensemble des droits, individuels comme collectifs, qui sont attachés à la condition de travailleur. L’emploi comme état renvoie donc au statut applicable aux travailleurs. De ce point de vue, la fonction publique n’est pas en reste : les fonctionnaires, à la suite de leur nomination, relève de l’un des statuts des fonctions publiques. Dans le même sens, en droit du travail, l’emploi comme état recouvre alors l’ensemble des droits légaux, réglementaires et conventionnels qui s’imposent aux parties du contrat de travail. La notion d’emploi échappe alors à l’employeur.

De ces trois acceptions, qui mêlent des droits individuels comme collectifs, ressort une conclusion : l’employeur n’a pas une entière disposition de l’emploi, car non seulement il doit se plier à des cadres prédéfinis (les classifications) pour exprimer son besoin d’emploi, mais en outre l’emploi représente un intérêt qui ne lui appartient pas en propre et avec lequel il doit concilier. Enfin, l’emploi peut être entendu comme un état, c’est-à-dire un ensemble de droits et d’obligations qui s’imposent à l’employeur. Ainsi, l’emploi, au travers de ces différents usages, apparaît-il comme un objet qui n’appartient ni complètement au travailleur ni à l’employeur. Aucune des parties à la relation de travail n’a une pleine maîtrise sur l’emploi. C’est alors un « objet juridique partagé ». La comparaison des droits du travail et des fonctions publiques invite donc à analyser l’emploi non comme un objet d’appropriation, mais comme un lien.

II. La grammaire d’un droit de l’emploi :
le lien juridique d’emploi

Le lien est ce qui réunit, ou tout du moins ce qui suppose un rapport[51]. Le lien juridique d’emploi vise la relation entre un travailleur et son employeur. Il a pour objet une activité professionnelle particulière : l’activité subordonnée (A). L’un des traits les plus saillants du droit de l’emploi est la recherche du maintien dans l’activité du salarié, c’est-à-dire la pérennité du lien (B).

A. La nature du lien juridique d’emploi

Le lien juridique d’emploi, tant en droit du travail qu’en droits des fonctions publiques, est caractérisé par une relation de pouvoir de l’employeur sur le travailleur. Ce lien vise par essence le travail du salarié au profit de l’employeur (i). Toutefois, le lien juridique d’emploi n’est pas réductible à l’activité professionnelle (ii).

i) Un lien de subordination

De manière classique, le critère distinctif du contrat de travail est le lien de subordination. La Cour de cassation le définit de la manière suivante : « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »[52].

De même, en matière de fonction publique, la relation d’emploi est caractérisée par la subordination du travailleur. Les droits des fonctions publiques sont, de manière classique en droit administratif, soumis à l’empire de l’unilatéralisme et de l’exercice du pouvoir. À titre d’illustration, l’employeur public nomme unilatéralement le fonctionnaire. Ce dernier doit respecter les directives qui lui sont données, il est soumis au contrôle de son supérieur hiérarchique et peut être sanctionné en cas de faute. L’employeur public exerce un pouvoir hiérarchique sur les agents publics[53].

La subordination caractérise alors le lien juridique d’emploi et légitime dans le même temps le pouvoir de l’employeur. Or, ce pouvoir ne saurait être absolu, il est donc nécessaire de l’encadrer. C’est certainement en considération de la soumission volontaire du salarié que le juge refuse que la qualification du lien de subordination soit abandonnée aux parties[54]. Dans le même sens, le législateur dans le livre VII du Code du travail a dressé un ensemble de cas, où la qualification ou l’assimilation au contrat de travail est directement posée par la loi elle-même. Une telle pratique se retrouve à propos de certains agents publics : ainsi dans les cas de privatisations d’entreprises publiques, les agents publics conservent du fait de la loi, leurs qualités[55]. L’encadrement de la qualification du lien juridique d’emploi permet d’assurer dans un même mouvement la subordination du travailleur et l’encadrement des pouvoirs de l’employeur. Le travailleur et l’employeur ne peuvent s’entendre pour échapper aux statuts applicables.

Par ailleurs, certains auteurs refusent d’étendre la notion d’emploi aux travailleurs intérimaires ou à contrat à durée déterminée[56]. L’emploi correspondrait alors à un modèle : le travail à temps complet à durée indéterminée[57]. Toutefois, ces travailleurs, qu’ils soient salariés ou agents publics non statutaires, sont également subordonnés à l’employeur. C’est précisément la brièveté du lien juridique d’emploi, qui caractérise la précarité de leur situation[58], qui justifie les restrictions au recours à ce type d’emploi et les règles protectrices posées par le législateur[59]. C’est donc la considération de la nature du lien d’emploi qui détermine précisément le régime applicable.

Le lien juridique d’emploi vise l’activité professionnelle. Néanmoins, en raison du statut qui lui est attaché, une déconnexion avec l’activité professionnelle est, dans certains cas, possible.

ii) La déconnexion de l’emploi et de l’activité professionnelle

Paradoxalement, le lien d’emploi n’est pas réductible au temps de l’activité professionnelle. Les droits du travail et des fonctions publiques marquent ici leur émancipation vis-à-vis du droit civil. Ce dernier, s’il était appliqué à la relation d’emploi, emporterait en cas d’inexécution de la part du travailleur la résolution éventuelle du contrat. Or, les droits du travail et des fonctions publiques prévoient dans un certain nombre de situations, lorsque le salarié n’accomplit pas son travail, que cela n’emporte pas rupture du lien d’emploi, mais suspension de celui-ci.

En cas de maladie ou de maternité, notamment, les salariés et les fonctionnaires, qui ne sont plus en capacité de travailler, voient leur relation d’emploi suspendue. Il existe des cas où la suspension peut être volontaire et à l’initiative du travailleur. Ainsi, le fonctionnaire peut-il solliciter une mise à disposition ou un détachement, à l’issue duquel il pourra retrouver un emploi qui correspond à son grade[60]. De même, la grève ne rompt plus le lien d’emploi, mais le suspend[61].

Un autre cas, dérogatoire à la logique du droit des obligations, consacre le maintien du lien juridique de l’emploi. Il s’agit du régime juridique du transfert d’entreprise, qui vise à maintenir le lien d’emploi avec un nouvel employeur[62]. En particulier, le travailleur conserve son ancienneté et les droits qui y sont attachés.

Le lien d’emploi dépasse donc les cadres de l’activité professionnelle. Ce faisant les statuts attachés à l’emploi convergent vers un objectif commun : rendre le lien d’emploi pérenne.

B. La pérennité de lien juridique d’emploi

Le lien juridique d’emploi est intimement lié au temps qui s’écoule. C’est un lien qui vise à durer : le modèle du contrat de travail est à durée indéterminée[63] ; les fonctionnaires sont recrutés le temps de leur carrière[64]. Avec la longévité du lien d’emploi s’accroissent les droits des travailleurs. Dans la période initiale de la relation d’emploi, le fonctionnaire est en stage et le salarié peut se retrouver en période d’essai. Dans ces conditions, ils peuvent tous deux être révoqués sans application du régime propre au licenciement. C’est un temps dérogatoire, au cours duquel l’employeur évalue les compétences professionnelles du travailleur. À l’issue de ces périodes de « test professionnel », les relations d’emplois ont véritablement vocation à devenir pérennes.

Par la suite, aussi bien en droit du travail qu’en matière de fonction publique, un certain nombre d’avantages sont attachés à l’ancienneté[65]. Au-delà de ces avantages attachés à la durée du lien d’emploi, un certain nombre de dispositifs visent à assurer la pérennité du lien d’emploi. Il existe au moins deux types de mesures : celles qui visent à éviter la rupture du lien et celles qui agissent en amont.

Premièrement, le régime applicable au licenciement, tant en droit du travail qu’en droits des fonctions publiques, vise à limiter les ruptures à l’initiative de l’employeur[66]. Dans le même sens, l’obligation de reclassement vise à maintenir le travailleur dans le lien d’emploi, mais pas nécessairement sur le même poste[67]. Néanmoins, ces dispositifs n’ont pas vocation à rendre la rupture impossible, ils visent plus modestement à éviter, dans la mesure du possible, de rompre le lien juridique d’emploi.

Deuxièmement, certains dispositifs visent à anticiper toute cause qui pourrait mener à la rupture du lien d’emploi. Ainsi, les salariés et les fonctionnaires disposent d’un droit individuel à la formation[68]. Celui-ci leur permet, notamment, de s’adapter aux évolutions de leur emploi et d’éviter toute inaptitude professionnelle qui mènerait l’employeur à les licencier. Dans le même sens, l’obligation d’adaptation[69] qui pèse sur l’employeur, oblige ce dernier à veiller à ce que ses salariés soient toujours aptes à répondre aux exigences du poste qu’ils occupent. Une telle obligation d’adaptation apparaît également dans le projet de décret « relatif à la situation de réorientation professionnelle des fonctionnaires de l’Etat ». Celui-ci prévoit, en cas de fermeture de service, l’obligation de rechercher des possibilités de reclassement, voire d’adaptation, en faveur des fonctionnaires concernés[70].

L’ensemble de ces dispositifs vise à assurer la pérennité du lien d’emploi, soit en limitant les cas de rupture, soit en mettant en place des dispositifs « d’activation », qui permettent d’anticiper sur les difficultés à venir. Toutefois, ils ne visent pas à interdire toute rupture, ce qui serait contraire à nombre de principes fondamentaux, dont notamment la prohibition des engagements perpétuels. Les droits du travail et des fonctions publiques ne semblent pas dominés par le droit à l’emploi, qui vise essentiellement l’accès au statut de salarié ou de fonctionnaire. Néanmoins, l’emploi constitue une notion utile pour décrire le lien particulier qui unit l’employeur et le travailleur de droit public et privé. Le lien juridique d’emploi permet d’étudier les convergences entre le droit du travail d’un côté et les droits des fonctions publiques de l’autre. Il dessine alors les contours d’un socle commun des droits des travailleurs, dont les pierres angulaires seraient la subordination juridique et la pérennité du lien d’emploi.

---

[1] Lyon-Caen Gérard, « Le droit et l’emploi », Receuil Dalloz 1982, Chron.XXII p.133.

[2] Ibid.

[3] Nous employons ce terme dans un sens large qui vise l’ensemble des travailleurs subordonnés, c’est-à-dire les salariés comme les agents publics, statutaires ou non.

[4] Voir notamment Cahuc Pierre, Kramarz Francis, De la Précarité à la Mobilité : vers une Sécurité Sociale Professionnelle, rapport au Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie et au Ministre de l’Emploi, du Travail et de la Cohésion Sociale, Paris, La documentation Française, 2005 et le livre vert de la Commission européenne du 22 novembre 2007, Moderniser le droit du travail pour relever les défis du XXI^e siècle.

[5] À propos de cette conciliation ou confrontation, voir l’échange de points de vue entre Bertrand Xavier et Grumabch Tiennot, « Les réformes actuelles ont-elles une unité ? », R.D.T. 2008, p.354.

[6] Vincens Jean, « La notion d’emploi. De l’économie au droit », in Mélanges dédiés au président Despax ; Toulouse, P.U.S.S. ; 2002 ; p.182.

[7] Melleray Fabrice, Droit de la fonction publique ; Paris, Economica ; 2005 ; p.39.

[8] Gazier François, La fonction publique dans le monde ; Paris, Puf ; 1972 ; p.22.

[9] Melleray Fabrice, « Les réformes en cours de la fonction publique remettent-elles en cause le compromis de 1946 ? », R.D.P., 2006, p.185.

[10] Voir en particulier A.P. 27 février 2009, Bull. A.P., 2009, n°2. Dans cet arrêt, les juges appliquent le principe d’égalité entre fonctionnaires et salariés de la Poste.

[11] Voir respectivement, supra, les articles deTissandierHélène & Mihman Nathalie.

[12] A propos du principe d’égalité de traitement appliqué dans un même mouvement aux salariés et aux fonctionnaires de la Poste, voir A.P. 27 février 2009, v. notre thèse, L’égalité en droit social – au prisme de la diversité et du dialogue des juges, Paris Ouest Nanterre la Défense, 2010, p.384.

[13] Maestre Michel, « Le couple dans tous ses états », Cahiers critiques de thérapie familiale et de pratiques de réseaux, 2009, p.334.

[14] Robert Philippe, « Les liens de couple », Revue de psychothérapie psychanalytique de groupe ; 2005.216.

[15] Champeil-Desplats Véronique, « Les droits et libertés fondamentaux en France – Genèse d’une qualification » in Lyon-Caen Antoine et Lokiec Pascal (dir.), Droits fondamentaux et droit social ; Paris, Dalloz ; 2005, p.27. 

[16] Il convient d’ajouter que l’article 15 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne relatif à la liberté professionnelle et au droit de travailler vise expressément « la liberté de chercher un emploi… dans tout Etat membre » en faveur des citoyens de l’Union.

[17] L’article 6 dispose : « … Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

[18] Chapus René, Droit administratif général ; Paris, Montchrestien ; 2001 ; Tome 2, p.134.

[19] Cet alinéa dispose : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi… ».

[20] Cohen Dany, « Les droits à…» in L’avenir du droit, Mélanges en hommage à François Terré ; Paris, Dalloz, Puf ; 1999 ; p.393.

[21] Voir ii), infra.

[22] Voir infra.

[23] Lyon-Caen Antoine, « L’emploi comme objet de la négociation collective », Droit social 1998, p.316.

[24] C.const. 28 mai 1983, D.C. n°83-156, loi portant diverses mesures relatives aux prestations de vieillesse (considérant n°4).

[25] Jeammaud Antoine, Le Friand Martine, « L’incertain droit à l’emploi » in Travail, genre et société 1999, n°2, p.29.

[26] Voir par exemple exemple C. const. 30 mars 2006, D.C. n°2006-535, loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances.

[27] C. const. 13 janvier 2000, D.C. n°99-423, loi relative à la réduction négociée du temps de travail (considérant 27) et C.const. 10 juin 1998 D.C. n° 98-401, d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail (considérant 26).

[28] C. const. 16 août 2007, D.C. n°2007-555, loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat.

[29] C. const. 12 janvier 2002, D.C. n°2001-455, loi de modernisation sociale (considérant n°46).

[30] Voir en ce sens Jeammaud Antoine, Le Friand Martine, « L’incertain droit à l’emploi » in Travail, genre et société 1999, n°2, p.29.

[31] Soc. 14 avril 2010, Bull. civ. V, 2010, n°96.

[32] C.const. 13 janvier 2005, D.C. n°2004-509, loi de programmation pour la cohésion sociale (considérant 28).Voir II, B.

[33] Soc. 8 avril 1992, J.C.P. E 1992, II.360, note J. Savatier. Voir également Lyon-Caen Antoine, « Le droit et la gestion des compétences », Droit social 1992, p.573.

[34] En droit privé, le contrat de travail est souvent présenté comme un exemple de contrat d’adhésion, car bien souvent c’est l’employeur qui rédige unilatéralement les clauses du contrat. En matière de fonctions publiques, il appartient à l’autorité publique, par un acte unilatéral, de nommer le fonctionnaire. Cet unilatéralisme pourrait mener à penser que l’employeur détermine seul les caractéristiques de l’emploi.

[35] Voir par exemple Soc. 10 mai 1999, Bull. Civ. V, 1999, n°145.

[36] Le grade (cadre d’emploi pour la fonction publique territoriale) est « le titre qui confère à son titulaire vocation à occuper l’un des emplois qui lui correspondent », cf. article 12 de la loi n°83-26 du 19 janvier 1983 modifiant l’ordonnance du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires.

[37] Voir par exemple C.J.C.E., 12 février 1974, Sotgiu, Rec. 1974, p. 153 et C.J.C.E., 3 juin 1986, Comm. c/ France, Rec. 1986, p. 1275.

[38] Cedh, Grande chambre, 8 décembre 1999, Pellegrin c. France, req. n°28541/95.

[39] Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

[40] L’article dispose : « Afin de garantir le respect du principe de l’égalité de traitement à l’égard des personnes handicapées, des aménagements raisonnables sont prévus. Cela signifie que l’employeur prend les mesures appropriées, en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser, ou pour qu’une formation lui soit dispensée, sauf si ces mesures imposent à l’employeur une charge disproportionnée. Cette charge n’est pas disproportionnée lorsqu’elle est compensée de façon suffisante par des mesures existant dans le cadre de la politique menée dans l’Etat membre concerné en faveur des personnes handicapées ».

[41] Gaudu François, « La notion juridique d’emploi en droit privé », Droit social, 1987, p.415.

[42] L’article 3 du Traité sur l’Union dispose : « 3. L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour … une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social… ».

[43] Article L. 2323-6 du Code du travail.

[44] Voir l’article 15 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat. Domaine conservé par la loi du 5 juillet 2010, relative à la rénovation du dialogue social.

[45] Soc. 22 novembre 1995, Bull. Civ., 1995, n°307. Il s’agissait d’une grève contre un licenciement économique individuel. Les juges ont estimé qu’il s’agissait bien d’une revendication professionnelle qui touchait à la question de l’emploi et n’était pas réductible à un mouvement de solidarité.

[46] Il s’agit d’emploi à la discrétion du gouvernement cf. loi n°84-16 du 11 janvier 1984 dite « Le Pors » portant dispositions statutaires relatives a la fonction publique de l’Etat.

[47] Il suffit de songer aux grèves et manifestations des fonctionnaires contre les réductions d’effectifs dans les différents corps et ministères.

[48] Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique. Voir l’article de Ferkane Ylias, supra.

[49] Lyon-Caen Antoine, « L’emploi comme objet de la négociation collective », Droit social 1998, p.316.

[50] Voire Katz Tamar, La négociation collective et l’emploi, L.G.D.J. ; 2007 ; coll. Bibliothèque de droit social ; dans le même sens voire Durlach-Vallerin Emilie, Droit à l’emploi et droit du travail, Thèse de doctorat, Paris X Nanterre, 2006.

[51] Voir le Trésor de la langue française informatisé, cf. http://atilf.atilf.fr/tlf.htm.

[52] Soc. 13 novembre 1996, Bull. Civ. V, 1996, n°386.

[53] Melleray Fabrice, Droit de la fonction publique ; Paris, Economica ; 2005 ; p.327. Voir également le dossier « Le pouvoir hiérarchique dans l’administration », C.F.P., mai 2003, p.4.

[54] Soc. 19 décembre 2000, Bull. Civ., V, 2000, n°437 et A.P. 4 mars 1983, Bull. A.P., 1983, n°3.

[55] Voir par exemple Jean-Pierre Didier, « La loi France Télécom et la fonction publique », J.C.P.A. ; 2004 ; p.579.

[56] Voir Gaudu François, « La notion juridique d’emploi en droit privé », Droit social, 1987, p.415 et Katz Tamar, La négociation collective et l’emploi, L.G.D.J, 2007, coll. Bibliothèque de droit social.

[57] Selon l’article L. 1221-2 du Code du travail : « Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail ». Dans le même sens, le fonctionnaire est recruté, en principe, pour tout le temps de sa carrière professionnelle.

[58] Martinon Arnaud, Essai sur la stabilité du contrat de travail à durée indéterminée ; Paris, Dalloz ; 2005.

[59] Daïoglou Hélène, La gestion de l’emploi précaire dans la fonction publique : vers une logique d’emploi privé ; Aix-en Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille ; 2009.

[60] Voir l’article deMihman Nathalie, supra.

[61] Selon l’article L.2511-1 du Code du travail : « L’exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié ».

[62] Voir la contribution de Tissandier Hélène, supra.

[63] Voir l’article L. 1221-2 du Code du travail précité.

[64] Melleray Fabrice, « Les réformes en cours de la fonction publique remettent-elles en cause le compromis de 1946 ? », R.D.P., 2006, p.185.

[65] Primes ou acquisition d’échelons, par exemple.

[66] La garantie d’emploi dans les fonctions publiques n’exclut véritablement que les licenciements économiques. En revanche, les fonctionnaires peuvent toujours être licenciés pour inaptitude professionnelle, inaptitude physique ou abandon de poste, cf. Dord Olivier, Droit de la fonction publique ; Paris ; Puf ; 2007, p.159.

[67] À propos du droit au reclassement, voir I. A, supra.

[68] Voir la loi n°2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social et la loi n°2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique (article 4).

[69] Voir l’article L.1233-4 du Code du travail.

[70] Pour une étude critique de ce projet, voir Melleray Fabrice, « Un plan de sauvegarde de l’emploi qui ne dit pas son nom », A.J.F.P., 2010, p.60.