Archive mensuelle mai 2020

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Dr. Elise Mouriesse

Quelle a été votre première collaboration / publication aux Editions L’Epitoge ?

Une collaboration à la rédaction d’une occurrence dans l’ouvrage Initiation au droit, 2è édition, parue en 2014

NDE : cet ouvrage a paru aux éditions Lextenso qui diffusent les éditions l’Epitoge.

Y en a-t-il eu d’autres ?

Des participations au Traité des droits de la mort paru en 2014, notamment à la contribution « Du service extérieur des pompes funèbres : activité funéraire et véritable service public », co-écrite avec Mathieu Touzeil-Divina et Mélina Elshoud

Quelle est votre dernière publication ?

« Une autorité administrative luxembourgeoise doit-elle appliquer les exigences du délai raisonnable telles qu’elles découlent de la CEDH ? Considérations générales à partir d’une application par l’ALIA », Revue de droit public luxembourgeois n°5, parue en avril 2020

Quelle sera (en 2020, 21, etc.) votre future publication ?

« Inapplication du droit et illégalité en droit des marchés publics », contribution à l’ouvrage dirigé par Stéphanie Renard et Eric Péchillon, L’inapplication de la règle de droit. Exploration des contours d’un phénomène mal connu, à paraître aux éditions Mare et Martin en juin 2020 (actes du colloque de mai 2019, sur l’inapplication de la règle de droit à Vannes)

Quelle est la publication dont vous êtes le.la plus fier.e / heureux.se ?

Ma thèse, La quasi-régie en droit public français publiée aux éditions Mare et Martin en 2018.

Quel est – en droit – votre auteur.e préféré.e ?

Pierre Pescatore

Quel est – en littérature – votre auteur.e préféré.e ?

Jonathan Stroud

Quel est – en droit – votre ouvrage préféré ?

Elisabeth Zoller, De Nixon à Clinton, PUF, 1999

Quel est – en littérature – votre ouvrage préféré ?

John Irving, L’oeuvre de Dieu, la part du diable

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Dr. Afroditi Marketou

Profession :
Chercheuse postdoctorale à l’Université de Luxembourg

Thèmes de recherche(s) :
Droit public français, anglais et grec, droit comparé, droit européen, transferts juridiques, proportionnalité, constitutionnalisme global

Quelle a été votre première collaboration / publication aux Editions L’Epitoge ?
« Contrôle de proportionnalité, libertés économiques et intégration européenne : Réflexion à partir de l’affaire Michaniki », RMDP 7.

Y en a-t-il eu d’autres ?
Bien sûr !

Quelle est votre dernière publication ?
« La réinvention du droit de l’Union européenne par les acteurs juridiques nationaux : le cas de l’intention du législateur en common law », Revue des affaires européennes, no. 4/2019.

Quelle sera (en 2020, 21, etc.) votre future publication ?
Local Meanings of Proportionality, sous contrat avec Cambridge University Press (coll. Cambridge Studies in Constitutional Law), publication de la thèse de doctorat.

Quelle est la publication dont vous êtes le.la plus fier.e / heureux.se ?
La publication de ma thèse.

Quel est – en droit – votre auteur.e préféré.e ?
Annelise Riles.

Quel est – en littérature – votre auteur.e préféré.e ?
Chronis Missios.

Quel est – en droit – votre ouvrage préféré ?
La pensée sauvage de Claude Lévi-Strauss (ce n’est pas un ouvrage juridique mais ça m’a beaucoup inspirée lors de mes recherches en droit).

Quel est – en littérature – votre ouvrage préféré ?
Amorgos de Nikos Gatsos.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Huit ans & huit livres bientôt en rayons

Fondées en 2012 les éditions L’Epitoge fêtent leurs huit années d’existence en tant qu’atelier permanent du Collectif L’Unité du Droit (Clud) qui célèbre, quant à lui, ses 16 ans ! Entre confinements et déconfinements, voici les huit livres sortis ou en cours d’impression(s) que vous trouverez bientôt sous nos couleurs…

Vous noterez par ailleurs que grâce à nos exceptionnels auteurs nous comptabilisions déjà :

– 52 ouvrages publiés ou en cours d’impression ;

– 724 auteur.e.s !

Alors bonnes lectures avec les Editions l’Epitoge !

Les trois ouvrages parus en mars 2020
(mais bloqués dans leur diffusion
par une ou un certain(e) Covid-19) :

Des racines du Droit & des contentieux.
Mélanges en l’honneur du professeur Jean-Louis Mestre
(Volumes VIII & IX ; mars 2020 ;
dir. collective)

Jean Jaurès
& le(s) droit(s)

(Volume IV ; mars 2020 ;
ouvrage collectif sous la direction de
Mathieu Touzeil-Divina, Clothilde Combes,
Delphine Espagno-Abadie & Julia Schmitz)

Lectures juridiques de fictions.
De la Littérature à la pop-culture !

(volume XXVII ; mars 2020 ;
dir. M. Touzeil-Divina& S. Douteaud)

Les cinq ouvrages
« sous presse » :

La parole en droit public
(volume X ; mai 2020 ;
dir. Olivier Desaulnay)

La transparence, un droit fondamental ?
(volume XXV ; mai 2020 ;
dir. V. Barbé, S. Mauclair & O. LevannierGouël)

Orléans dans la jurisprudence des Cours suprêmes
(volume XXVIII ; mai 2020 ;
dir. M. Charité& N. Duclos)

Toulouse par le droit administratif
(volume XXXIX ; mai 2020 ;
dir. Journal du Droit Administratif)

Le tatouage & les modifications corporelles saisis par le droit
(volume XXXIII ; 2020 ;
dir. M. Jaoul & D. Tharaud)

sans oublier notre ovni
hors collection :

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Toulouse par le Droit administratif

Cet ouvrage forme le vingt-neuvième
volume issu de la collection « L’Unité du Droit ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume XXIX :
Toulouse par le Droit administratif

Ouvrage collectif sous la direction de
Mathieu Touzeil-Divina, Mathias Amilhat,
Maxime Boul & Adrien Pech
membres du comité de rédaction
du Journal du Droit Administratif

– Nombre de pages : 256
– Sortie : mai 2020
– Prix : 29 €

– ISBN  / EAN : 979-10-92684-40-7
/ 9791092684407

– ISSN : 2259-8812

Mots-Clefs : Toulouse / droit administratif / chocolatine / Tribunal Administratif / Conseil d’Etat / Maurice Hauriou / Université de Toulouse / Enseignement / Droit public / Jurisprudence.

Présentation :

Histoire(s) toulousaine(s) & administrativiste(s). En 1853, c’est à l’Université de Toulouse (et non à Paris !) qu’à l’initiative des professeurs Chauveau et Batbie, on fonda le premier média juridique français spécialisé en matière de pratique et de droit administratifs : le Journal du Droit Administratif (Jda) dont le présent ouvrageest une forme de « continuité » sinon de résurgence.

Le Droit administratif à Toulouse ou Toulouse « par » le Droit administratif est donc sérieusement ancré dans notre histoire académique qu’incarne, bien après 1853 cela dit, le « Commandeur » de tous les publicistes de droits internes : le doyen de la Faculté de Droit de Toulouse, Maurice Hauriou.

Un lieu & du Droit. L’idée d’analyser un lieu ou un territoire (ici occitan) à travers les yeux et le prisme de juristes (en l’occurrence publicistes) se fera dans cet ouvrage en clins d’yeux successifs (et ce, pour garder toujours au moins un œil ouvert !) : d’abord, elle se fera – on l’a dit – dans la continuité des travaux (de 1853 puis de 2015) du Journal du Droit Administratif (désormais en ligne) dont les quatre membres du comité de rédaction ont lancé la présente initiative pour la première fois sur support également imprimé et ce, avec le concours de l’Université Toulouse 1 Capitole. Par ailleurs, l’ouvrage sort parallèlement à un second opus relatif à Orléans dans la jurisprudence des Cours suprêmes (dir. Charité & Duclos) au Tome XXVIII de la même collection « L’Unité du Droit » des Editions l’Epitoge (du Collectif L’Unité du Droit).

Trois parties entre Enseignement, Notions & Prétoires. Concrètement, le présent dossier est construit à partir de vingt-huit contributions réparties en trois temps : celui de l’enseignement du droit administratif à Toulouse (avant et après la figure solaire et charismatique du doyen Hauriou) (I) puis celui de plusieurs notions administrativistes appliquées et confrontées au territoire toulousain (intercommunalité, propriété, urbanisme, fonction publique, etc.) sans oublier l’importance tant quantitative que qualitative des droits européens intégrés et revendiqués (II). Enfin, ce sont les décisions et la jurisprudence que nos auteurs ont (ré)investies en mettant en avant de célèbres arrêts et jugements (allant de la dame veuve Barbaza à la société Giraudy en passant par la proclamation du Principe général du Droit à un salaire minimum) mais ce, sans oublier non seulement des affaires récentes (comme celles relatives à la privatisation de l’aéroport de Blagnac, à la tragédie d’Azf ainsi qu’au contentieux du boulevard périphérique nord) mais encore des décisions moins connues (III).

Toulouse est ainsi… aussi dans la… place contentieuse ! #Toulouserepresents

Particularismes toulousains : entre Puissance & Service publics. Cette place, cela dit, c’est aussi évidemment à Toulouse celle du Capitole dont l’ouvrage rappelle quelques particularités urbanistiques et même lyriques. Il faut dire que la « ville rose » ne se réduit pas – particulièrement en droit administratif – à un cassoulet ou à des saucisses accompagnées de violettes sur fond de briques avec pour commensaux des rugbymen qui disputeraient au Tfc une première place pour chanter du Nougaro et/ou du Big Flo & Oli ! En droit public, en effet, Toulouse c’est encore Météo-France, Airbus ou encore Toulouse Métropole mais c’est aussi, comme le souligne le professeur Delvolvé dans sa préface, un résumé du Droit administratif et de son histoire (là encore marquée du sceau d’Hauriou) entre puissance et service publics.

Actualités 2020 : entre Cour & Virus. Par ailleurs, à l’heure où nous publions ce livre, deux actualités ont également marqué les esprits à propos de Toulouse « par » le droit administratif. D’abord, c’est l’annonce par le Conseil d’Etat à l’automne 2019 de l’implantation, à Toulouse, de la future et neuvième Cour Administrative d’Appel ce qui va soulager la Cour bordelaise (mais faire grincer les dents des Montpelliérains) et compléter la présence, en premier ressort, du Tribunal Administratif. Par ailleurs, à la fin de l’hiver 2020, ce n’est pas Toulouse mais la planète entière qui a été terriblement impactée par la pandémie du Coronavirus ou Covid-19 qui a, elle-même, symptomatiquement sur-sollicité nos services hospitaliers. Nous n’oublions alors pas que c’est à Toulouse, en 1968, que la Commission Administratives des Hôpitaux de Toulouse créa le premier Service d’Aide Médicale Urgente (ou Samu) qui allait devenir national.

En vous souhaitant, malgré les confinements et avec l’accent (et en grignotant une véritable chocolatine), une bonne lecture toulousaine de notre Droit administratif.

Toulouse, 20 mars 2020


Nota Bene
:
le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso.
Vous pourrez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Qu’est-ce que le droit peut faire du « raisonnable » ? par le pr. X. Magnon

Voici la 70e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 13e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Cet ouvrage, paru en juin 2016,
est le treizième
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

Volume XIII :
Le raisonnable en droit administratif

Ouvrage collectif
– Direction : S. Théron

– Nombre de pages : 134
– Sortie : 03 juin 2016
– Prix : 39 €
– ISBN  / EAN : 979-10-92684-10-0 / 9791092684100
– ISSN : 2259-8812

Présentation :

Le  terme « raisonnable » n’est pas a priori juridique. Il renvoie à l’idée de « raison » mais aussi de « rationalité ». Il semble désigner un standard et colore la règle de droit d’une connotation morale, sociale… Le raisonnable peut être saisi dans ses relations avec d’autres notions comme l’équité, la normalité, la proportionnalité…il semble quasi-systématiquement perçu dans son rapport avec le déraisonnable. Si le terme de raisonnable est peu usité de manière expresse par le droit positif, l’idée de raisonnable semble sous-jacente à l’action de l’administration mais aussi au procès, à la décision du juge administratif. Cet ouvrage, issu des actes du colloque toulousain du 20 mars 2015, aura pour objet de le démontrer. Par- là, il permettra de s’interroger sur le sens et l’unité éventuelle que peut revêtir le raisonnable. Au-delà des enjeux théoriques, s’intéresser au raisonnable en droit administratif permet de comprendre le sens de l’action administrative : le raisonnable traduit une préoccupation – voire une obligation – que l’on rencontre de manière classique en droit administratif (ainsi l’administration doit appliquer sa règle de manière raisonnable en fonction des circonstances, le juge administratif sanctionne une action déraisonnable et doit statuer dans un délai raisonnable… ). De plus, la manière dont la règle de droit est conçue, dont l’action administrative est menée, conduit à se demander si le raisonnable n’est pas devenu une exigence croissante du droit public : les impératifs de précaution face aux différents risques (sanitaires, environnementaux par exemple) ne sont-ils pas un moyen d’intégrer le raisonnable a priori, l’administration ne doit-elle pas ainsi se conduire de manière raisonnable, prudente tel un bon père de famille ? Voilà quelques-unes des interrogations et des pistes qui ont guidé le présent opus.

Qu’est-ce que le droit
peut faire du « raisonnable » ?

Xavier Magnon
Professeur de droit public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou

La tâche est redoutable. Le sujet proposé porte sur une question, celle de la raison et du raisonnable, qui traverse la pensée occidentale depuis les débuts de la philosophie, il sera banal et convenu que de citer ici Aristote[1] ou Descartes[2], qui a fait l’objet de travaux remarquables en philosophie du droit, pensons seulement à ceux de Perelman[3], et qui renvoie, en droit, à la technique du standard, domaine sur lequel tout semble avoir été déjà écrit en 1980 sans l’angle, à la fois, théorique et du droit positif[4]. S’ajoutent encore les difficultés éventuelles à proposer une définition du droit acceptée de tous.

La recherche est-elle pour autant vaine ? Il est possible de s’inscrire dans une démarche pluridisciplinaire modeste[5], malgré les difficultés liées à une telle démarche[6], consistant à se servir du sens d’un mot tel qu’il a été mis en évidence par d’autres disciplines, afin de proposer un concept utilisable pour la question à traiter sous l’angle juridique. Les travaux évoqués, loin d’imposer un renoncement à la recherche, permettent au contraire de la nourrir afin de proposer une analyse spécifique du raisonnable, tel qu’il peut être utilisé en droit.

Dans cette optique, débarrassons-nous brièvement de la difficulté de la définition du droit pour en retenir une acception minimale de « droit positif », c’est-à-dire de droit en vigueur, de droit obligatoire. La question porte alors sur la question de l’usage par le droit positif textuel, dispositionnel, du « raisonnable ». Il semble également pertinent d’ajouter à cette première acception, la manière dont les organes d’application du droit usent du raisonnable dans l’ensemble du processus de concrétisation du droit. Par organe d’application du droit, il faut entendre organe habilités par le droit à appliquer celui-ci. Le processus de concrétisation normative témoigne de ce que, dans un ordre juridique, plus les normes sont à un niveau élevé de la hiérarchie des normes et plus elles sont générales et abstraites et, qu’à l’inverse, plus elles sont à un niveau faible, plus elles sont individuelles et concrètes[7]. Ce processus aboutit donc à la production de normes, de normes plus individuelles et concrètes au fur et à mesure que l’on descend dans la hiérarchie des normes et que l’on se rapproche du destinataire ultime de la norme. Il ne se réduit cependant pas à la production de normes. Il englobe tous les comportements adoptés par les organes d’application du droit ayant pour résultat le fait de poser une norme. Participent de la concrétisation du droit la procédure législative pour le législateur ou la motivation pour le juge, sans d’ailleurs, dans l’un et l’autre cas, que le processus de concrétisation se réduise seulement à la procédure législative, pour le législateur, ou à la motivation, pour le juge. Ce que fait le droit du « raisonnable » englobe donc aussi bien le renvoi formel au raisonnable par le droit positif que son usage par les organes d’application du droit dans le processus de concrétisation de ce dernier[8].

Le cœur de la difficulté demeure : qu’entendre par « raisonnable » ? L’étude proposée ne se contentera pas d’envisager l’usage par le droit, selon la perspective indiquée, du terme « raisonnable », mais l’usage par le droit du concept de raisonnable, que ce dernier terme soit ou ne soit pas utilisé de manière explicite.

Le terme de raisonnable désigne selon les définitions courantes, et pour ne retenir qu’un sens susceptible d’avoir quelque pertinence en droit, ce qui est conforme à la raison, ce qui renvoie, en l’occurrence, à la définition de ce dernier terme. Avant d’expliciter ce qu’il faudra entendre par le terme « raison », il convient de retenir que la raison est une valeur[9] et que sera raisonnable quelque chose qui est conforme à cette valeur. Autrement dit, le raisonnable permet de mesurer à l’aune de la raison un comportement ou une situation déterminée. Le raisonnable est en ce sens un standard dans l’appréciation des objets auquel il renvoie, il « vise à permettre la mesure de comportements et de situations en termes de normalité, dans la double acception de ce terme »[10].

En tant que standard, le raisonnable renvoie à la normalité et il est utile de rechercher la spécificité que peut revêtir le raisonnable dans la normalité qu’il est censé recouvrir, ce qui revient à rechercher le sens de la raison. Pour mieux le saisir, il convient sans doute d’apprécier de manière comparative, à la suite de nombreux auteurs, le « raisonnable » et le « rationnel ». Ces deux termes renvoient certes de manière immédiate à la raison, mais différemment. Là où le rationnel présente une dimension objective, d’ordre scientifique, le raisonnable comporte une dimension plus subjective, renvoyant à des valeurs. Certes, le choix d’adopter une démarche scientifique correspond à une valeur, précisément la valeur accordée à la science, mais à une valeur objective, ou du moins plus facilement déterminable a priori que d’autres valeurs. Pour Perelman, « est rationnel, dans le sens élargi de ce mot, ce qui est conforme aux méthodes scientifiques »[11]. Il considère que « le rationnel en droit correspond à l’adhésion à (…) la logique et la cohérence (…). Alors que le raisonnable (…), caractérise la décision elle-même, le fait que qu’elle soit acceptable ou non par l’opinion publique, que ses conséquences soient socialement utile ou nuisible, qu’elle soit perçue comme équitable ou impartial »[12]. Le raisonnable présente une dimension plus subjective en ce qu’il s’offre au regard de tous et présente ainsi une dimension extérieure. Le rationnel se rattache à la raison par sa seule cohérence interne ; le raisonnable par ce que tout le monde peut en juger. Lucas considère en ce sens que « dans l’anglais contemporain, il y a une légère différence de sens entre les mots « raisonnable » et « rationnel », car le premier a une connotation morale qui suggère une certaine ouverture envers autrui, tandis que le second a (simplement) une connotation égoïste »[13]. Le rationnel est un élément d’ordre scientifique ; le raisonnable est un sentiment partagé par tous. Le raisonnable ajoute une dimension de valeur dans la mesure de la conformité d’un comportement ou d’une situation à la raison. Il soumet par ailleurs au regard de tous et renvoie ainsi à l’acceptabilité du comportement ou de la situation. Le raisonnable soumet au jugement d’autrui. Le rationnel se suffit à lui-même par sa logique propre, par la cohérence interne de son discours. Est raisonnable ce qui est conforme au sens commun que l’on peut avoir de la raison. Le raisonnable renvoie à une vision collective de ce qui est communément admis.

Le raisonnable, tel que défini, ne semble pas pouvoir se différencier de manière totalement convaincante de la normalité propre au standard. L’on supposera que la raison, valeur à laquelle renvoi le raisonnable, se fond dans la normalité, dans la vision collective de ce qui est communément admis[14]. Le sens commun que l’on peut avoir de la raison, la vision collective de ce qui est communément admis, renvoient à la normalité. Cette proximité entre raisonnable et normal semble devoir permettre, du moins pour notre sujet, d’assimiler le raisonnable et le standard de la manière suivante : tous les standards renvoient au raisonnable, même si seuls certains standards sont formalisés avec le terme même de raisonnable. Lorsque le droit renvoie au raisonnable, il utilise des standards ; dans la formulation de ceux-ci, il use parfois du terme de raisonnable. Tous les standards apparaissent comme des instruments de mesure des comportements s’appuyant sur le raisonnable comme critère d’appréciation, même s’ils n’utilisent pas le terme de manière explicite.

Les termes de raisonnable et de rationnel définis et dissociés, encore faut-il éclairer et illustrer la distinction. Un choix de comportement peut être rationnel sans pour autant être raisonnable ou, à l’inverse, raisonnable sans être rationnel. Aimer son conjoint comme la ou le meilleur des hommes ou des femmes n’est pas rationnel, alors qu’il est fort possible qu’il existe des hommes ou des femmes qui sont meilleurs, mais ce comportement demeure raisonnable dans une société dont l’organisation sociale repose sur la famille. A l’inverse, il peut être rationnel en cas de concurrence avec un ami pour l’obtention d’un meilleur emploi de prendre le poste y compris si cela conduit à écarter son ami, il peut ne pas être raisonnable de le faire, du moins si l’on veut garder son ami. En dehors de ces situations extrêmes, le rationnel peut servir le raisonnable. Le plus souvent, une démarche scientifique reposant sur la rationalité sera également jugée comme raisonnable.

Ce qui apparaît décisif dans l’usage par le droit du raisonnable, ce n’est pas tant l’usage du mot que la fonction qui est assignée au standard, quelle que soit sa formulation linguistique. Cette formulation peut d’ailleurs être interchangeable, alors que la fonction est la même. Est à cet égard topique, le remplacement par l’article 26 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014, pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, du standard « en bon père de famille » par « raisonnablement » ou « d’un bon père de famille » par « raisonnable ». Il n’est pas certain qu’un choix du législateur puisse valider une proposition doctrinale d’analyse, mais il peut, au moins, l’illustrer. L’exemple témoigne ici de ce que les formulations linguistiques des standards sont interchangeables et que tout standard peut être reformulé par une référence au « raisonnable »[15].

La dimension d’appréciation extérieure qu’implique le raisonnable prend un sens tout particulier avec le droit positif : lorsque le droit renvoie au raisonnable, il offre au regard extérieur le soin d’apprécier ce qui est raisonnable. La règle de droit sera d’autant plus acceptable qu’elle renvoie au raisonnable et qu’elle se soumet ainsi à la vision collective de ce qui est communément admis[16]. En renvoyant au raisonnable, le droit crée les conditions de son acceptabilité par ceux qu’il oblige. Encore faut-il cependant que la mise œuvre concrète du raisonnable par les organes d’application du droit corresponde effectivement au sens commun de la raison. La contrepartie de la mise sous le regard de tous réside précisément dans le fait que ce regard est là pour juger si le raisonnable a bien été respecté. Le droit pourrait ainsi être remis en cause, du fait de sa non correspondance avec le raisonnable auquel il renvoie.

Ces premières réflexions sur le « raisonnable » méritent d’être discutées et éprouvées autour des deux sens retenus du terme droit : le droit positif textuel et l’attitude des organes d’application du droit dans le processus de concrétisation de celui-ci. Il semble qu’il faille distinguer l’usage du « raisonnable » dans les deux situations. Cette utilisation ne poursuit pas la même finalité dans l’une et l’autre situation. La norme use du standard pour adapter la contrainte normative aux contextes d’application, c’est-à-dire aux situations de fait dans lesquelles la norme a vocation à s’appliquer, afin de garantit une meilleure efficacité de celle-ci (I). Dans le processus de concrétisation de l’ordre juridique, le recours au raisonnable par les organes d’application du droit, c’est-à-dire par ceux-là même qui sont habilités à produire du droit, renvoie à une dimension d’acceptabilité et de justification de la démarche poursuivie dans la concrétisation du droit (II). Lorsque la norme renvoie au raisonnable, l’analyse s’inscrit ainsi dans une dimension technique ; face à l’usage par les organes d’application du raisonnable, elle présente une dimension plus politique. Dans les deux cas, c’est l’efficacité de la norme et, plus largement, celle de la contrainte qui domine.

I. Le renvoi au raisonnable par la norme : l’adaptation de la contrainte normative aux contextes d’application au nom de l’efficacité normative

Lorsque le droit renvoie au raisonnable, il renvoie à un standard qui permet d’évaluer un comportement ou une situation et autorise ainsi ses destinataires, c’est-à-dire ceux dont le comportement est permis, interdit, obligé ou habilité par la règle de droit, à agir conformément à ce standard. Il offre ainsi une part d’auto-évaluation au destinataire de la norme quant au comportement à avoir dans une situation déterminée. Cette auto-évaluation est elle-même sous le regard des organes de contrôle, et en particulier du juge, qui disposera en l’occurrence d’une marge d’appréciation significative pour apprécier si les comportements visés par le standard entrent bien sous celui-ci.

D’un point de vue technique, l’usage du standard présente une souplesse du fait de son indétermination permettant une adaptation des exigences normatives en fonction des contextes d’application de la norme, afin de permettre une plus grande efficacité de la norme. Parce qu’il n’est pas possible d’envisager dans l’abstrait tous les contextes d’application de la norme, le recours au standard dans la norme permet d’introduire une souplesse, en renvoyant aux destinataires de la norme et aux organes de contrôle le soin d’adapter les exigences normatives à ce contexte, tout en garantissant le respect de la norme dans chacun d’entre eux. Sous cette même fonction, il est cependant possible de distinguer deux types de standards. Le premier type de standard, qui sera qualifié de « standard de résultat », vise à imposer un résultat général sans imposer, de manière implicite, de modalités particulières de réalisation de celui-ci (A) : le second, le « standard de comportements », tout en imposant une obligation générale, exige le respect d’obligations secondaires, adaptées à l’obligation générale et impose ainsi de manière implicite différents comportements (B). Ce n’est pas tant la formulation grammaticale du standard qui sera décisive dans la classification de celui-ci, telle la différence entre « en bon père de famille » et « d’un bon père de famille », mais le sens général à lui attribuer.

A. Le standard de résultat :
une obligation générale de résultat adaptée aux contextes d’application

Le standard sera dit de résultat à chaque fois qu’il fixe une obligation générale à atteindre, tout en étant par ailleurs totalement indifférent aux modalités qui conduisent au respect de cette obligation. Peu importe la manière dont le standard sera respecté, tant que le résultat qu’il prescrit est atteint. Ce qui est décisif c’est que, quel que soit le contexte d’application et quelle que soit les voies empruntées pour réaliser l’obligation exigée, le résultat prescrit soit atteint. La mesure du comportement grâce au standard ne se fait qu’à partir du résultat. Difficile de poursuivre sans passer par l’exemple. Deux standards célèbres peuvent être classés, à titre d’illustration, dans cette première catégorie : le délai raisonnable et l’intérêt général.

L’exigence du respect d’un délai raisonnable de jugement constitue l’illustration la plus significative du standard de résultat. Seul le respect d’un délai raisonnable s’impose sans que, d’aucune manière, les modalités de respect de cette obligation n’importent. Il s’agit moins d’imposer des comportements particuliers qu’un comportement général, le respect du délai raisonnable. Plus exactement, il n’est pas possible de prévoir de manière explicite quels comportements permettront a priori de garantir le respect d’un tel délai, compte tenu de la multitude des contextes d’application. La mesure du délai raisonnable est impossible à établir de manière précise, elle dépend des procédures mises en œuvre, des difficultés liées à la connaissance des éléments factuels de l’affaire, de l’ampleur des dommages, etc. Le contexte d’application est tellement indéterminé qu’il est impossible de le saisir de manière explicite et précise grâce à la formulation de la norme. Seul, le renvoi au standard permettra de couvrir tous ces situations potentielles d’application.

La contrainte posée n’en est que plus efficace puisqu’elle est potentiellement susceptible de s’appliquer à tous les contextes d’application possibles en s’adaptant à ceux-ci. La souplesse de la contrainte participe à une meilleure acceptabilité de la norme : là où un délai de 5 ans pour prononcer un jugement de divorce entre deux personnes n’ayant ni bien, ni enfant, ni animal domestique en commun ne sera pas considéré comme un délai raisonnable de jugement, ce même délai pourra être considérée comme raisonnable dans une affaire impliquant le naufrage d’un pétrolier affrété par une grande compagnie pétrolière ayant causé de graves conséquences écologiques. Aucune de ces situations n’est matérialisable a priori. Il n’est pas possible de couvrir et de déterminer des comportements particuliers dans chacune de ces deux situations. Il est seulement possible d’imposer une obligation de résultat : un délai raisonnable de jugement. L’acceptabilité de la contrainte est plus forte car, dans les deux situations, tout le monde comprendra qu’un procès banal sans aucune difficulté particulière ne saurait durer 5 ans alors qu’un procès complexe et sensible résolu en 5 ans le sera dans un délai raisonnable. Ajoutons encore qu’imposer de brefs délais de jugement en général, c’est-à-dire pour tous les procès quels qu’ils soient, ne saurait se faire en posant un délai précis. L’usage du standard semble s’imposer tout naturellement en pratique.

L’intérêt général pourrait être classé dans la catégorie des standards. Il s’inscrit dans une dimension finaliste, la poursuite de l’intérêt général justifiant des qualifications juridiques particulières et, en conséquence, un régime juridique qui l’est également. Il n’est pas possible de définir a priori l’intérêt général compte tenu de la multiplicité des contextes d’application. Il ne s’agit pas non plus, avec ce standard, d’imposer des comportements particuliers pré-définissables, mais seulement d’imposer un résultat particulier à une activité déterminée. Là encore la logique de résultat impose une lecture différenciée du respect du standard en fonction des circonstances : là où la prise en charge d’une activité normalement réservée aux entreprises privées par une personne publique ne répond pas en principe à l’intérêt général, un contexte local particulier peut justifier cette prise en charge en raison de l’intérêt général. Le résultat prescrit, la satisfaction de l’intérêt général, justifie une appréhension contextuelle différente pour s’adapter au mieux aux circonstances.

Le standard de comportement s’inscrit dans une logique tout autre.

B. Le standard de comportement :
la plasticité des contraintes normatives en fonction des contextes d’application

Le standard de comportement s’entend d’un standard qui impose, au-delà du respect d’une obligation générale, le respect d’un ensemble d’obligations spécifiques non déterminables a priori, mais qui vont s’imposer dans chaque cas où le standard est applicable. Pour être plus clair, le standard pourra se concrétiser par l’établissement de certaines contraintes, à la charge du destinataire de la norme usant du standard, qui apparaitront dans des contextes d’applications particuliers. Il s’agit d’imposer à partir d’une obligation générale, plusieurs obligations consécutives susceptibles de la concrétiser dans un contexte d’application particulier. Le contexte dicte alors les obligations particulières susceptibles de matérialiser l’obligation générale. Là encore le standard permet une adaptation de la contrainte aux circonstances de l’espèce. En revanche, contrairement au standard résultat, qui impose une même obligation quelles que soient les circonstances, le standard de comportement conduit à décliner plusieurs obligations particulières à partir d’une même obligation générale, et ce, en fonction des circonstances. En pratique, cette concrétisation du standard par l’énoncé de plusieurs autres obligations se fera en particulier par le juge, à l’occasion de la vérification du respect du standard par ses destinataires. Celui-ci pourra considérer, dans une circonstance déterminée, que le standard obligeait à tel comportement particulier. Dans une autre circonstance, ce sera un autre comportement qui devra être suivi pour respecter le standard. Chacun des comportements peut être défini de manière précise en fonction d’un contexte particulier, mais il est impossible de prévoir tous les comportements susceptibles de découler du standard en général. Une liste ne saurait être dressée de tous les comportements exigés par le standard car tous les contextes d’application ne sont pas déterminables a priori. Le standard introduit de la souplesse en permettant de faire entrer dans son domaine d’application tous les comportements potentiels susceptibles d’être couverts par la norme qui s’y réfère.

Le standard du « bon père de famille », sous ces deux formes « en… » et « un… », auquel se substituent désormais respectivement les standards « raisonnablement » et « raisonnable », permettra d’illustrer cette présentation générale et abstraite. Il y a lieu d’indiquer que la différence de formulation, « en bon père de famille » ou « d’un bon père de famille », n’implique pas une différence de classification au regard des deux situations identifiées, à savoir le standard de résultat et le standard de comportement. L’article 1137 alinéa 1 du code civil oblige celui qui veille à la conservation de la chose à y apporter les soins raisonnables (antérieurement d’un bon père de famille), raisonnable est utilisé en tant qu’adjectif qualificatif pour désigner quels types de soins s’imposent ; l’article 1729 du code civil oblige le preneur à user de la chose louée raisonnablement (antérieurement en bon père de famille), raisonnable étant employé en tant qu’adverbe, pour indiquer la manière de se comporter quant à l’usage d’une chose. Dans les deux cas, le ressort imposé par le standard est le même, le standard est un standard de comportement. Les soins raisonnables dépendent des circonstances et imposent une multitude d’obligations, telles qu’elles ont pu être dégagées par la jurisprudence. User raisonnablement de la chose louée s’inscrit dans la même perspective. Elle impose plusieurs obligations différentes à la charge du preneur, autant d’obligations qui concrétisent l’usage raisonnable, comme le fait de ne pas envisager de constructions dénaturant le site, ne pas troubler la tranquillité et la sécurité des autres locataires, de ne pas prêter la chose louée… Les obligations dégagées à partir du standard naissent en fonction des circonstances et s’adaptent au but recherché par l’usage du standard. Il n’est pas possible de dresser une liste de ce que comporte l’obligation d’usage raisonnable. L’on permet aux destinataires de la norme de faire entrer tout un ensemble de comportements sous le standard et on leur impose donc des contraintes multiples sous couvert du respect d’une obligation générale. L’organe de sanction jugera, cas par cas, des obligations particulières, dans des contextes qui le sont tout autant, susceptibles de matérialiser l’obligation générale.

Le renvoi au raisonnable par le droit positif textuel s’inscrit dans une logique d’adaptation de la contrainte normative aux contextes d’application, l’usage du raisonnable par les organes d’application du droit s’inscrit dans une autre perspective.

II. Le recours au raisonnable par les organes d’application du droit : l’acceptation et la justification du processus de concrétisation du droit

Le raisonnable semble constituer un guide d’action général du comportement des organes d’application du droit qui s’impose, de manière pragmatique, pour l’acceptation de leur comportement. Dans une société libérale et pluraliste, le comportement des organes d’application du droit est d’autant mieux accepté par les destinataires qu’il est raisonnable. L’efficacité du droit en général passe sans doute par une attitude raisonnable des organes d’application du droit. Ainsi, un processus de concrétisation, entendu dans un sens large, raisonnable garantit une acceptabilité de la contrainte (A). De manière plus précise, les organes d’application peuvent user d’instruments de rationalisation dans leur discours pour justifier leurs choix interprétatifs (B).

A. Un processus de concrétisation du droit raisonnable pour une acceptabilité de la contrainte normative

L’exigence d’un comportement rationnel des organes d’application du droit ne résulte à l’évidence d’aucune exigence normative du système juridique et l’on voit mal d’ailleurs comment un système juridique pourrait en pratique consacrer de manière générale une telle obligation, même si rien ne l’empêche de le faire. L’on pourrait cependant peut-être rechercher dans d’autres exigences juridiques l’obligation de comportement raisonnable, peut-être dans la sécurité juridique, qui impose une certaine prévisibilité du droit, à condition qu’elle soit consacrée par le droit positif. Quelles que soient les discussions possibles sur ce point, ce n’est pas directement sous l’angle normatif qu’il convient d’envisager le comportement raisonnable des organes d’application du droit, mais sous un angle factuel, l’efficacité, et même d’ordre psychologique, d’acceptabilité de la norme.

Alors que le raisonnable renvoie à une conception moyenne de ce qui est conforme à la raison, les organes d’application du droit ont tout intérêt à participer au processus de concrétisation du droit en adoptant une attitude raisonnable. Les organes d’application du doit agissent sous le regard des destinataires des normes et une action raisonnable de ces organes renforce l’acceptation de leur comportement. De manière plus technique, cette idée d’un comportement raisonnable des organes d’application se retrouve en droit positif à travers la plupart des procédures matérialisant la concrétisation du droit.

Ainsi, par exemple, la procédure législative répond à une logique de raisonnable. Elle se doit d’ailleurs d’être raisonnable pour l’acceptabilité même par le citoyen du fonctionnement démocratique. L’on peut même voir dans l’organisation de la procédure législative une logique de rationalité. L’obligation pour les projets de loi d’être accompagnés, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique d’application du 15 avril 2009, par une étude d’impact s’inscrit dans une volonté de rationaliser la procédure législative. Le fait d’imposer que tout un ensemble d’informations soient contenues dans les études d’impact s’inscrit dans une logique de rationalité, d’organisation de dimension scientifique du processus législatif. Cette rationalité renforce le caractère raisonnable de la procédure. La rationalité nourrit le raisonnable. Si la procédure devient plus rigoureuse dans son organisation, elle est d’autant plus raisonnable.

La motivation des décisions juridictionnelles doit également obéir de manière générale au raisonnable. A partir du moment où elle doit justifier la manière de résoudre un litige particulier dans un sens déterminé, elle doit être acceptée non seulement des parties, mais également de tous ceux qui sont susceptibles de la lire. Le discours doit donc être raisonnable. Il ne doit sans doute pas obéir aux principes de la logique formelle (principes de non-contradiction, de tiers exclu, d’identité et de bivalence), mais il doit être raisonnable, apparaître comme conforme à ce qui est communément admis au regard de la raison, à la vision collective de ce qui est communément admis.

Le comportement matériel des organes d’application du droit se doit d’être raisonnable. Sans entrer dans une polémique inutile, il y a lieu de constater que certaines émeutes urbaines ayant eu lieu dans des quartiers périphériques sont consécutives à des comportements des forces de l’ordre jugés non raisonnables par ceux qui en ont été victime. Les procès récents concernant les contrôles d’identité arbitraires renvoient encore à cette dimension raisonnable.

Une concrétisation du droit raisonnable renforce son acceptabilité et donc son efficacité. Le raisonnable peut encore se manifester dans ce processus à travers l’usage d’instruments de rationalisation du discours à d’autres fins.

B. L’usage d’instruments de rationalisation du discours pour justifier les choix interprétatifs

L’hypothèse de l’usage d’instruments qui renvoient au raisonnable doit être soigneusement distinguée de l’hypothèse précédente. Il ne s’agit pas de désigner un processus global raisonnable de concrétisation, mais d’envisager l’utilisation d’instruments techniques qui reflètent une attitude raisonnable des organes d’application du droit. Tel est le cas du recours au standard en général par ces organes, à chaque fois qu’ils doivent motiver leur choix dans le processus de concrétisation. Dans cette motivation, qu’il s’agisse de celle du juge, comme celle de l’administration, l’usage de standard permet de justifier leur décision et donc, comme dans l’hypothèse précédente, de garantir l’acceptabilité et l’efficacité de leur décision. Dans cette perspective, il convient toutefois de distinguer deux situations quant à l’usage du standard par les organes d’application selon qu’il résulte d’une contrainte normative ou de la liberté de choix de l’organe.

Si le droit positif consacre des standards, les organes d’application seront tenus d’en user au moment de concrétiser le droit positif. Dans cette situation, c’est le droit positif lui-même qui impose le recours au standard et l’utilisation par les organes d’application de ce standard s’inscrit dans le prolongement et participe de la même dynamique, sans présenter de spécificité. L’usage autonome, c’est-à-dire en dehors de toute contrainte normative, par les organes d’application paraît sans doute l’attitude la plus singulière à analyser. Le choix d’user d’instruments renvoyant au raisonnable intervient alors pour justifier ses choix interprétatifs et, indirectement, de masquer son pouvoir d’appréciation discrétionnaire. Il existe ainsi une fonction supplémentaire à l’usage du standard. Il ne s’agit plus seulement d’accroître l’acceptabilité et donc l’efficacité de son discours mais, surtout, de le justifier. Un exemple suffit à éclairer cette proposition générale : le contrôle de proportionnalité tel qu’il est revendiqué aujourd’hui par tout un ensemble de juridictions. Dans sa formulation la plus aboutie, il impose une appréciation en trois temps de la nécessité, du caractère adapté et de la proportionnalité stricte d’un comportement au regard d’une valeur déterminée. Cette formulation tend d’ailleurs à rationaliser le discours du juge, cette rationalité nourrissant le raisonnable. Elle vise en tout état de cause à justifier des choix du juge dans l’appréciation de la régularité d’une norme juridique qui porte atteinte à une valeur déterminée. L’usage de cette technique de contrôle, en particulier lorsqu’elle est le fait de cours constitutionnelles, paraît contrebalancer le pouvoir discrétionnaire du juge dans l’appréciation de la régularité de la loi au regard de la Constitution. Face à des énoncés constitutionnels indéterminés et au large pouvoir d’appréciation du législateur dans la concrétisation de ces énoncés, le pouvoir discrétionnaire du juge est considérable. Afficher l’usage de techniques de contrôle de l’ordre du rationnel masque le pouvoir discrétionnaire, justifie le contrôle et le rend acceptable.

Qu’est-ce que le droit peut faire du raisonnable[17]? Les réponses qui ont été proposées s’organisent autour de deux axes. La norme juridique renvoie au raisonnable et plus largement au standard pour permettre une meilleure adaptation de la contrainte aux contextes d’application dans lesquels il a vocation à s’appliquer. Elle peut en ce sens prescrire un résultat général à atteindre sans s’intéresser aux modalités de sa réalisation, en usant d’un standard de résultat, ou, tout en prescrivant une obligation générale, imposer des comportements secondaires adaptés au contexte d’application, en renvoyant à un standard de comportement. Vu par le prisme des organes d’application du droit, le raisonnable constitue à la fois un guide général d’action à l’appui de l’acceptabilité et donc de l’efficacité de la règle de droit et un instrument technique particulier qui vise à justifier les choix interprétatifs et, plus largement, à masquer le pouvoir discrétionnaire. Les résultats de la recherche sont sans doute partiels, les autres contributions permettront de mettre en lumière la pertinence ou l’absence de pertinence de cette présentation qui offre un éclairage général de la question.


[1] Voir Aristote, Ethique à Nicomaque, Flammarion, Le monde de la philosophie, 2008, en particulier la sixième partie, Les vertus intellectuelles, p. 213 et s.

[2] Voir Descartes, Discours de la méthode, Flammarion, Philosophie, 2000, le sous-titre de l’ouvrage étant en l’occurrence le suivant : « pour bien conduire sa raison et chercher sa vérité dans les sciences ».Voir également : Règles pour la direction de l’esprit, Vrin, Les philosophiques, 2000. Voir enfin pour une recherche sur l’usage de la raison par Descartes dans ce dernier ouvrage : E. Cassan, « La raison chez Descartes, puissance de bien juger », Le Philosophoire, n° 28, 2007/1, pp. 133s.

[3] Voir notamment : Perelman C., Justice et raison, Presses universitaire de Bruxelles, 1963.

[4] Rials S., Le juge administratif et la technique du standard : essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité, Lgdj, Bibliothèque de droit public, 1980.

[5] Voir pour une défense magistrale d’une approche pluridimensionnelle du droit : Ponsard R., Les catégories juridiques et le Conseil constitutionnel. Contribution à l’analyse du droit et du contentieux constitutionnels, Thèse, Université Paris 1 – Panthéon-Sorbonne, 2011, dactyl, voir en particulier l’introduction.

[6] Voir sur cette question et défendant le principe d’une méthode transdisciplinaire normativo-centrée : Appréhender le droit constitutionnel jurisprudentiel sous un angle politique. D’une posture à la discussion de quelques orientations méthodologiques fondamentales », in Questions sur la question (QsQ 3) : de nouveaux équilibres institutionnels ?, sous la direction de Magnon X., Esplugas P., Mastor W. et Mouton S., Lgdj-Lextenso, collection Grands Colloques, 2014, pp. 3-14.

[7] Il s’agit là d’un mouvement consubstantiel à la hiérarchie des normes qui repose sur le rapport de production entre les normes.

[8] Est écartée du domaine d’analyse la question de savoir si le droit positif doit ou est raisonnable. La formulation du sujet « qu’est-ce que le droit peut faire du raisonnable ? » implique de s’interroger de la manière dont en use et non pas de rechercher en quoi il doit s’y soumettre.

[9] MacCormick N. considère que le raisonnable présente une dimension évaluative et non pas descriptive, tout en défendant le fait qu’il constitue un standard objectif. Voir : « Reasonableness and objectivity », Notre Dame L. Rev., Vol. 74:5, 1998-1999, p. 1576.

[10] Rials S., Le juge administratif et la technique du standard : essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité, Op. cit. p. 120.

[11] Perelman C., Olbrechts-Tyteca L., Traité de l’argumentation, Editions de l’Université de Bruxelles, UB lire Fondamentaux, 2008, p. 2.

[12] Perelman C., « The rational and the reasonable », in The New Rethoric and the Humanities, Reidel, Dordrecht, 1979, p. 217.

[13] Lucas J.R., On justice, Oxford, 1980, p. 37, cité par Arnio A. : Le Rationnel comme raisonnable : La Justification en droit, Lgdj-Montchrestion, La pensée juridique, 1992, p. 230.

[14] Ce qui revient en définitive à supposer que le système juridique qui renvoie au raisonnable se développe dans une société raisonnable, c’est-à-dire une société qui fonctionne à partir de la valeur de la raison.

[15] Une telle hypothèse mérite cependant d’être éprouvée. Toutes les formulations linguistiques des standards peuvent-elles être remplacées par une référence au raisonnable ? L’intérêt général ou le bon peut-il être réduit à un objectif raisonnable ? L’entretien normal à l’entretien raisonnable ? Cette hypothèse pourrait également impliquer que le recours au « raisonnable » se justifie dès lors qu’il n’est pas possible de trouver une autre formulation linguistique.

[16] Sur le concept d’acceptabilité rationnelle, v. Aarnio A., Le Rationnel comme raisonnable : La Justification en droit, Op. cit. p. 230 et s.

[17] Il convient ici de rappeler, les résultats mis en évidence par Stéphane Rials : « le standard présente trois caractéristiques fonctionnelles essentielles dont il n’a d’ailleurs pas nécessairement l’exclusivité :il opère en fait sinon en droit un transfert de pouvoir créateur de droit à l’autorité qui l’édicte à l’autorité qui l’applique ou si ces deux missions sont assumées par la même autorité, il contribue à réserver le pouvoir de cette dernière ;il assure trois missions rhétoriques liées de persuasion, de légitimation et de généralisation ;il permet une régularisation permanente du système juridique » (Op. cit. p. 120).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Droits fondamentaux & fragmentation de l’application des droits international et européen par le pr. S. Platon

Voici la 71e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 8e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Cet ouvrage, paru en juin 2014, est le huitième
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

Volume VIII : Fragmentation
en Droit /
Fragmentation du Droit

Ouvrage collectif
(Direction Jordane Arlettaz & Romain Tiniere)

– Sortie : 03 juin 2014
– Prix : 39 €

  • ISBN : 979-10-92684-02-5
  • ISSN : 2259-8812

Présentation :

Fragmentation des notions, fragmentation des normes, fragmentation des acteurs juridiques : le Droit, constitutif d’un véritable système juridique, n’échappe pas à la problématique de la fragmentation qui traverse depuis longtemps l’ensemble des sciences sociales et humaines.  Déjà largement défrichée en Droit international, la fragmentation appelle une réflexion théorique et interdisciplinaire qui s’avère à ce jour encore latente.

Ce Colloque entend ainsi offrir le cadre idoine à l’étude du phénomène tant de la fragmentation du droit que de la fragmentation en droit. Le système juridique se fragmente-t-il ? Quelle figure emprunte la fragmentation dans le champ juridique ? Quels effets produit la fragmentation au regard de la construction de la norme juridique, du dialogue des juges ou encore des droits des citoyens ?

Droits fondamentaux
& fragmentation
de l’application des droits international et européen

Sébastien Platon
Professeur de droit public à l’Université Bordeaux IV

La présente contribution s’inscrit dans le cadre d’une problématique qui n’a plus guère besoin d’être présentée tant elle est désormais empreinte de classicisme, celle qu’il est convenu de qualifier de problématique des « rapports de systèmes »[1]. Il s’agira ici d’étudier si, et dans quelle mesure, le respect des droits fondamentaux, valeurs que l’on pourrait pourtant considérer comme unificatrices à défaut d’être universelles, peut être source d’une fragmentation au stade de la mise en œuvre des normes internationales et européennes, en raison notamment des différents ordres juridiques successivement impliqués dans cette mise en œuvre.

Cette réflexion nécessite en tout premier lieu de procéder à un éclaircissement d’ordre sémantique, à savoir le choix de l’expression « mise en œuvre ». Ce choix a été guidé par la volonté d’englober le plus largement possible toutes les formes de « réalisation »[2] du droit de l’Union européenne. Certes, il aurait été tout à fait envisageable d’utiliser à cette fin le terme « exécution », qui est d’ailleurs le plus usité en doctrine[3]. La Cour de justice a d’ailleurs pu elle-même interpréter largement ce terme en affirmant qu’il « comprend tout à la fois l’élaboration de règles d’application et l’application de règles à des cas particuliers par le moyen d’actes à portée individuelle »[4]. Le terme « ap-plication » lui-même aurait également pu être choisi, tant il est vrai que l’extrait qui vient d’être cité donne l’impression que les deux expressions sont interchangeables[5]. Le choix de l’expression « mise en œuvre » s’explique cependant pour deux séries de raisons.

Tout d’abord, il existe une certaine ambiguïté quant à la signification exacte des notions d’exécution et d’application, et même quant aux rapports existant entre elles, malgré l’impression d’une identité sémantique que laisse la jurisprudence.

Par exemple, dans la doctrine administrativiste française, les deux termes ne font pas l’objet d’un emploi univoque. Ainsi par exemple J.-M. Auby appelle-t-il « règlement d’exécution d’une loi » les règlements qui fixent les mesures complémentaires de la loi, qui déterminent, dans certaines limites juridiques, les modalités d’application de la loi, sans lesquelles celle-ci serait inapplicable[6]. J.-C. Venezia, en revanche, préfère qualifier de mesures prises « pour l’application » d’un texte les mesures venant « préciser les détails ou les modalités d’application de règles édictées par une autorité supérieure »[7]. Par ailleurs, ce même auteur considère comme synonymes les expressions « mesures prises en application » et « mesures d’exécution », expressions qui renvoient en outre surtout chez lui à des mesures individuelles[8].

Cette ambiguïté se retrouve en droit de l’Union européenne, même lorsque l’on se cantonne au seul droit originaire. Ainsi, le Protocole sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité contient les modalités procédurales du contrôle du respect de ces principes. Parallèlement, le Protocole sur l’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à la Pologne et au Royaume-Uni semble également porter sur les modalités d’application de la Charte, mais cette fois plus dans le sens d’une restriction de la portée de la Charte vis-à-vis de ces deux pays que dans le sens d’une effectivité de celle-ci. Le terme « exécution » est quant à lui au centre de l’article 291 Tfue, relatif précisément aux actes d’exécution. Mais la notion d’exécution n’y est pas définie en elle-même, et une ambiguïté existe entre « mise en œuvre » et « exécution ». En effet, le premier paragraphe énonce que « les Etats membres prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l’Union ». Mais dès le paragraphe 2, il est précisé que « lorsque des conditions uniformes d’exécution des actes juridiquement contraignants de l’Union sont nécessaires, ces actes confèrent des compétences d’exécution à la Commission ou, dans des cas spécifiques dûment justifiés et dans les cas prévus aux articles 24 et 26 du traité sur l’Union européenne, au Conseil ».

De cette disposition, il est difficile de déduire le lien existant entre « exécution » et « mise en œuvre ». L’impression d’une équivalence sémantique totale est forte. Mais l’articulation des deux paragraphes, le premier énonçant le principe et le deuxième énonçant une exception, peut également suggérer un contour plus restreint pour l’exécution que pour la mise en œuvre, qui semble alors avoir un contour plus large. C’est là la deuxième raison qui a présidé à ce choix terminologique. Cette impression du caractère « large » de la notion de mise en œuvre est en effet confirmée par la jurisprudence relative à une autre disposition du droit originaire qui emploie l’expression « mise en œuvre », à savoir l’article 51 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En vertu de cette disposition, la Charte s’applique aux Etats membres lorsqu’ils « mettent en œuvre » le droit de l’Union. Or, la jurisprudence de la Cour de justice semble donner un sens très large à cette notion de « mise en œuvre » : par exemple, dans l’arrêt N.S. du 21 décembre 2011[9], reprenant sur ce point l’arrêt ERT du 13 juillet 1989[10], la Cour de justice a estimé que le fait, pour un Etat, d’utiliser une dérogation prévue par le droit de l’Union était encore constitutive d’une mise en œuvre du droit de l’Union, de sorte que les droits fondamentaux garantis dans l’ordre juridique de l’Union européenne s’imposent aux Etats membres lorsqu’ils utilisent cette dérogation. Or, dans une telle hypothèse, « le « lien fonctionnel » entre la norme communautaire et l’acte national paraît manquer »[11], de sorte qu’il est difficile de parler « d’exécution ».

C’est donc la notion de « mise en œuvre » qui sera ici retenue. Néanmoins, et pour la clarté du propos, il est important d’insister sur le fait que la notion de « mise en œuvre » sera employée, dans le cadre de cette contribution, dans un sens stipulatif et volontairement large, indépendamment de sa signification exacte en droit de l’Union européenne, laquelle n’est pas complètement univoque. Et c’est tout autant (voire encore plus) de façon stipulative que l’on essaiera de définir les phénomènes ainsi « englobés » dans cette notion-mère. Nous nous permettrons donc de définir ici la notion de « mise en œuvre » comme recouvrant plusieurs modalités ayant des fonctions distinctes.

Pour désigner la première forme de mise en œuvre, nous proposons, malgré sa nette inélégance, le néologisme « applicabilisation ». Il s’agit de l’adoption des actes, qui sont en principes des actes à portée générale, nécessaires à l’application de la norme de référence. Ainsi d’un décret qui fixe les modalités d’application d’une loi ou apporte les précisions sans laquelle cette loi ne saurait être applicable. Pour ainsi dire par nature, l’applicabilisation est obligatoire pour les autorités de mise en œuvre puisque, sans elle, la norme de référence est inapplicable. En revanche, et là aussi par nature, l’autorité de mise en œuvre dispose d’une certaine marge d’appréciation pour définir les détails et les modalités d’application de la norme de référence.

L’application, quant à elle, renvoie intuitivement au fait d’appliquer la règle générale dans un cas particulier. Cette modalité de concrétisation par individualisation requiert logiquement plutôt le recours à des décisions individuelles, entendues dans un sens large incluant à la fois les décisions administratives et les décisions de justice (application individuelle). L’application ne nous semble toutefois pas exclusive de l’adoption de mesures générales, le « cas particulier » pouvant être en réalité une catégorie abstraite d’individus (application abstraite). Dans les deux cas, l’application est donc, comme l’applicabilisation, de nature normative. L’application n’est en revanche pas forcément obligatoire : si la norme donne un pouvoir à l’autorité de mise en œuvre, celle-ci peut ne pas l’utiliser. Elle peut en revanche être obligatoire, et cette obligation peut aller jusqu’à une compétence liée.

La notion d’exécution, nous l’avons vu, est habituellement utilisée dans un sens très large par la doctrine relative à l’Union européenne[12]. L’article 291 Tfue semble également l’utiliser dans un sens très large, englobant certainement « l’applicabilisation » et une partie de l’application (mais certainement pas, par exemple, l’application des dérogations prévues par le droit de l’Union européenne[13]). L’on se permettra ici de faire preuve d’une nette autonomie sémantique ici, et de retenir au contraire un sens étroit à ce terme. Par emprunt au droit administratif (l’exécution d’une décision) et au droit pénal (l’exécution d’une peine) plutôt qu’à la théorie constitutionnelle (la fonction exécutive), l’on considérera ici l’exécution comme relevant plutôt de la concrétisation matérielle de la norme, y compris, le cas échéant, en ayant recours à la force publique lorsque la norme créé des obligations à la charge de personnes privées. C’est ce sens-là, nonobstant les ambiguïtés sémantiques précédemment relevées dans la doctrine administrativiste française, que nous retiendrons ici.

Enfin, il nous semble que la sanction de la norme, y compris (mais non seulement) pénale, a aussi sa place dans la notion de mise en œuvre. Par exemple, dans l’affaire dite des « maïs grecs »[14], la Cour a déduit du principe de coopération loyale l’obligation de sanctionner les violations du droit de l’Union de manière effective, proportionnée et dissuasive.

Cette définition stipulative de la mise en œuvre étant posée, reste à déterminer, d’une part, comment les droits fondamentaux peuvent constituer une source de fragmentation de la mise en œuvre des normes internationales et européennes et, d’autre part, quelles peuvent en être les conséquences.

La problématique des rapports de systèmes est sur ce point suffisamment connue pour qu’il ne soit pas nécessaire de s’étendre outre mesure. De la jurisprudence Solange de la Cour constitutionnelle allemande[15] à l’arrêt Arcelor du Conseil d’Etat[16] en passant par l’arrêt Bosphorus de la Cour européenne des droits de l’homme[17], l’arrêt Kadi de la Cour de justice[18] ou encore la décision Economie numérique du Conseil constitutionnel[19], les jurisprudences marquantes sur cette question sont connues au-delà des disciplines dont elles relèvent.

On se contentera donc, pour amorcer la réflexion, de rappeler la crainte qui est ici en cause, à savoir que la mise en œuvre des normes internationales et européennes soit entravée par la protection des droits fondamentaux. Il y a bien dans ce cas un risque de fragmentation puisque la façon dont la norme internationale ou européenne est mise en œuvre sera différente, selon les Etats ou selon les régions, en fonction des standards de protection des droits de l’homme applicables. Et on le voit, ce qui est menacé, c’est l’uniformité d’application des droits international et européen, mais également, au-delà, leur primauté et leur effectivité.

Présenté ainsi, l’enjeu semble être de taille, puisqu’il s’agit apparemment de choisir entre respect des droits fondamentaux et uniformité d’application des droits international et européen. Et ce, d’autant plus que le « normateur » européen ou international est le plus souvent démuni de la puissance d’exécution des normes qu’il édicte, devant par conséquent abandonner leur mise en œuvre à des acteurs intermédiaires, le plus souvent les Etats, astreints à leur propre système de protection des droits fondamentaux. Cette logique se retrouve également en droit de l’Union européenne, sous la forme du principe d’administration indirecte[20]. Pour autant, la menace est-elle si lourde ? On se souvient, par exemple, que la « menace constitutionnelle » contre la primauté du droit de l’Union, s’était cristallisée dans les années 60-70 par les jurisprudences constitutionnelles allemandes[21] autour, précisément, de la protection des droits fondamentaux. Mais par la suite, en raison de la protection croissante des droits fondamentaux en droit de l’UE, la menace s’est dégonflée[22].

Par ailleurs, la fragmentation, quand elle existe, n’est pas forcément dangereuse ou indésirable. En réalité, dans un grand nombre de cas, on pourrait même dire qu’elle est acceptée, voire voulue par les auteurs de la norme. Par exemple, en vertu de l’article 291 Tfue, si c’est normalement aux Etats qu’incombe l’exécution des actes juridiques de l’UE, le législateur européen peut néanmoins décider qu’il incombera à la Commission, ou bien, dans des cas exceptionnels, au Conseil, d’assurer l’exécution de l’acte, lorsque précisément « des conditions uniformes d’exécution des actes juridiquement contraignants de l’Union sont nécessaires ». Le législateur de l’Union a donc le pouvoir d’éviter le risque de fragmentation s’il le souhaite, en privilégiant une exécution centralisée plutôt que décentralisée du droit de l’UE.

Il faut donc se focaliser sur les hypothèses dans lesquelles la fragmentation est non seulement possible mais également préjudiciable, en particulier au regard de l’effectivité de la norme européenne et internationale mise en œuvre. Or, il apparaît ici que, contrairement à ce qu’une présentation catastrophiste des rapports de systèmes pourrait suggérer, le respect des droits fondamentaux n’est qu’un vecteur marginal de fragmentation dans la mise en œuvre des droits international et européen (I). Reste, toutefois, une hypothèse dans laquelle la protection des droits fondamentaux est indubitablement un facteur de fragmentation : il s’agit du cas particulier des sanctions ciblées onusiennes, en raison de la faible protection des droits fondamentaux dont ces sanctions sont assorties (II).

I. L’impact limité de la protection des droits fondamentaux sur la fragmentation des normes internationales et européennes

Cet impact limité s’explique par les conditions, exigeantes, auxquelles est soumise l’existence d’une telle fragmentation. D’une part, se pose la question de l’origine de la violation des droits fondamentaux (A). D’autre part, il ne peut y avoir de fragmentation que lorsque tous les acteurs impliqués dans le processus de mise en œuvre ne sont pas soumis aux mêmes standards (B). Et enfin, il ne peut y avoir fragmentation durable ou structurelle que si les standards de protection des droits fondamentaux sont plus exigeants au stade de la mise en œuvre de la norme qu’ils ne le sont au stade de son élaboration (C).

A. La question de l’origine de la violation des droits fondamentaux

De deux choses l’une : soit la violation résulte intrinsèquement de la norme mise en œuvre, soit elle résulte de la façon dont elle a été mise en œuvre. Il est assez facile de voir que, dans le premier cas, les droits fondamentaux posent une entrave structurelle à toute mise en œuvre de la norme. Dans le second cas, au contraire, cette norme n’est pas elle-même mise en cause et peut toujours être mise à exécution.

Il se peut par exemple que ce soient les formes et la procédure qui ont présidé à la mise en œuvre qui posent problème. Et dans ce cas, la violation des droits fondamentaux ne résulte pas de la norme elle-même, seulement de sa mise en œuvre. Par exemple, les mesures « d’applicabilisation » ou d’application, au sens retenu dans le cadre de cette étude[23], peuvent être grevées d’une illégalité externe, ce qui ne remet pas en cause la norme mise en œuvre elle-même. L’on peut relever ainsi que le Conseil constitutionnel, dans sa décision Droits d’auteur[24], a contrôlé sans réserve la régularité de la procédure d’une loi de transposition d’une directive. De même, le Conseil d’Etat réserve expressément, dans l’arrêt Arcelor, la possibilité d’un « contrôle des règles de compétence et de procédure » pour les actes réglementaires de transposition des directives, puisque l’exécution du droit de l’Union ne bouleverse pas l’ordre des compétences établi par le droit français[25]. Le même raisonnement s’applique à l’exé-cution, notamment à l’exécution forcée, et à la sanction de la norme internationale ou européenne. En effet, de telles mesures sont, par leur nature même, susceptibles de violer les droits fondamentaux indépendamment de la norme ainsi exécutée ou sanctionnée. Il suffit alors aux autorités concernées de mettre en œuvre la norme dans le respect des voies et procédures requises par le respect des droits de l’homme pour que l’effectivité de la norme internationale ou européenne soit intacte. La fragmentation ici ne peut être que très ponctuelle et accidentelle, par exemple dans le cas de l’annulation, pour violation d’un droit fondamental, de la sanction d’une violation de la norme internationale ou européenne.

Il se peut également que la violation des droits fondamentaux résulte non pas de la norme elle-même mais de l’exercice, par l’autorité de mise en œuvre, d’une marge d’appréciation laissée par la norme. On retrouve notamment cette question de la marge d’appréciation dans la jurisprudence française du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat, avec les jurisprudences Economie numérique et Arcelor, déjà mentionnées. En effet, ces solutions, on s’en souvient, ne concernent que les mesures nationales qui se bornent à transposer les dispositions inconditionnelles et précises d’une directive. L’absence de marge d’appréciation est également une condition de l’irrecevabilité des contestations constitutionnelles contre les lois de transposition[26] et les mesures d’exécution du droit de l’Union européenne[27] dans la jurisprudence constitutionnelle allemande. Et enfin, la Cour européenne des droits de l’homme fait également de l’absence de marge d’appréciation laissée aux Etats par le droit de l’Union une condition d’octroi de la présomption d’équivalence[28]. Ces positions jurisprudentielles signifient nettement que, en présence d’une marge d’appréciation pour l’autorité de mise en œuvre, aucun problème ne se pose, aucun risque de conflit insurmontable ne se présente. C’est qu’en effet, si l’Etat bénéficie d’une marge d’appréciation, il a donc le choix entre plusieurs mesures de mise en œuvre. Il lui appartient alors, parmi toutes ces mesures possibles, de choisir une de celles qui ne violent pas les droits fondamentaux. Dans ce cas-là, les droits fondamentaux n’entravent donc pas la mise en œuvre de la norme. Cette approche semble compatible avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE, et notamment avec l’arrêt Melloni du 26 février 2013, selon lequel « lorsqu’un acte du droit de l’Union appelle des mesures nationales de mise en œuvre, il reste loisible aux autorités et aux juridictions nationales d’appliquer des standards nationaux de protection des droits fondamentaux, pourvu que cette application ne compromette pas (…) la primauté, l’unité et l’effectivité du droit de l’Union »[29]. Or, il semble logique que plus la marge d’appréciation de l’Etat est large, plus cet espace dans lequel les standards nationaux peuvent s’appliquer est lui aussi large, et inversement.

On peut alors relever que certaines « formes » de mise en œuvre, telles qu’on les a classées plus haut, sont plus susceptibles que d’autres de laisser une marge d’appréciation certaine aux Etats. Par exemple, en ce qui concerne « l’applica-bilisation », il va de soi que celle-ci n’a de sens que si la norme est à la base insuffisamment claire ou précise, ce qui induit une certaine latitude pour l’autorité de mise en œuvre. Il faut cependant mettre de côté le cas de la transposition des directives, qui se rattache fondamentalement à la logique « d’applicabilisation » (sauf, éventuellement, à considérer la transposition comme une modalité sui generis de mise en œuvre) mais qui s’impose même lorsque la directive est claire, précise et inconditionnelle, en raison de la nature singulière de « législation à deux étages » des directives. En ce qui concerne en revanche l’application, l’exécution et la sanction, la norme mise en œuvre peut être tout aussi bien vague que précise, générant alors soit un pouvoir discrétionnaire soit une compétence liée pour l’autorité en charge de la mise en œuvre. Notamment, on peut considérer que l’exercice d’une simple faculté offerte par la norme internationale ou européenne peut tout à fait être soumis aux contraintes résultant de la protection des droits fondamentaux sans que cela porte atteinte à l’effectivité de la norme mise en œuvre. Cela inclut en particulier les hypothèses dans lesquelles la norme internationale ou européenne accorde à ses destinataires une faculté de dérogation à la règle ou au principe qu’elle pose[30] : dans ce cas-là, soumettre l’exercice de cette faculté de dérogation au respect des droits fondamentaux ne remet pas en cause l’effectivité de la règle à laquelle il est dérogé.

En toute hypothèse, il convient de relever, comme il l’a été évoqué précédemment, que lorsque la norme internationale ou européenne réserve une marge d’appréciation aux acteurs qui sont en charge de sa mise en œuvre, la fragmentation dans cette mise en œuvre est non seulement inévitable mais acceptée, voire voulue a priori. Et ce, en réalité, indépendamment de l’interposition des droits fondamentaux dans la mise en œuvre. Pour le dire autrement, si l’auteur de la norme internationale ou européenne veut limiter le risque de fragmentation dans l’application de la norme, il lui suffit de la préciser. Mais il est vrai que l’imprécision a certains avantages, et notamment l’amphibologie que requiert parfois le consensus…

B. La différence de standards de protection entre autorités de mise en œuvre

Il faut également relever que, quasiment par définition, il ne peut y avoir de fragmentation que lorsque les acteurs impliqués dans le processus de mise en œuvre ne sont pas tous soumis aux mêmes standards.

Par exemple, tous les Etats membres de l’UE sont parties à la Cedh. Par conséquent, celle-ci ne peut que marginalement engendrer une fragmentation dans la mise en œuvre du droit de l’UE. Il se peut certes que certains Etats aient émis des réserves à la Cedh. Par ailleurs, tous les Etats membres n’ont pas ratifié les mêmes protocoles additionnels. Dans ces cas-là, la disposition ayant fait l’objet de la réserve, ou bien contenue dans un protocole non ratifié par tous les Etats membres de l’UE, peut engendrer une inexécution du droit de l’UE par certains Etats membres (ceux soumis à la disposition en cause) cependant que les autres (ceux qui n’y sont pas soumis) ne souffriront d’aucun obstacle juridique pour exécuter correctement leurs obligations au titre du droit de l’Union.

En dehors de ces cas, il est vrai qu’il peut théoriquement y avoir un conflit entre droit de l’UE et Cedh, ce qui pose bien évidemment des questions complexes de primauté et d’effectivité des normes en question. Mais il n’y a pas fondamentalement un problème d’homogénéité dans la mise en œuvre puisque tous les Etats concernés sont confrontés au même conflit entre mise en œuvre d’une norme et respect d’une autre – par exemple lorsqu’une directive s’avère incompatible avec la Cedh.

La fragmentation n’existe alors que de façon marginale. Elle peut résulter par exemple d’une différence entre Etats quant aux choix qu’ils font entre les normes en conflit. Les uns peuvent choisir de mettre en œuvre malgré tout la norme qui viole les droits fondamentaux, les autres peuvent privilégier la protection des droits de l’homme et laisser cette même norme inappliquée. Il en découle alors effectivement une fragmentation dans la mise en œuvre de la norme. Mais celle-ci est en réalité aléatoire, tributaire des choix des Etats sachant que, dans ce genre de situation, par définition, tous les choix sont mauvais…

Dans la même veine, peut également être mentionnée l’hypothèse dans laquelle un Etat est effectivement condamné, par exemple par la Cour européenne des droits de l’homme, du fait de la mise en œuvre d’une norme internationale ou européenne alors que les autres Etats parties également soumis à cette même norme ne le sont pas, ou pas encore. Dans ce cas-là, seul l’Etat concerné est explicitement confronté au conflit. Mais en réalité, tous les autres le sont virtuellement aussi, car si la violation des droits fondamentaux résulte bien intrinsèquement de la norme appliquée, alors tous les Etats qui ont mis en œuvre cette norme sont également en situation de violation.

Au final donc, lorsque les standards de protection des droits fondamentaux sont les mêmes dans tous les systèmes juridiques impliqués dans l’opération de mise en œuvre, le risque de fragmentation est faible, voire nul. On peut même aller plus loin ici et relever qu’il y a des hypothèses dans lesquelles la condamnation de l’Etat par la Cour européenne des droits de l’homme porte en elle une incitation à une plus grande homogénéité dans la mise en œuvre des normes de l’Union européenne. On pense ici à l’arrêt Michaud de la Cour Edh du 6 décembre 2012[31] : dans cet arrêt, la Cour a implicitement reproché au Conseil d’Etat français de ne pas avoir posé une question préjudicielle en appréciation de validité à la Cour de justice de l’UE à propos des directives européennes sur la lutte contre le blanchiment d’argent[32]. En raison de cette carence du Conseil d’Etat français, la Cour a estimé que le système juridictionnel communautaire de protection des droits de l’homme n’avait pas pu jouer. Et par conséquent, la France ne pouvait pas bénéficier de la présomption de respect des droits fondamentaux résultant de la jurisprudence Bosphorus[33]. On voit très bien en quoi une telle position est de nature à inciter les juridictions nationales à respecter leurs obligations en matière de renvoi préjudiciel. Or, il n’est pas besoin de rappeler que la raison même de la procédure préjudicielle est précisément l’uniformité d’application et d’interprétation du droit de l’UE.

C. L’existence d’un standard de protection plus élevé au stade de la mise en œuvre qu’au stade de l’élaboration de la norme

Le risque de fragmentation dans la mise en œuvre des droits international et européen n’est en outre sérieux que lorsque les standards de protection des droits fondamentaux applicables à l’échelon où la norme est mise en œuvre sont plus exigeants qu’ils ne le sont à l’échelon où la norme a été adoptée. En effet, dans cette hypothèse, la mise en œuvre de la norme est localement paralysée, alors que la norme est elle-même valide du point de vue de son système juridique de référence.

Il en résulte que les droits fondamentaux constitutionnels ne sont plus guère de nature à occasionner une fragmentation de la mise en œuvre des normes issues du droit de l’Union. La Cour de justice s’est en effet efforcée de développer des standards de protection des droits fondamentaux qui sont globalement équivalents à ceux résultant des constitutions nationales. L’arrêt Internationale Handelsgesselchaft[34] mentionne les traditions constitutionnelles communes parmi les sources des principes généraux du droit de l’Union – même si, par la suite, cette source spécifique a été beaucoup moins utilisée que la Cedh, beaucoup plus facile à mobiliser. L’article 52§4 de la Charte des droits fondamentaux, sur un registre plus musical, précise que les dispositions de la Charte doivent dans la mesure du possible être interprétées « en harmonie » avec les traditions constitutionnelles communes. Cette convergence, il est inutile de le rappeler, est à l’origine des jurisprudences constitutionnelles d’apaisement des rapports entre droit constitutionnel et droit de l’Union, que ce soit en Allemagne, en Italie, ou en France avec les jurisprudences Economie numérique et Arcelor déjà mentionnées.

Il est à noter en revanche que la jurisprudence Arcelor du Conseil d’Etat, contrairement aux autres jurisprudences évoquées, ne présume pas a priori et in abstracto l’équivalence entre principes constitutionnels et principes européens : cette équivalence doit être prouvée au cas par cas, et elle doit l’être in concreto. Autrement dit, les principes doivent être équivalents au regard des moyens soulevés par les requérants. C’est ce qu’illustre l’arrêt Arcelor. Dans cette affaire, les requérants invoquaient le principe d’égalité sous ses deux facettes : l’interdiction de traiter différemment des situations analogues, reconnue par le droit français, et l’interdiction de traiter de façon identique des situations différentes, reconnue par le droit européen[35] mais niée par le droit français[36], sauf en matière fiscale[37]. Dans l’arrêt Arcelor, le Conseil d’Etat prend soin avant toute chose d’écarter comme inopérant le moyen tiré de ce que des situations différentes n’auraient pas été traitées de façon différente, en rappelant que le principe constitutionnel français n’implique pas une obligation de traitement différent des situations différentes. Ce n’est qu’une fois ceci fait que le Conseil d’Etat recherche (avec succès) un équivalent européen au principe constitutionnel d’égalité, c’est-à-dire l’interdiction de traiter de façon différente des situations analogues.

Au final donc, l’hypothèse de la fragmentation dans la mise en œuvre des normes européennes et internationales sous l’effet des droits fondamentaux est dans un grand nombre de cas une hypothèse très largement théorique. Il reste cependant un domaine dans lequel cette fragmentation est une réalité lourde de menaces, dans la mesure où toutes les conditions en sont réunies (absence de marge d’appréciation, divergence de standards entre autorités de mise en œuvre et standards plus élevés au stade de la mise en œuvre qu’au stade de l’élaboration de la norme). Il s’agit de la question de la compatibilité entre, d’une part, la mise en œuvre des « sanctions ciblées » onusiennes et, d’autre part, les standards régionaux et nationaux de protection des droits fondamentaux.

II. Un risque avéré de fragmentation
concernant les sanctions ciblées onusiennes

Rappelons ici que les sanctions dites « ciblées »[38] sont des sanctions adoptées par le Conseil de sécurité non pas contre des Etats mais contre des personnes privées. Ces sanctions sont de natures diverses mais impliquent le plus souvent des gels d’avoirs financiers, ainsi parfois que d’autres mesures comme des interdictions de séjour.

Or, la mise en œuvre de ces sanctions ciblées réunit toutes les conditions précédemment évoquées pour qu’existe un risque de fragmentation. D’une part, les sanctions ciblées sont nominatives et relativement précises quant aux mesures à prendre, ce qui laisse une faible marge d’appréciation aux autorités de mise en œuvre. D’autre part, ces dernières, en l’occurrence l’ensemble des 193 Etats membres de l’Organisation, ne sont bien évidemment pas toutes soumises aux mêmes standards en matière de protection des droits fondamentaux. Enfin, et peut-être même surtout, les standards de protection des droits fondamentaux au niveau de l’édiction de ces sanctions sont bien inférieurs à ceux en vigueur en Europe.

Ce dernier point mérite d’être étayé. Le système de sanctions ciblées est affecté de graves carences en termes de protection des droits fondamentaux. En particulier, la possibilité pour un individu de contester son inscription sur la liste des personnes ciblées par ces sanctions est loin d’être effective. Pendant longtemps, les intéressés devaient en effet demander à leur Etat de nationalité d’adresser au Comité des sanctions une demande de radiation pour ne plus être sur une liste de personnes destinataires d’une sanction ciblée. Certes, il est désormais possible pour toute personne ou entité de s’adresser directement au comité des sanctions en soumettant sa demande de radiation de la liste récapitulative au point dit « focal ». Néanmoins, la procédure devant ce comité demeure essentiellement de nature diplomatique et interétatique, et n’est pas assortie des garanties essentielles d’une procédure juridictionnelle. Pour le dire autrement, le standard de protection des droits fondamentaux dans le cadre du système onusien de sanctions ciblées est donc très faible, comme l’ont expressément constaté la Cour de justice dans l’arrêt Kadi I[39], réaffirmé sur ce point par l’arrêt Kadi II[40], et la Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt Nada c. Suisse[41]. Or, on l’a vu, c’est le différentiel de standards entre l’échelon où la norme est émise et celui où elle est mise en œuvre qui peut générer la fragmentation.

Les problèmes de fragmentation peuvent donc ici se poser. Et ils peuvent même se poser en cascade puisque l’Union européenne, bien que non membre de l’Onu, met elle-même en œuvre les sanctions ciblées onusiennes, lesquelles peuvent ensuite nécessiter des mesures nationales de mise en œuvre. Dans une telle configuration, les résolutions onusiennes, puis leur mise en œuvre européenne, puis leurs mises en œuvre nationales, peuvent se trouver confrontées aux droits fondamentaux garantis par le droit de l’UE et à la Cedh et aux droits fondamentaux constitutionnels nationaux. Autant dire que tous les ingrédients sont réunis pour un imbroglio juridique de premier ordre.

Face à cette problématique, quelle a été la réaction des différentes juridictions concernées ? Alors que le Conseil d’Etat français a adopté une position quelque peu ambiguë (A), les juridictions européennes ont, plus ou moins ouvertement, décidé d’opposer leur conception des droits fondamentaux à la mise en œuvre des sanctions ciblées onusiennes, de sorte que, du point de vue de l’Onu, la mise en œuvre de ces sanctions sera fragmentée entre, d’une part, l’Europe et, d’autre part, le reste du monde (B).

A. La position ambiguë du Conseil d’Etat français

Au niveau interne français, il semble que le Conseil d’Etat ait résolument décidé… d’éviter le problème ! Et pour cela, il a eu recours à une antiquité que l’on aurait pu croire remisée au grenier de la jurisprudence administrative : la théorie des actes de gouvernement.

En effet, dans un arrêt Héli-Union du 29 décembre 1997[42], le Conseil d’Etat a estimé qu’un décret qui appliquait une résolution du Conseil de sécurité des Nations-Unies n’était « pas détachable de la conduite des relations internationales de la France ». Par conséquent, un tel décret échappe à tout contrôle juridictionnel. Puis, quelques années plus tard, dans un autre arrêt Héli-Union, mais cette fois du 12 mars 1999[43], le Conseil d’Etat a à nouveau utilisé la qualification d’acte de gouvernement, à propos cette fois des mesures individuelles prises sur le fondement du décret qui avait été attaqué dans l’arrêt précédent. Pour réutiliser la terminologie stipulative choisie dans le cadre de cette étude[44], cela signifie que l’applicabilisation et l’application individuelle des résolutions du Conseil de sécurité sont des actes de gouvernement.

Il est certain que cette solution, pour contestable qu’elle peut être, a au moins l’avantage d’éviter un hiatus entre la protection des droits fondamentaux et le respect des résolutions onusiennes – au détriment, il faut bien le noter, de la première. On se permettra cependant deux remarques ici.

D’une part, on peut trouver quelque peu étrange que les actes nationaux d’application des résolutions onusiennes bénéficient du « parapluie » de la théorie de l’acte de gouvernement, alors que les actes d’application du droit dérivé de l’UE n’en bénéficient pas. Sans insister sur ce point, qui n’est pas l’objet premier de cette communication, il est quand même possible de voir dans cette différence de traitement une manifestation de la spécificité du traitement juridique national du droit de l’Union par rapport au droit international. En l’occurrence, la spécificité découle peut-être du fait que le système européen est tellement intégré au système national qu’on ne peut plus vraiment l’appréhender comme un élément des « relations internationales » de l’Etat, au sens de la théorie des actes de gouvernement.

D’autre part, on le sait, la théorie des actes de gouvernement dans l’ordre international est susceptible de modulation dans son champ d’application lorsqu’un acte s’avère, en réalité, détachable de la conduite des relations internationales de la France. La théorie de la détachabilité a d’ailleurs précisément trouvé à s’appliquer en matière de mise en œuvre des résolutions du Conseil de sécurité, dans un arrêt Association secours mondial de France du CE en date du 3 novembre 2004[45]. Dans cette affaire, l’association concernée attaquait un décret du 19 octobre 2002 qui la plaçait sur une liste de personnes et d’entités pour lesquelles « les opérations de change, les mouvements de capitaux et les règlements financiers de toute nature entre la France et l’étranger » étaient soumis à autorisation préalable du ministre de l’Economie et des Finances. Or, huit mois auparavant avait été adoptée la résolution n° 1390 en date du 16 janvier 2002 par laquelle le Conseil de sécurité avait adopté des sanctions ciblées contre Ben Laden, Al-Qaeda, les Talibans et les personnes associées, ce dont était justement soupçonnée l’association en question. Il était tentant de faire le lien entre les deux, et c’est notamment ce qu’a fait le Gouvernement, invoquant la qualification d’acte de gouvernement eu égard aux précédents Héli-Union. Or, le Conseil d’Etat n’a pas suivi le Gouvernement. Et pour écarter la qualification d’acte de gouvernement, il a estimé que « le décret attaqué ne se born[ait] pas, contrairement à ce que soutient le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, à tirer les conséquences d’une résolution du conseil de sécurité des Nations-Unies ». La formule est évidemment intéressante car elle semble faire directement écho à la logique de marge d’appréciation que l’on a évoquée précédemment. Si l’on s’en tenait à cette affirmation, on pourrait arriver à la conclusion que la confrontation entre droits fondamentaux et résolutions du Conseil de sécurité est efficacement évitée. De deux choses l’une en effet : soit l’acte national se borne à tirer, sans marge d’appréciation, les conséquences de la résolution, et dans ce cas-là c’est un acte de gouvernement inattaquable, soit ce n’est pas le cas, mais dans ce cas la censure de l’acte national n’a pas de réelle répercussion sur la résolution elle-même, comme on l’a vu précédemment.

Cette architecture est intellectuellement séduisante. Mais il faut cependant regarder plus attentivement l’arrêt Association secours mondial de France pour y lire les raisons circonstanciées de la solution. Le Conseil d’Etat précise en effet que c’est « eu égard à [la] date de publication [du décret] et en tout état de cause » qu’il est possible d’affirmer que le décret ne se borne pas à appliquer la résolution. Cet argument de date renvoie au fait que, si la résolution sur les sanctions ciblées contre Al Qaeda avait été adoptée huit mois avant le décret litigieux, l’inscription de l’association elle-même sur la liste onusienne des personnes visées est quant à elle postérieure, de trois jours, à la date du décret visé. Par conséquent, à la date où il a été adopté, le décret ne pouvait passer pour une application pure et simple de la résolution puisque, à ce moment-là, l’association requérante n’était pas visée. Cet argument est compatible avec la logique de marge d’appréciation : à la date du décret, placer une association requérante sous « surveillance financière » alors qu’elle n’est pas listée relevait indéniablement de l’exercice, par l’Etat français, de sa marge d’appréciation.

Reste l’emploi de la formule « en tout état de cause », qui a toujours de quoi laisser perplexe l’observateur tentant de déterminer la teneur et la portée des raisonnements élaborés par les juges du Palais Royal. Cette formule est cependant éclairée ici par Francis Donnat[46], qui était commissaire de gouvernement dans cette affaire, et qui indique que « malgré son origine et le contexte dans lequel il s’insère, [l’objet de la mesure] est en effet entièrement tourné vers l’ordre interne ». D’ailleurs, le Conseil d’Etat précise bien que le décret litigieux « doit être regardé comme une mesure de police détachable de la conduite des relations internationales de la France ». La base juridique du décret était en effet l’article L151-2 du code monétaire et financier, selon lequel « le Gouvernement, peut pour assurer la défense des intérêts nationaux et par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l’économie : / 1 Soumettre à déclaration, autorisation préalable ou contrôle : / a) Les opérations de change, les mouvements de capitaux et les règlements de toute nature entre la France et l’étranger ; / b) La constitution, le changement de consistance et la liquidation des avoirs français à l’étranger ; c) La constitution et la liquidation des investissements étrangers en France ; d) L’importation et l’exportation de l’or ainsi que tous autres mouvements matériels de valeurs entre la France et l’étranger ». La situation était donc bien différente de celle de l’arrêt Héli-Union, où il s’agissait cette fois d’une mesure d’embargo contre la Lybie, c’est-à-dire d’une mesure dont la nature même la rattache très nettement aux relations internationales de la France.

Le problème c’est que, précisément, les sanctions ciblées onusiennes prennent souvent la forme de mesures restrictives quant aux mouvements financiers. Il est par conséquent difficile d’interpréter l’arrêt Association secours mondial de France. Signifie-t-il que les mesures d’application d’une résolution onusienne seront attaquables dès lors qu’elles peuvent être rattachées à un pouvoir de police ? Si tel est le cas, étant donné précisément la nature des sanctions ciblées, cela risque d’être souvent le cas. Par ailleurs, la théorie des actes de gouvernement étant une exception au droit au recours et à l’Etat de droit, elle doit être d’interprétation stricte, ce qui justifierait également cette solution. Il en résulte par conséquent que, du point de vue en tout cas du juge administratif français, le risque d’une confrontation entre droits fondamentaux et sanctions ciblées demeure, même s’il est nimbé d’incertitude.

Au niveau des juridictions européennes en revanche, la solution est plus claire – encore qu’entourée d’une certaine hypocrisie en ce qui concerne la Cour européenne des droits de l’homme. Très nettement, les juridictions européennes estiment que les standards européens de protection des droits fondamentaux sont effectivement susceptibles d’entraver – et partant, du point de vue de l’Onu, de fragmenter – la mise en œuvre des sanctions ciblées onusiennes.

B. La prévalence des droits fondamentaux
dans la jurisprudence des juridictions européennes

Au niveau des juridictions européennes, les juridictions de l’Union européenne ont été les premières à se positionner sur ce point. Il n’est pas nécessaire de rappeler ici dans le détail les tumultueux soubresauts de l’affaire Kadi, qui a vu s’opposer le Tribunal de l’Union européenne (à l’époque Tribunal de première instance des Communautés européennes) et la Cour de justice. Tout au plus rappellera-t-on que le premier[47] avait conclu à une immunité juridictionnelle des actes de droit de l’Union mettant en œuvre les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies. On peut faire ici un parallèle intéressant avec la solution adoptée par le Conseil d’Etat, que l’on a déjà évoquée. Mais ce parallèle ne peut être que superficiel : le Conseil d’Etat se fonde globalement sur « les relations internationales » dans le cadre de sa théorie des actes de gouvernement, alors que le Tribunal développe quant à lui une argumentation spécifiquement fondée sur le droit onusien et la primauté de la Charte des Nations Unies. En outre, il faut relever que l’immunité juridictionnelle accordée par le Tribunal n’était pas absolue puisqu’il réservait l’hypothèse dans laquelle la résolution elle-même serait incompatible avec le toujours mystérieux jus cogens.

A l’inverse, la Cour de justice[48] a quant à elle adopté sans complexe une solution nettement dualiste en affirmant que, en raison de l’importance constitutionnelle de la protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Union, il était impossible d’accorder une quelconque immunité juridictionnelle aux règlements européens qui mettent en œuvre les sanctions ciblées onusiennes. La Cour prend d’ailleurs expressément argument, sur ce point, du fait que la procédure devant le comité des sanctions « n’offre manifestement pas les garanties d’une protection juridictionnelle ».

Il est peut-être moins connu que la Cour européenne des droits de l’homme a elle aussi apporté sa voix au chapitre, dans l’arrêt Nada c. Suisse du 12 septembre 2012, déjà évoqué. Dans cette affaire, le requérant M. Nada, de nationalités italienne et égyptienne, résidait à Campione d’Italia, enclave italienne entourée par le canton suisse du Tessin et séparée du reste du territoire italien par le Lac de Lugano. En 2001, M. Nada fut inscrit sur la liste onusienne des personnes soupçonnées d’être liées à Al-Qaïda et à Oussama Ben Laden, et soumises à ce titre aux sanctions dites « ciblées ». L’une de ces sanctions, ajoutée en 2002, était l’interdiction d’entrée et de transit sur le territoire des Etats destinataires, à l’exception des Etats dont les personnes visées ont la nationalité. La Suisse ayant adopté les mesures internes nécessaires à la mise en œuvre des résolutions onusiennes, elle a interdit l’entrée et le transit de M. Nada sur le territoire helvétique. Et de ce fait, le requérant fut donc de facto « prisonnier » de l’enclave de Campione d’Italia jusqu’à sa radiation de la liste en 2009.

La Cour européenne des droits de l’homme fut saisie d’un recours contre la Suisse. Il faut relever que ce n’était pas tout à fait la première fois qu’un Etat était attaqué à Strasbourg en raison d’une mise en œuvre d’une résolution onusienne. En effet, c’était déjà le cas dans la célèbre affaire Bosphorus, puisqu’il s’agissait dans cette affaire de la mise en œuvre de sanctions onusiennes dirigées contre la République fédérative de Yougoslavie. Mais dans l’affaire Bosphorus, ces sanctions avaient d’abord été mises en œuvre par la Communauté européenne avant d’être exécutées au niveau national : l’échelon communautaire avait donc en quelque sorte fait écran. Ce n’était pas le cas en l’espèce, et l’on pouvait donc se demander si la Cour de Strasbourg allait reprendre les prémisses logiques de son raisonnement Bosphorus en l’appliquant cette fois aux Nations Unies. Or, la réponse à cette interrogation dans l’arrêt Nada est, en réalité, plutôt mitigée.

Il faut rappeler que le raisonnement Bosphorus est un raisonnement en trois étapes. Première étape : l’Etat a-t-il appliqué sans marge d’appréciation une obligation découlant de l’appartenance à une obligation internationale ? Si l’Etat dispose d’une marge d’appréciation, il demeure pleinement responsable des violations de la Cedh qu’il commet en appliquant ladite obligation. S’il n’a pas de marge d’appréciation, la Cour passe alors à la deuxième étape, à savoir : cette organisation internationale garantit-elle une protection des droits fondamentaux qui soit globalement équivalente à celle offerte par la Convention ? Si ce n’est pas le cas, l’Etat reste pleinement responsable. S’il y a une protection équivalente, la Cour passe enfin à la troisième étape : y a-t-il eu en l’espèce une insuffisance manifeste de cette protection assurée par l’organisation internationale ? Si oui, l’Etat est responsable. S’il n’y a pas eu d’insuffisance manifeste, l’ingérence par l’Etat à un droit protégé par la Convention est considérée comme justifiée.

Or, dans l’affaire Nada, la Cour s’arrête à la première étape : elle considère que la Suisse disposait d’une marge d’appréciation dans la mise en œuvre des sanctions onusiennes, et que par conséquent les violations commises la Cedh lui sont totalement imputables. Et elle conclut à la violation.

Sur le papier, ce raisonnement semble parfaitement orthodoxe. On peut être déçu que la Cour ne se soit pas prononcée sur la question fondamentale du niveau de protection des droits fondamentaux dans le système de sanctions ciblées, mais on peut se dire qu’il ne s’agit là que d’une occasion manquée, due à l’existence de cette marge d’appréciation.

Le problème est que cette marge d’appréciation que mentionne la Cour est en réalité parfaitement chimérique. Comme l’ont relevé plusieurs juges dans leurs opinions concordantes[49], la Suisse n’a fait qu’exécuter strictement, sans marge d’appréciation, l’obligation découlant des résolutions onusiennes d’interdire sur son territoire l’entrée et le transit des personnes mentionnées dans la liste et qui n’ont pas la nationalité suisse. Il apparaît donc qu’en réalité, la Cour n’a précisément pas voulu se prononcer sur le niveau de protection des droits fondamentaux dans le système onusien. Ce refus semble découler, d’une part, d’une certaine déférence pour la mission de l’Onu, le maintien de la paix, et, d’autre part, d’une volonté de contourner la question sensible de la primauté de la Charte des Nations Unies sur les autres obligations conventionnelles des Etats – y compris donc la Cedh.

La Cour a donc apparemment trouvé une solution de compromis, qui permet d’assurer l’effectivité de la Cedh sans se heurter frontalement à la Charte des NU : il aura suffi d’imputer à la Suisse la violation des droits fondamentaux de M. Nada dont, en réalité, l’Onu était responsable. Mais en réalité, derrière la diplomatie et le self-restraint de façade, l’arrêt Nada aboutit bien, in fine mais in petto, à contrôler et à censurer indirectement la norme onusienne.

En conclusion, l’hypothèse d’une fragmentation préjudiciable de la mise en œuvre des normes européennes et internationales en raison des droits fondamentaux est très largement une hypothèse d’école. En effet, dans la plupart des cas, la proximité des standards et l’existence d’une marge d’appréciation dans la mise en œuvre feront que la fragmentation, si elle existe, sera ponctuelle et sans grande incidence sur l’effectivité et l’homogénéité d’application du droit international et du droit européen. Reste cependant une hypothèse véritablement problématique, c’est celle de la mise en œuvre des sanctions ciblées onusiennes. Ici, les lacunes du système onusien en matière de protection des droits fondamentaux exposent ces sanctions à un risque de fragmentation mettant en danger leur effectivité, en raison de l’interposition des standards régionaux et nationaux de protection des droits fondamentaux. Il faut donc espérer que l’Onu saura, comme elle a déjà commencé à la faire, prendre en compte la réalité de cette menace en augmentant encore les garanties des droits fondamentaux dans le cadre de la procédure de sanctions ciblées.


[1] Cf. notamment, pour une étude récente : Bonnet B., Repenser les rapports entre ordres juridiques, Paris, Lextenso, 2013.

[2] Pour reprendre le terme utilisé par J. Porta dans sa thèse : La réalisation du droit communautaire. Essai sur le gouvernement juridique de la diversité, Paris, Lgdj, 2008.

[3] Cf. not. Kovar R., « Le droit national d’exécution du droit communautaire : essai d’une théorie de « l’écran communautaire » », in L’Europe et le droit : mélanges en hommage à Jean Boulouis, Paris, Dalloz, 1991, p. 341 ; Gautier Y., « L’Etat membre et l’exécution du droit communautaire », in Duprat G. (dir.), L’Union européenne. Droit, politique, démocratie, Paris, Puf, 1996, p. 39 ; Mehdi R., « L’exécution nationale du droit communautaire. Essai d’actualisation d’un problématique au cœur des rapports des systèmes », in 50 ans de droit communautaire, Mélanges en l’honneur de Guy Isaac, Toulouse, Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse, 2004, p. 623 ; Nabli B., L’exercice des fonctions d’Etat membre de la Communauté européenne : étude de la participation des organes étatiques à la production et à l’exécution du droit communautaire. Le cas français, Paris, Dalloz, 2007 ; Dutheil de la Rochère J. (dir.), L’exécution du droit de l’Union, entre mécanismes communautaires et droits nationaux, Bruxelles, Bruylant, 2009.

[4] Cjce, 24 oct. 1989, Commission c. Conseil, aff. 16/88, point 11.

[5] Cf. en ce sens Gautier Y., article précité, spéc. p. 41.

[6] Auby J.-M., « Le pouvoir réglementaire des autorités des collectivités locales : à propos d’une controverse récente », Ajda 1984, p. 470.

[7] Venezia J.-C., « Les mesures d’application », in Mélanges René Chapus : droit administratif, Paris, Montchrestien, 1992, p. 674.

[8] Ibid., p. 676.

[9] Cjue, 21 décembre 2011, N. S. et M. E., aff. jtes C-411/10 et C-493/10.

[10] Cjce, 18 juin 1991, Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE (ERT), aff. C-260/89.

[11] Azoulai L., « Pour un droit de l’exécution de l’Union européenne », in Dutheil de la Rochère J. (dir.), L’exécution du droit de l’Union, entre mécanismes communautaires et droits nationaux, op. cit., p. 1, spécialement p. 10.

[12] Cf. supra.

[13] Cf. supra.

[14] Cjce, 21 septembre 1989, Commission c. Grèce, aff. 68/88, point 24.

[15] Ccf, 29 mai 1974, BVerfGE 37, 271 dit Solange I ; Ccf, 22 oct. 1986, BVerfGE 73, 339, dit Solange II et Ccf, 7 juin 2000, BVerfGE 102, 147, dit Solange III.

[16] CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine e. a., concl. Guyomar, Rec., p. 55.

[17] Cour Edh, 30 juin 2006, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlande, Rec.            2005-VI.

[18] Cjce, 3 sept. 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation c. Conseil et Commission, aff. C-402/05 P et C-415/05 P.

[19] CC, n°2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique.

[20] Cf. art. 291§1 Tfue : « Les Etats membres prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l’Union ».

[21] Jurisprudence Solange I précitée.

[22] Jurisprudences Solange II et Solange III, précitées.

[23] Cf. supra introduction.

[24] CC, 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.

[25] CE, 30 juillet 2003, Association Avenir de la langue française, Rec. p. 347.

[26] Ccf, 13 mars 2007, BVerfGE, 118, 79. Cette décision a été comparée à la jurisprudence Arcelor du Conseil d’Etat français : cf. not. Mayer F. C., Lenski E., Wendel M., « Der Vorrang des Europarechts in Frankreich – zugleich Anmerkung zur Entscheidung des französischen Conseil d’Etat vom 8 Februar. 2007 (Arcelor u.a.) », EuR, 2008, I, p. 63, spéc. p. 82.

[27] Ccf, 4 octobre 2011, BVerfG, 1 BvL 3/08.

[28] Cour Edh, arrêt Bosphorus précité.

[29] Cjue, 26 février 2013, Melloni, aff. C-399/11, point 60.

[30] Cf. arrêts E.R.T. et N.S., précités.

[31] Cour Edh, 6 déc. 2012, Michaud c. France, req. n° 12323/11

[32] L’Union européenne a adopté successivement trois directives visant à prévenir l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment des capitaux. La première (91/308/CEE ; 10 juin 1991) vise les établissements et institutions financières. Elle a été amendée par une directive du 4 décembre 2001 (2001/97/CE) qui, notamment, élargit son champ d’application à divers professionnels ne relevant pas du secteur financier, dont les « membres des professions juridiques indépendantes ». La troisième (2005/60/CE ; 26 octobre 2005) abroge la directive du 10 juin 1991 amendée, en reprend le contenu et le complète.

[33] Arrêt précité.

[34] Cjce, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH, aff. 11-70.

[35] En droit de l’UE, cf. not. Cjce, 17 juillet 1963, Italie c. Commission, aff. 13/63 ; Cjce, 17 juillet 1997, National Farmers’ Union e. a., aff. C-354/95, point 61 ; Cjce, 30 juin 1998, Brown, aff. C-394/96, points 31 et 32 ; Cjce, 2 octobre 2003, Garcia Avello c. Etat belge, aff. C-148/02, points 31 s. En droit de la Cedh, cf. Cour Edh, 6 avril 2000, Thlimmenos, Rec. 2000-IV, point 48.

[36] CC, n°87-232 DC, 7 janvier 1988, Loi relative à la mutualisation de la Caisse nationale de Crédit agricole, cons. 10 ; CE, Ass., 28 mars 1997, Société Baxter e. a. Rec. p. 114.

[37] CC, n°2000-437 DC, 19 décembre 2000, Loi de financement pour la sécurité sociale.

[38] Sur cette question, cf. not. Balmond L., Grewe C. et Rideau J. (dir.), Sanctions ciblées et protections juridictionnelles des droits fondamentaux dans l’Union européenne : équilibres et déséquilibres de la balance ; Bruxelles, Bruylant ; 2010.

[39] Précité.

[40] Cjue, grande chambre, 18 juillet 2013, Commission c. Kadi, aff. C‑584/10 P, C‑593/10 P et C‑595/10 P, point 133 : « en dépit des améliorations qui leur ont été apportées, notamment, après l’adoption du règlement litigieux, les procédures de radiation et de révision d’office instituées au niveau de l’Onu n’offrent pas à la personne dont le nom est inscrit sur la liste récapitulative du comité des sanctions et, subséquemment, sur la liste figurant à l’annexe I du règlement n° 881/2002, les garanties d’une protection juridictionnelle effective ».

[41] Cour Edh, grande chambre, 12 septembre 2012, Nada c. Suisse, req. n° 10593/08, point 211.

[42] Req. n° 138310.

[43] Req. n° 162131.

[44] Cf. supra introduction.

[45] Req. n° 262626.

[46] Droit Administratif n° 12, décembre 2004, comm. 177.

[47] TPICE, 21 septembre 2005, Kadi c. Conseil et Commission, aff. T-315/01.

[48] Arrêt Kadi I, précité.

[49] Cf. not. L’opinion concordante des juges Bratza, Nicolaou et Yudkivska et celle du juge Malinverni.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Les questions au gouvernement (par le Dr. V. Nicolas)

Voici la 74e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 6e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Cet ouvrage, paru le 18 décembre 2013, est le septième
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

Volume VII :
Le Parlement aux écrans !

Ouvrage collectif
(Direction : Mathieu Touzeil-Divina)

– Sortie : automne 2013 / Prix : 39 €

  • ISBN : 979-10-92684-01-8
  • ISSN : 2259-8812


Présentation :

Le présent ouvrage est le fruit d’un colloque qui s’est déroulé à l’Université du Maine le 05 avril 2013 dans le cadre de la 2ème édition des « 24 heures du Droit ». Co-organisé par le Collectif L’Unité du Droit et le laboratoire Themis-Um (ea 4333), il est dédié à la mémoire du professeur Guy Carcassonne qui fut l’un des membres de son conseil scientifique et dont l’allocution de clôture est ici reproduite in extenso en hommage. Le colloque « Le Parlement aux écrans ! » (réalisé grâce au soutien de l’Assemblée Nationale ainsi qu’avec le concours des chaînes parlementaires Public Sénat & Lcp-An) s’est en effet proposé de confronter le droit parlementaire et ses acteurs à tous les écrans : de communication(s), informatiques, réels ou encore de fiction(s). Comment les délégués d’une Nation (en France mais aussi à l’étranger) sont-ils incarnés et / ou représentés dans et par les écrans ? Les médias leur sont-ils singuliers ? L’existence de chaînes à proprement parler « parlementaires » est-elle opportune et efficiente ? En particulier, comment y est gérée la question du pluralisme et de l’autonomie financière ? Comment le cinéma, la fiction et finalement aussi peut-être le grand public des citoyens perçoivent-ils le Parlement et ses acteurs, leurs rôles, leurs moyens de pression ? Y cède-t-on facilement à l’antiparlementarisme ? Comment y traite-t-on des enjeux et des phénomènes parlementaires historiques et / ou contemporains ? Quelle y est la « mise en scène » parlementaire ? Existe-t-il, même, un droit de ou à une télévision camérale ?

Telles sont les questions dont le présent colloque a traité avec la participation exceptionnelle du maestro Costa-Gavras, de parlementaires (dont le Président Delperee et la députée Karamanli), d’administrateurs des Chambres, de journalistes caméraux et directeurs de chaînes, d’universitaires renommés (dont les professeurs Benetti, Ferradou, Guglielmi, Hourquebie, Millard, de Nanteuil, Touzeil-Divina et Mmes Gate, Mauguin-Helgeson, Nicolas & Willman) ainsi que d’étudiants des Universités du Maine et de Paris Ouest.

« Les juristes (…) et les politistes s’intéressent à cette scène particulière [le Parlement] avec intelligence, distance et humour. Ils ne laissent jamais indifférents lorsqu’ils donnent un sens à l’action des politiques sur cette scène originale. Ils interprètent, c’est un trait des juristes, les positions des politiques et leur façon de se mouvoir entre eux devant les citoyens. Plus encore ils donnent à voir les relations que les écrans, la fiction, a et entretient avec une réalité qui ressemble, elle-même, à une scène. Il y a un effet de miroir et de lumières très original que le cinéma n’est pas / plus seul à donner. Pour le comprendre il faut lire l’ensemble des contributions de ce colloque original, intelligent et libre, et qui rend plus intelligent et plus libre ».   Costa-Gavras

Les questions au gouvernement : quelle(s) mise(s) en scène ?

sous la direction de : Valérie Nicolas
Maître de conférences de droit public,
Université Paris Ouest Nanterre La Défense,

membre du Collectif L’Unité du Droit

avec la participation d’étudiants de Master I de droit public et de sciences politiques Marina Beaumont, Céline Delattre, Héloïse Lacaille & Jean-Rémi de Maistre (promotion issue du cours magistral de droit parlementaire du professeur Touzeil-Divina, Paris Ouest Nanterre La Défense)

L’actualité ne fait pas mentir le Président Edgar Faure lorsqu’il disait dans les années 70 que les questions au gouvernement constituent l’instant politique essentiel de la semaine parlementaire… Les dernières semaines et les scandales politiques éclatant, montrent à quel point le Parlement peut être la scène où s’exprime l’art du mensonge et de l’esquive. Le temps des questions au gouvernement est l’illustration parfaite, filmée et exposée au regard du téléspectateur d’une mise en scène d’un discours d’influence dont le propos est d’agir sur ce dernier, de le faire penser et de le faire réagir. Historiquement inspirées du « question time » anglais et fruit des propositions de Valéry Giscard d’Estaing en 1974, les questions au gouvernement répondent sans doute à l’idée de repenser l’équilibre entre les pouvoirs. La rationalisation du régime parlementaire, la bipolarisation de la vie politique et le fait majoritaire contribuent à maintenir un déséquilibre entre le Parlement et le Gouvernement. L’instauration de ces questions pensées comme spontanées adressées au Gouvernement par les parlementaires participe du souci de développer des techniques plus nombreuses et plus efficaces de contrôle et d’information du Parlement. L’instauration par une procédure souple de ce temps de question répond aussi à la volonté de revaloriser les droits de l’opposition parlementaire. Au début des années 80, filmées par les caméras de télévision, ces questions connaissent un essor notable et un réel succès. La médiatisation des questions modifie notablement la place et la portée du processus et le comportement des acteurs ! Elle permet que se développent toutes sortes de mises en scène. Procédure d’information et de contrôle, elle se révèle être une vraie technique de communication. Quelles sont donc les mises en scène pratiquées par le Parlement durant ce temps de questionnement sur des sujets d’actualité ? Il nous est apparu que se déroule dans un premier temps, une parodie de contrôle politique[1]. Au moyen d’un cadrage souple, se développe une certaine improvisation… Dans un second temps, une mise en abyme du système politique s’opère, montrant une opposition en trompe l’œil et un Gouvernement en gros plan[2].

I. Une parodie du contrôle politique.

« C’est à l’étendue de leurs moyens de contrôle que se mesure aujourd’hui la force des Assemblées parlementaires »[3].

A. Un cadrage souple de la procédure

La Constitution de la Ve République est la première des Constitutions françaises à intégrer les questions parlementaires dans son scénario. Son article 48 prévoit en substance, qu’une séance par semaine au moins, est réservée en priorité aux questions des membres du Parlement et aux réponses du Gouvernement. Cet article concerne l’ensemble des formes de questions orales. S’il reste très sommaire aujourd’hui, il a été cependant complété depuis 1958. En 2008 le pouvoir constituant est venu spécifier que les questions devaient avoir lieu également durant les sessions extraordinaires. L’imprécision de cette disposition a permis une interprétation stricte du Conseil constitutionnel qui fut profitable au gouvernement. Ainsi, dans une décision de 1964, les sages censurent une modification du Règlement de l’Assemblée qui prévoyait de répartir sur deux séances le temps destiné aux questions[4].

Ce carcan constitutionnel explique pourquoi aucune disposition du Règlement de la chambre basse ne traite spécifiquement des questions au gouvernement. Cette procédure est née d’une volonté politique[5] et n’a jamais été officialisée pour éviter une censure du Conseil. Elle reste aujourd’hui, une pratique coutumière, une convention entre le pouvoir exécutif et l’Assemblée Nationale.

La situation est différente au Sénat. Depuis 1995, son règlement organise les questions d’actualité au gouvernement, disposition déclarée conforme à la nouvelle rédaction de la Constitution[6]. En effet, celle-ci a été modifiée en 1995 afin de consacrer la pratique parlementaire qui date des années 70. Dès lors, plus rien n’empêche l’Assemblée Nationale d’intégrer les questions au gouvernement dans son règlement. C’est donc par choix que les députés préfèrent s’en remettre à la coutume.

Si la coutume a l’avantage de la souplesse, il convient de souligner la précarité de cette source, soumise au bon vouloir des différents acteurs. Ainsi, en 2008, le temps accordé à chaque orateur a été réduit de 30 secondes sans qu’il soit nécessaire de modifier un texte. Députés comme ministres disposent donc tous de 2 minutes pour s’exprimer, sauf le premier ministre dont le temps de parole reste illimité. Le passage à la Ve République est donc venu rationaliser l’exercice de ce feuilleton hebdomadaire des questions orales et Michel Debré en est incontestablement l’un des principaux scénaristes. Il précise dès 1959 que pour lui : « [l]a qualité du contrôle (…) est renforcée par le mécanisme pur et simple des interrogations faites au gouvernement à dates fixes »[7].

Les questions au gouvernement constituent ainsi la concrétisation d’une modalité du contrôle parlementaire et leur mise en scène conforte cette première impression. Si l’intervention des députés est saisie par la caméra à hauteur d’homme, les ministres eux, sont filmés depuis le haut de l’hémicycle. Au cinéma, l’utilisation de cet angle plongé est destinée à susciter l’isolement et le danger. En politique, cette technique fut baptisée : « l’homme dans l’arène » par Roger Ailes, producteur de télévision engagé par Nixon pour sa campagne de 1968.

Cependant, cette première impression d’un gouvernement écrasé par le pouvoir de la représentation nationale s’estompe rapidement. Sans s’attarder ici sur le caractère complaisant des « questions » de la majorité, le spectateur néophyte peut rapidement être amené à deux conclusions.

La première est l’absence fréquente de corrélation non seulement entre la réponse et sa question mais aussi entre le destinataire de la question et l’auteur de la réponse. Le néophyte va donc se demander, comment un député peut contrôler ou ne serait-ce que confondre un ministre dans la tourmente alors que celui-ci peut non seulement ne pas répondre mais surtout répondre à côté de la question. Une réponse du Premier ministre Lionel Jospin en 1999 illustre très bien cette situation : « Monsieur le député, je répondrai moi-même à votre question, puisque vous le souhaitez, mais je souligne que le Premier ministre reste libre d’apprécier s’il doit répondre lui-même ou s’en remettre à l’un des membres du Gouvernement (…). Pour le reste, je voudrais rappeler une loi de la vie parlementaire : vous êtes libres de vos questions et nous sommes libres de nos réponses. » [8].

Les députés ont bien tenté de modifier cette partie du script afin d’obliger le ministre compétent à répondre à la question qui lui était posée. Mais cette possibilité fut censurée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision de 1964 précitée.

La deuxième conclusion qui apparait à tout observateur est que le député questionneur se trouve dans l’impossibilité de reprendre la parole après le discours du ministre, et donc de répliquer au ministre, quelle que soit le discours qu’il vient de tenir. Désormais, son successeur est d’ailleurs systématiquement d’un groupe politique différent. En effet, l’ordre de passage, qui est arrêté par la conférence des présidents, a évolué depuis la création des questions[9]. Initialement, majorité et opposition disposait d’une demi-heure chacune. Désormais, les différents groupes qui composent l’Assemblée Nationale se succèdent de manière alternative. Partant, la possibilité que s’instaure un dialogue entre plusieurs députés et un ministre s’est donc considérablement amenuisée. Les « mitraillages » sur un sujet sensible pour le gouvernement restent possibles mais sont de fait bien moins intensifs compte tenu du répit offert par le soutien des députés de la majorité.

En conclusion, devant les yeux du néophyte, au fil de la séance de questions au gouvernement, s’opère par un effet de travelling, une captation du premier rôle sensé échoir au parlementaire, au profit du gouvernement. L’ampleur de cette situation paradoxale mérite d’être mesurée.

Le juriste spectateur peut relever deux précisions supplémentaires. En premier lieu, les rappels au règlement sont prohibés durant les questions. Si les contraintes horaires propres à cette exercice en direct expliquent cette règle, il convient néanmoins de mesurer son impact sur la vie de l’Assemblée nationale.

Comme aime à le rappeler le Professeur touzeil-divina, l’un des rôles premier du Parlement reste le dialogue et ainsi le temps parlementaire est marqué par l’échange, le débat, la concertation. L’audiovisuel et son rythme acharné sont donc venus s’imposer au sein de l’hémicycle ce qui est symptomatique de la politique moderne. « Ainsi se développe la politique de l’image, qui remplace aujourd’hui la politique du programme ou la politique du parti »[10].

En deuxième lieu, les députés ne peuvent voter à la suite de la séance de question ce qui exclut de facto une quelconque sanction du gouvernement grâce à ce procédé. On est bien loin des interpellations de la IIIe République qu’Eugène pierre définissait comme une « mise en demeure adressée au gouvernement l’incitant à s’expliquer sur l’exercice de son autorité »[11] et qui se clôturaient systématiquement par un vote. Ces questions relèvent certes du processus de contrôle du gouvernement en ce qu’elles permettent de vérifier son action, mais, elles sont d’une relative inefficacité, sauf à titre informatif. Dépourvues d’effet juridique, elles sont néanmoins investies d’une portée médiatique.

Finalement, la procédure fait l’objet d’un cadrage souple parce que coutumier, et donc adaptable qui laisse place à toute sorte de mise en scène.

B. Les questions au gouvernement comme phénomène de réalité scénarisée

« Exagération, amplification, disproportion », ce sont les principales critiques de l’opinion publique concernant les séances de questions au gouvernement. Il faut noter qu’elles rencontrent un vif succès grâce à un taux d’audience avoisinant les deux millions de téléspectateurs. De plus, les questions au gouvernement sont le fruit d’un raisonnement pensé au préalable s’apparentant au scripted-reality[12]. Ces séances de « réalité scénarisée » sont un programme feuilletonnant.

La question de leur appartenance au champ des émissions dites de « télé-réalité » ne se pose pas. Néanmoins, elles se situent à la limite extrême entre la réalité et le feuilleton. Ainsi, si la scénarisation n’est pas totale et laisse place à l’improvisation et à ses aléas, les acteurs doivent malgré tout respecter un canevas réfléchi au préalable. Entre authenticité et faux-semblant, réalité ou fiction, la frontière est parfois mince. Un coup de projecteur sur une semi mise en scène de ces questions peut être utilement opéré.

Le terme de semi mise en scène laisse place à une part d’improvisation et de spontanéité. Celle-ci est prévue par les textes et ne doit pas être sous-estimée[13]. Sa traduction prend forme dans des réactions ou des sentiments exprimés physiquement compensant un impossible débat. Cette spontanéité est importante pour le destinataire. Elle permet aux téléspectateurs de s’identifier au dialogue politique et lui donne l’impression de pouvoir participer au contrôle du gouvernement. Parallèlement, l’enregistrement en direct accentue le gage de crédibilité. Cette stratégie met en lumière un effet de transparence du média politique. Le « direct » en tant que procédé technique présente un calquage de la réalité. Il s’agit de la réalité de l’hémicycle, rendue immédiatement perceptible aux spectateurs qui se trouvent dans le même espace-temps que les députés. Le montage des séances de questions au gouvernement donne tout son sens à la technique du cadrage. Il permet de focaliser l’attention du téléspectateur sur certains aspects du « débat » et en laisse d’autres dans l’ombre.

Le montage des différents plans oriente vers le sens souhaité. Cette technique permet de favoriser les interprétations. Cette conclusion est particulièrement évidente lorsque les micros des députés sont coupés, les empêchant de s’exprimer. Le téléspectateur peut faire, de ces comportements, sa propre interprétation.

Ces questions ne doivent pas prendre la forme de débat, la procédure est bien claire à ce sujet. Il est cependant très présent, exprimé par le langage du corps perceptible à la télévision ou dans les tribunes par l’auditoire. Le montage des plans permet d’alimenter l’idée ou le sentiment que l’on souhaite faire passer à l’assistance. Il suffit en effet, de faire suivre un propos ministériel par un zoom sur un député de l’opposition faisant autre chose, pour décrédibiliser le propos tenu en amont. Cela participe d’une certaine manipulation de l’opinion publique profane réceptive à ce que l’on souhaite lui faire croire. Lorsqu’une question posée est issue de la majorité, les mouvements de caméra montrent successivement les réactions d’un groupe opposé et l’orateur. Cette technique met en scène un duel entre majorité et opposition au lieu d’exprimer une cohésion. L’assemblée apparait comme une scène de théâtre où les députés-acteurs sont exposés de manière binaire, côté cour pour la majorité et côté jardin pour l’opposition. Le téléspectateur peut alors se sentir perdu face à ces travellings incessant, procédé qui rappelle les débats télévisés entre les candidats en lice lors de la campagne pour l’élection à la présidence de la République.

L’observation depuis la tribune, confirme la mise en scène opérée par la caméra. La télévision filtre les informations et ne ressortent que celles en accords avec le script initial. Cette réalité scénarisée est d’autant plus marquée, à l’examen du contenu des questions au gouvernement. Les textes sont clairs nous l’avons vu mais l’interprétation demeure aléatoire.

Deux types de questions peuvent être relevés. D’une part, celles qui opèrent une mise en lumière : projecteur allumé sur une action du gouvernement. Ces questions sont généralement issues de la majorité. D’autre part, celles qui ont pour but de dénoncer un constat opposé aux idéaux politiques de la majorité. Elles émanent généralement de l’opposition. La fonction de scripted-reality prend dès lors, toute son importance. La réponse du ministre est conditionnée par la nature de question posée. En effet, les questions posées par la majorité permettent une sorte de bande annonce des actions du gouvernement, répondant au scénario de la politique en vigueur.

A contrario, les questions posées par l’opposition présente un tout autre intérêt. En effet, les ministres ne sont jamais « piégés » ou rarement. Même s’ils ne connaissent au préalable, les termes exacts de la question, le seul fait de connaitre le nom du député dans un contexte particulier permet d’avoir une idée de sa question, et donc, une idée de la réponse. Dès lors, les conseillers en communication du ministre peuvent établir un certain « scénario » à respecter. Il arrive que le ministre ne réponde pas expressément à la question et impose sa réponse comme une vérité, allant à l’encontre de la spontanéité. La notion de scripted reality prend tout son sens dès lors que les lignes directrices du discours de l’orateur sont pensées au préalable ne laissant place qu’à la seule interprétation personnelle. Les réactions bien souvent exagérées des députés, leur réunion en « coup de grappe » derrière l’orateur accompagnent le script initial et traduit le degré d’interprétation de l’acteur. Quel est donc le but de cette exagération ? Les réactions émotionnelles, corporelles, ou langagières ne sont pas que des manifestations personnelles des députés mais constituent de véritables actes politiques sous-jacents. Le projecteur braqué sur l’orateur se détourne alors à leur profit.

II .Une mise en abîme du système politique

Le temps des questions permet à l’opposition de se montrer en trompe l’œil et au gouvernement de figurer en gros plan.

A. Une opposition en trompe l’œil

A ce jour, les groupes d’opposition disposent d’autant de possibilités de s’exprimer que ceux de la majorité. L’opposition peut se faire entendre plus largement, les non-inscrits disposant également de la possibilité de poser plusieurs questions par mois.

Le temps des questions au gouvernement a pris avec le temps une autre dimension pour cette opposition en mal de droit réels et effectifs. En effet, elles permettent la tenue de débats d’opinion plus que de réelles tentatives de contrôle et d’information.

Cette mise en scène des questions, parodie de contrôle, tend-elle plus à placer l’opposition devant la scène ou lui laisse-t-elle seulement le rôle de simples figurants du jeu caméral, à plus grande échelle, figurant du jeu politique ? Au moyen de cette procédure, les groupes politiques du Parlement disposent d’un outil pour s’exprimer, s’affirmer, s’afficher et parader devant un public vaste. Cette technique traduit et illustre un contrôle en trompe l’œil, et donne une impression d’une opposition camérale forte qui lutte efficacement contre un gouvernement inefficace.

En premier lieu, la procédure des questions au gouvernement offre un gros plan sur l’opposition parlementaire. Ses parlementaires profitent ainsi d’un zoom personnel sur leurs idées et par extension, leurs circonscriptions. Ils s’exhibent et deviennent ainsi visibles pour leurs électeurs. La question au gouvernement constitue donc un élément de communication politique, avant d’être un réel élément de contrôle de l’action du gouvernement. Ce constat est accentué par l’absence de corrélation entre les questions et les réponses. Ainsi lors de son intervention, le député-opposant recherche la confrontation avec le gouvernement. Il pose la question « sous les feux de la rampe » et laisse une impression de joute oratoire avec le ministre. Il offre aussi une image négative de perturbateur, ce qui est d’autant plus relayés par les bruitages et fonds sonores, dont font preuves les groupes d’opposition, lors de la réponse aux questions. Parfois, cette image de perturbateur est dépassée par la pratique d’insultes et de gestes déplacés. C’est alors cette image négative que le public retient.

Cette procédure est donc le seul moyen d’attirer l’attention sur des groupes en mal d’éclairage médiatique et politique. En infériorité numérique et écarté du pouvoir, l’opposition attire ainsi les lumières sur son travail, son idéologie, lorsqu’elle se produit : tel est le cas lorsque les députés se massent derrières leur collègue intervenant. Faisant office de figurants, ces députés cherchent à montrer la puissance du groupe, d’une troupe face à un ministre-acteur. Sous cet éclairage, cette technique sert de véritable faire-valoir de la coalition minoritaire. Pour des thèmes aussi épineux, tel que la réforme des retraites ou le mariage pour deux personnes de même sexe, les questions ont servi à l’opposition à s’exprimer, au sein d’une enceinte institutionnelle, sa position. Il est difficile pour l’opposition d’exister face à cette majorité « exécutive ». C’est pourquoi elle use des questions au gouvernement pour s’opposer fermement et alerter l’opinion, le plus souvent, sur des sujets d’actualités, mais, elle en use aussi sur des sujets n’intéressant pas forcément l’opinion. Les députés-opposants, à la recherche de temps de parole et d’une audience, choisissent parfois de s’exprimer sur un sujet d’actualité moins brulant. L’orateur s’attribue alors deux minutes, et contribue à un show d’ensemble. Ainsi, les groupes parlementaires et les partis politiques d’opposition bénéficient d’une tribune médiatisée au service de leurs idées partisanes.

Enfin, cette procédure de contrôle en trompe l’œil fait de l’opposition un vecteur d’expansion et d’expression des revendications des groupes de pression. Ils bénéficient d’un projecteur braqué sur leurs activités : c’est le cas actuellement dans le débat sur le mariage de deux personnes du même sexe, et des revendications des opposants regroupés sous le nom de « manif pour tous » qui profite de cet éclairage pour faire connaître leur cause. Ces lobbys profitent d’un appui de parlementaires pour asseoir leur légitimité au sein même du pouvoir législatif. Ces groupes se font de plus en plus remarquer au Parlement, où leur influence est relayée par les différents médias. Ils influencent la classe politique et servent à faire évoluer le débat. Ce fut le cas lors de l’apparition du mouvement des Indignés. Ce mouvement de contestation et de rejet du monde bancaire a alors occupé une place prépondérante dans le jeu politique, a influencé les questions au gouvernement et a forcé l’exécutif à réagir.

Même si les questions au gouvernement révèlent que l’opposition les utilise comme un moyen de communication et « pour attirer les sunlights », cette procédure permet aussi au pouvoir exécutif d’asseoir son pouvoir, par l’entremise de la majorité.

B. Des intermittents de la majorité dirigés par l’exécutif

Les députés de la majorité présidentielle choisissent de n’être que de simples figurants afin de laisser une place prépondérante à l’exécutif. Ils sont délibérément au second plan. Par l’utilisation permanente d’un vocabulaire mélioratif, les députés de la majorité utilisent ce temps de parole médiatique non comme un moyen de poser des questions pertinentes et éclairantes mais plutôt comme un moyen de valoriser l’action gouvernementale.

Mettons rapidement de côté les exceptions qui confirment la règle. Ainsi, il arrive que des députés de la majorité témoignent leur opposition au gouvernement sur une question. Ce fut le cas de Michel Crépeau, qui, en 1999, a apostrophé le gouvernement sur la question des épargnes populaires[14] ce qui lui valut une sortie de scène digne de Molière. Plus récemment, un député écologiste a interpellé le gouvernement sur la question de la sécurité nucléaire[15], thème de divergence entre les socialistes et les écologistes.

Dans ces deux cas, les députés disposaient d’une plus grande indépendance car étaient issus d’un parti qui n’était qu’apparenté à la majorité.

La règle : l’extrême majorité des cas veut que le temps de parole permette une mise en avant de l’auteur de la question et donc une certaine visibilité pour l’électorat. Ce temps de parole ne sert donc pas les opinions personnelles du parlementaire de la majorité qui s’aligne derrière l’action gouvernementale. Les questions se suivent et se ressemblent. Elles permettent non seulement de mettre en lumière le dynamisme du pouvoir exécutif qui met en œuvre les engagements du Président de la République mais aussi de traduire les difficultés affrontées par le gouvernement bien entendu héritage de l’inefficacité de l’actuelle opposition.

Ces constantes sont, sans aucun doute, une conséquence du fait majoritaire et de l’affaiblissement du pouvoir législatif sous la Ve République. Les réactions tapageuses de l’opposition viennent souvent perturber une question dite « téléphonée » posée par un député, sorte de Monsieur Loyal, chargé d’introduire la venue des artistes.

Ce n’est pas un hasard si, au sein des réseaux sociaux, depuis la dernière campagne présidentielle, sont décernés des « Chupa d’or »[16] qui visent à consacrer parmi les députés ceux qui font preuve d’une complaisance ostentatoire au moment de poser leur question.

De plus, l’intervention orale n’est pas une vraie question. Les parlementaires de la majorité ont plutôt tendance à demander au gouvernement de préciser, de confirmer ou d’éclairer. Mieux encore, certains s’expriment simplement pour témoigner leur fierté, leur soutien ou leur confiance face à l’action gouvernementale.

La question qui se pose alors est : qui cherchent-ils à séduire ? L’électorat ? Certes. L’exécutif ? Certainement. Si cette séance des questions au gouvernement permet une mise en avant du parlementaire grâce à son exposition médiatique, elle permet aussi et avant tout de montrer sa fiabilité, sa discipline voire sa docilité, atouts qui lui permettront peut-être d’accéder au véritable centre décisionnel : le pouvoir exécutif.

Les parlementaires se donnent alors sciemment et ouvertement un rôle d’intermittents en ce sens qu’ils ne sont que des moyens de permettre à l’exécutif d’avoir une scène pour s’exprimer sur la politique menée. Les questions servent donc de tribune pour l’exécutif.

Lorsque les députés de la majorité interrogent le gouvernement, la séance des questions au gouvernement se transforme en une tribune pour l’exécutif, un véritable lieu d’expression sans prise de risques. Elles permettent, premièrement, une mise en avant de la politique menée et, deuxièmement, un coup de projecteur sur les personnalités gouvernementales.

Les questions posées par la majorité sont d’autant plus intéressantes pour le Gouvernement qu’elles sont souvent suggérées par lui. Elles lui permettent de faire illusion sur une maitrise large des sujets avec des réponses extrêmement précises, souvent chiffrées et illustrées. Lorsqu’ils répondent, les ministres n’oublient pas de témoigner leur intérêt pour la matière et donnent ainsi l’impression d’un gouvernement travailleur, préoccupé par des thèmes vastes et animé par un souci d’efficacité.

Cette séance de question permet aussi aux ministres, de lancer des phrases assassines aux députés de l’opposition sans qu’ils ne puissent véritablement répliquer. Lionel Jospin, alors Premier ministre en a profité par exemple pour attaquer la députée Christine Boutin qui s’opposait fermement à l’adoption du Pacs[17].

L’absence de contradictoire en fait un temps de parole particulièrement précieux. Certes, les députés de l’opposition peuvent être filmés en train de manifester leur désaccord avec le discours tenu par le ministre. Mais comme leurs propos sont souvent inaudibles pour le téléspectateur, les ministres se gardent bien d’y répondre. Cela permet de ne pas empiéter sur leur temps de parole mais aussi et surtout d’avoir un discours intelligible à l’écran.

Les séances de questions au gouvernement sont donc un trope communicationnel : sous l’apparence d’un discours adressé à une personne déterminée passe, en réalité, un message adressé à un destinataire indirect mais central. La réponse ministérielle est destinée à celui qui doit être séduit et convaincu c’est-à-dire le téléspectateur.

Aussi, pour manifester leur soutien à la politique gouvernementale, les parlementaires ne manquent pas, après la prise de parole du ministre, d’applaudir vivement et pourquoi pas de se laisser aller à quelques standing ovations. Cette apparence de cohésion sans faille des élus du peuple participe grandement à légitimer l’action gouvernementale.

Les ministres également peuvent, lors de cette séance, démontrer leurs talents oratoires et ainsi se distinguer des autres membres du gouvernement. Cela favorise leur popularité et leur permet ainsi d’acquérir une certaine crédibilité dont ils pouvaient manquer. Christiane Taubira, dont les compétences étaient souvent remises en cause, a pu lors du débat sur le mariage homosexuel mais aussi lors des questions au gouvernement faire preuve d’un certain charisme et se montrer fédératrice[18].

Enfin, l’absence du Président de la République en fait un moment privilégié pour le Gouvernement et particulièrement pour le Premier ministre qui peut, durant 1h15, être enfin sous le feu des projecteurs. Cela est d’autant plus vrai que le Premier ministre est le seul à ne pas disposer d’une limite de temps pour sa réponse. Il n’hésite pas parfois à en user voire en abuser. Etant au premier plan, il réduit le temps d’antenne des députés de l’opposition qui peuvent être contraints de poser leur question alors que les caméras ne tournent plus.

Conclusion(s)

Plusieurs conclusions peuvent être dégagées de cette approche des questions au gouvernement. Deux retiennent ici notre attention :

En premier lieu, l’éclairage des questions au gouvernement permet de décrypter le discours tenu et ses effets sur les relations entre le questionneur et le questionné et sur le destinataire de l’information, c’est-à-dire le téléspectateur. Un premier constat s’impose : la médiatisation des questions produit un discours manichéen, polyphonique qui s’adresse à un double public : le questionné et le téléspectateur. L’auteur de la question apparait défendre une vision du monde caricaturée. Le témoin de ce discours derrière son poste de télévision reçoit un discours d’influence qui a pour but de le faire réagir, voire même de le faire penser.

En second lieu et tout à fait paradoxalement, ce n’est pas l’institution parlementaire qui bénéficie des effets positifs du procédé des questions au gouvernement.

L’opposition se montre certes, mais ne fait que s’exposer. En revanche, la majorité et le gouvernement usent du procédé qui leur sert de faire valoir et contribue ainsi à renforcer les effets du fait majoritaire et la bipolarisation de la vie politique française.

Enfin, il faut relever l’écho nouveau des questions au gouvernement sur Twitter. Celles-ci sont ainsi souvent relayées par le tweet, et parfois de manière nourrie. Il ne faut pourtant pas se méprendre sur les effets de cette nouvelle médiatisation. En effet, Twitter n’organise pas une nouvelle forme de mise en scène des questions au gouvernement. Twitter et ses utilisateurs en l’occurrence sont les seuls qui s’exposent et qui s’affichent.

Le Parlement ne fait dès lors, pas l’objet d’un nouveau jeu de scène virtuel.


[1] Cf. infra : « Une parodie de contrôle politique ».

[2] Cf. infra : « Une mise en abyme du système politique ».

[3] Ameller M., Les questions instrument du contrôle parlementaire, Paris : Lgdj, 1964, p. 9.

[4] Décision n° 63-25 DC du 12 janvier 1964, Règlement de l’Assemblée nationale.

[5] Neidhart R., Lala J-L., Fournier T., Moraux J-L., Petit D., Les questions à l’Assemblée Nationale, Paris ; Economica, 1989, p. 12 et s.

[6] Décision n° 95-368 DC du 15 décembre 1995, Règlement du Sénat.

[7] Nguyen Huu P., « L’évolution des questions parlementaires depuis 1958 », Revue française de science politique, n°1, 1981, p. 177.

[8] Question n° 794 de M. Didier, publiée au JO le 08/10/1998, p. 6036.

[9] Neidhart R. & alii, Les questions à l’Assemblée Nationale, op. cit. ; p. 14 et s.

[10] Schwartzenberg R-G., L’Etat spectacle, Paris : Flammarion, 1977, p. 185.

[11] Pierre E., Traité de droit politique, électoral et parlementaire, in Avril P. & Gicquel J., Droit parlementaire, Paris : Montchrestien, 1996, p. 225.

[12] Cf. www.csa.fr communiqué du mercredi 09 janvier 2013.

[13] Cf supra I. A.

[14] http://questions.assemblee-nationale.fr/q11/11-1232QG.htm.

[15] http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-615QG.htm.

[16] http://www.ecrans.fr/Sur-Twitter-des-Chupa-d-Or-pour,12505.html.

[17] http://www.assemblee-nationale.fr/11/cri/html/19990106.asp#09900.

[18] http://www.publicsenat.fr/lcp/politique/christiane-taubira-un-lectron-libre-devenu-pilier-gouvernement-370358.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Contrôle de proportionnalité, libertés économiques & intégration européenne par le Dr. Marketou

Voici la 75e et DERNIERE publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 7e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

Cet ouvrage est le septième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume VII :
Etudes franco-grecques
de droit public

Ouvrage collectif réalisé par les cellules athénienne & toulousaine
du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
(dir. Mathieu Touzeil-Divina
avec Théodora Papadimitriou
Maria Gkana,
Nicoletta Perlo
&
Julia Schmitz)

– Nombre de pages : 178
– Sortie : octobre 2017
– Prix : 33 €
ISBN / EAN :  979-10-92684-23-0 / 9791092684230
ISSN : 2268-9893

1ère de couverture (illustration) :
Bernard Chardon

Mots-Clefs : Droit(s) comparé(s) – droit public – France – Grèce – Athènes – Toulouse – Justice(s) – droit administratif –Méditerranée – Cours constitutionnelles – Pouvoir(s) – Laboratoire Méditerranéen de Droit Public –

Présentation :

Le présent ouvrage est le fruit d’échanges méditerranéens tissés entre deux cellules des équipes grecque et française du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (Lm-Dp) : les cellules athénienne et toulousaine. Attachés à l’étude mais aussi à la défense des droits et des libertés dans ces deux Etats européens dont les histoires se sont précisément illustrées autour de ces thématiques, les membres des équipes grecque et française ont décidé d’en faire un objet de contributions et de réflexions ouvert à leurs membres ainsi qu’à tout intéressé. Matériellement, deux opérations ont été menées conjointement (et forment naturellement les deux parties du présent septième numéro de la Revue Méditerranéenne de Droit Public) : une expérience méthodologique de commentaires prétoriens (I) ainsi que la réunion de textes relatifs aux libertés et aux droits en France et / ou en Grèce (II).

Comparaisons prétoriennes : cette première partie, comme l’a souligné le professeur Kamtsidou dans sa préface, fait honneur à la maxime selon laquelle comparaison ferait raison ! En effet, à partir de trois décisions juridictionnelles des Conseils d’Etat hellénique et français ainsi que de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, il a d’abord été proposé à des membres grecs et français des cellules athénienne et toulousaine du Lm-Dp de commenter parallèlement – et sans se concerter – lesdites décisions ce qui a donné lieu à la rédaction de six commentaires (trois grecs et trois français). Par suite, un autre groupe a tenté de « commenter les commentaires » en essayant de mettre en avant points communs et divergences.

Droits & Libertés : une seconde partie, plus classique, a rassemblé, sur le thème des droits et des libertés, six autres contributions à propos des libertés économiques et professionnelle, du droit de l’environnement, du droit d’asile et de la protection des animaux. Il ne vous reste alors, selon la formule désormais consacrée de cette Revue, qu’à embarquer sur nos rives méditerranéennes et juridiques aux côtés des capitaines et moussaillons de ce beau numéro VII en gardant toujours à l’esprit que le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public, porteur de ce projet, n’appartient à aucun pays et n’a embrassé aucun dogme. Il entend voguer où le vent le conduira et avec les voyageurs et les capitaines qui voudront bien s’y consacrer.

Le présent ouvrage a reçu le soutien de l’Institut Léon Duguit (ea 7439) de l’Université de Bordeaux.

Contrôle de proportionnalité, libertés économiques
& intégration européenne :
réflexion à partir de l’affaire Michaniki

Afroditi Marketou
Doctorante de droit public ; Institut de Florence
Ater à l’Université Toulouse 1 Capitole,

Institut Maurice Hauriou
Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

(équipe française)

L’adoption du contrôle de proportionnalité en Grèce a été célébrée comme un progrès permettant une meilleure protection des droits fondamentaux. La « marche triomphante »[1] de la proportionnalité dans l’ordre juridique grec culmine avec sa consécration explicite dans le premier paragraphe de l’article 25 de la Constitution. Depuis 2001, cet article dispose que : « Les droits de l’homme, en tant qu’individu et en tant que membre du corps social, et le principe de l’Etat de droit social sont placés sous la garantie de l’Etat. Tous les organes de l’Etat sont tenus d’en assurer l’exercice libre et efficace. Ces principes sont également valables dans les relations entre particuliers auxquelles ils sont propres. Les restrictions de tout ordre qui peuvent être imposées à ces droits selon la Constitution doivent être prévues soit directement par la Constitution soit par la loi, sans préjudice de celle-ci et dans le respect du principe de proportionnalité »[2].

Dans la doctrine allemande, source du principe de proportionnalité, ce principe est vu comme une méthode de pesée de valeurs constitutionnelles antagonistes. Son application est censée mettre les droits au centre de l’ordre juridique et leur confère le statut des finalités que le législateur doit « optimiser »[3]. La conception allemande accompagne la propagation de la proportionnalité dans d’autres systèmes, comme une sorte de « bagage culturel »[4]. Pour autant, l’enthousiasme général provoqué par le succès de la proportionnalité semble ne pas tenir compte de l’importance du contexte discursif dans lequel la rhétorique de la proportionnalité est employée ni de la culture juridique dans laquelle elle s’insère.

Pour les besoins de notre recherche, la culture juridique est entendue comme le « réseau de signification » propre au discours juridique[5]. Il s’agit d’un ensemble de structures, de connections et de distinctions, de significations, de symboles et de représentations partagées parmi les juristes dans un système donné. Bien que changeante et fragmentée, la culture est un contexte discursif dans lequel l’utilisation des termes juridiques prend du sens et acquiert une fonction particulière. Contrairement aux mobiles et aux intentions des agents du système, la culture juridique est publique et donc accessible à l’observation. Elle peut être déduite des arguments qui sont acceptables par l’ensemble des acteurs de la controverse juridique.

Les concepts utilisés par les juristes n’ont pas un contenu éternel et universel. Celui-ci dépend au contraire de leur contexte d’utilisation. Les diverses perceptions du principe de proportionnalité observées dans les systèmes étudiés ne sont pas simplement des concrétisations imparfaites de sa conception idéale, décrite dans les œuvres de Robert Alexy ou d’autres théoriciens du droit. Dans notre recherche, la proportionnalité désigne une rhétorique, une terminologie spécifique, utilisée dans l’argumentation juridique des systèmes étudiés. Son contenu, le sens et la structure attribués au principe, ainsi que sa fonction dans le raisonnement juridique, sont largement déterminés par la culture dans laquelle la rhétorique de proportionnalité s’insère. Toutefois, la culture ne doit pas non plus être vue comme immuable. A son tour, la proportionnalité transforme de diverses façons cette culture, selon les attentes de la doctrine et les enjeux du discours juridique qui l’entoure.

S’intéresser à la réception du principe de proportionnalité dans différents systèmes est un moyen de s’intéresser aux différentes cultures juridiques. En effet, les différentes perceptions du principe expriment les différentes façons dont les juristes voient le monde juridique et la manière dont ces visions évoluent à travers les branches du droit, dans l’espace et dans le temps. A l’opposé d’une étude fonctionnaliste de droit comparé, nous nous sommes intéressés à la fonction expressive des structures juridiques ; « [d]u sens, en bref, pas de la machinerie », selon les mots de Clifford Geertz[6]. A partir d’une étude comparée de l’utilisation du principe de proportionnalité, notre recherche doctorale interroge ce que ces différentes perceptions nous enseignent sur les visions des droits fondamentaux, du droit, du juge ou bien de l’intégration européenne que partagent les agents de chacun des systèmes étudiés.

Cette contribution cherche simplement à montrer l’intérêt de l’approche proposée à partir de l’étude de l’affaire Michaniki, bien connue tant en droit européen qu’en droit public grec. Ce cas touche à des sujets très sensibles dans le système politique national, tels que la transparence, le rôle des médias dans la démocratie et la libre concurrence en matière de travaux publics. Souvent appelée affaire de l’« actionnaire majeur » en droit interne, Michaniki a traumatisé les publicistes grecs. D’une durée de presque 10 ans, elle a été la source de trois décisions du Conseil d’Etat et d’une décision préjudicielle en interprétation de la Cjue, dans laquelle la Cour a déclaré le sens attribué par la suprême juridiction administrative à la Constitution grecque contraire au droit de l’Union européenne.

Dans ces décisions se reflètent les différentes perceptions du principe de proportionnalité par les juristes locaux et leur articulation avec la culture juridique grecque. Prenant traditionnellement la forme d’un contrôle de l’erreur manifeste, la proportionnalité a d’abord été insérée dans les connexions et distinctions classiques du droit public national, en laissant une marge de manœuvre aux autorités publiques pour atteindre leurs objectifs. Par la suite, la proportionnalité s’est de plus en plus chargée d’une mission d’intégration dans l’ordre juridique européen. La version « européenne » du principe, en tant que test de nécessité des restrictions publiques, s’est progressivement substituée à sa version locale. Cette évolution n’a toutefois pas été sans réticences. L’application inconditionnelle de cette nouvelle perception de la proportionnalité a initialement trouvé la résistance du juge administratif grec, comme le montrent les premiers arrêts du Conseil d’Etat dans l’affaire Michaniki (I). Le conflit concernant l’application de la proportionnalité dans cette affaire est révélateur d’un conflit normatif plus profond entre ordre juridique national et européen, qui a été largement négligé par la doctrine grecque. Loin d’imposer seulement un mode de raisonnement juridique, la nouvelle version de la proportionnalité, finalement adoptée par le juge national, postule une différente priorisation des valeurs constitutionnelles, ainsi qu’une nouvelle perception juridique de la réalité socio-politique grecque (II).

I. Proportionnalité et pouvoir discrétionnaire des autorités publiques : aux origines d’un conflit normatif

L’affaire commence par l’amendement de l’article 14(9) de la Constitution grecque. Conférant statut constitutionnel à une législation antérieure, cet amendement instaurait l’incompatibilité de la qualité de propriétaire, d’associé, d’actionnaire majeur ou de cadre dirigeant d’une entreprise de médias d’information avec la qualité de propriétaire, d’associé, d’actionnaire majeur ou de cadre dirigeant d’une entreprise active dans le secteur des travaux publics. L’incompatibilité avait aussi été étendue « à toute forme d’intermédiaire », tels que les conjoints, parents et personnes ou sociétés économiquement dépendantes des personnes couvertes par l’incompatibilité. La disposition prévoyait des sanctions qui pouvaient consister en la prohibition de la conclusion ou en l’annulation du marché public en question.

Le but de ce régime « draconien »[7], très consensuel dans le Parlement, était la prévention de l’influence illégitime de la presse dans la concession des travaux publics et dans la vie politique plus généralement.Le nouveau texte constitutionnel établissait la transparence en tant que but primaire de l’ordre constitutionnel[8]. Selon la répartition traditionnelle des compétences en droit constitutionnel grec, la réalisation de ce but est déléguée au législateur, qui jouit d’un large pouvoir d’intervention préventive, parfois au détriment des libertés individuelles.

Paradoxalement, la loi d’application du nouvel article 14(9) de la Constitution est beaucoup moins rigide que la disposition constitutionnelle, déclarant que la seule preuve d’indépendance économique des conjoints ou des parents suffit pour que la présomption selon laquelle ils feraient office d’intermédiaires soit renversée. Dans une procédure de passation d’un marché public de travaux, le Conseil national de radiotélévision (Esr) a délivré un certificat attestant que la société Pantechniki n’était pas concernée par l’incompatibilité, alors que K. Sarantopoulos, actionnaire majeur et vice-directeur de la société, était le père de G. Sarantopoulos, cadre dirigeant de deux entreprises de médias. L’Esr s’est fondé sur le fait que père et fils étaient financièrement indépendants et que, en application de la loi, la présomption qu’ils agissaient en tant qu’intermédiaires ne jouait pas. Michaniki, concurrente de Pantechniki, a introduit un recours en annulation de ce certificat devant le Conseil d’Etat grec. Parmi ses arguments, elle maintenait que, en rendant la présomption d’intermédiaires réversible, la loi restreignait la portée de l’article 14(9) et était donc contraire à la Constitution.

Dans sa première décision sur l’affaire en 2004, la cour suprême administrative grecque a fait droit aux arguments de Michaniki. Les juges ont commencé par justifier le caractère absolu de la présomption constitutionnelle par référence à son but. Ils ont précisé que l’article 14(9) n’a pas comme seul but la répression ex post de l’influence des médias dans la concession des travaux publics « qui, en tout cas, est certainement difficile à établir et ainsi difficile à prévenir seulement par la menace des sanctions dans les cas où elle est certifiée ». Selon les juges, « son but primaire est la prévention de la création des conditions qui pourraient provoquer un danger d’exercice d’une telle influence illégitime, qui est particulièrement dommageable pour l’intérêt public »[9]. La fonction préventive de l’incompatibilité est donc maximale. Non seulement elle concerne l’influence illégitime ainsi que le danger d’une telle influence, mais aussi la création des conditions qui pourraient provoquer un tel danger.

La cour a souligné la valeur constitutionnelle de la transparence, nécessaire pour garantir d’autres valeurs « d’importance cruciale et primaire », comme la libre concurrence, l’intérêt financier de l’Etat et, principalement, la souveraineté populaire[10]. Ainsi, les dispositions rigides de l’article 14(9) étaient nécessaires, puisque l’influence illégitime des médias dans la concession des travaux publics était exercée de façon « opaque » et était « difficile à prévenir par d’autres moyens »[11]. Quant à la présomption concernant les intermédiaires, le Conseil a précisé que, « comme le démontrent les données empiriques, particulièrement en ce qui concerne les conditions sociales dominantes en Grèce, des relations spéciales de dépendance sont constituées entre parents, qui n’ont pas seulement un caractère économique, mais sont aussi fondées sur divers facteurs sociaux, et même psychologiques, et qui prennent ainsi la forme de relations d’influence informelles très difficiles à établir (…) »[12].

La cour a ainsi considéré que la loi de 2002, restreignant la portée de la présomption établie par la Constitution concernant les intermédiaires, a privé la disposition constitutionnelle de son efficacité et devait être écartée.

Ce type de raisonnement est exceptionnel dans le cadre du contrôle juridictionnel en Grèce. Dans cette affaire, le Conseil d’Etat n’a pas hésité à imposer la réalisation efficace d’un objectif constitutionnel au législateur. Cette approche audacieuse est justifiée par la valeur que la cour accorde à l’objectif de transparence, particulièrement important dans le système politique grec. Pour autant, ce n’est pas seulement ce raisonnement politico-moral qui a été décisif : la formulation claire et précise de la disposition de l’article 14(9) allait également en ce sens. Plus que les valeurs antagonistes en question dans l’affaire, la motivation de la décision concerne le contenu normatif des dispositions en cause, leur portée. Ainsi, on reste toujours dans les structures classiques du modèle syllogistique.

Entretemps, la loi de 2002 était suffisamment rigide pour provoquer la réaction de la Commission, qui la considérait incompatible avec les règles communautaires sur la libre concurrence en matière de passation des travaux publics. En effet, l’article 24 de la Directive 93/37/CEE, qui prévoyait l’exclusion de certaines catégories d’entrepreneurs de la procédure de passation des marchés publics, ne mentionnait pas les incompatibilités de l’article 14(9).

La quatrième section du Conseil d’Etat a refusé d’examiner la compatibilité de la Constitution grecque avec la directive européenne. Selon la décision, une question préjudicielle sur ce point « n’était concevable en aucun cas »[13]. La majorité considérait d’ailleurs que la législation grecque n’entrait pas dans le domaine d’application de l’article 24, puisque celui-ci visait seulement à l’harmonisation partielle des régimes nationaux. Qui plus est, les dispositions nationales poursuivaient la transparence, « un but qui est compatible par excellence avec les buts fondamentaux des directives communautaires »[14]. On reconnaît ici une espèce de nominalisme caractéristique de la façon dont les juristes grecs pensent le droit européen : parce que certains concepts du droit européen et du droit interne portent le même nom, il est présumé qu’ils ont aussi la même structure et la même fonction dans le raisonnement juridique[15].

C’est peut-être précisément ce nominalisme qui a conduit le Conseil à éviter toute référence au principe de proportionnalité dans la décision étudiée. La cour avait consacré ce principe dans le domaine des droits fondamentaux depuis 1984[16]. Annoncée comme une exigence de cohérence et de nécessité entre un acte restrictif et le but qu’il annonce poursuivre, la proportionnalité semblait imposer les droits constitutionnels comme des finalités à être réalisées par le législateur, ou du moins comme des valeurs devant être prises en considération à chaque instance de décision publique. Pour autant, dans la pratique postérieure du Conseil d’Etat, cette méthode avait été réduite à un contrôle de l’erreur manifeste[17]. Ainsi, la proportionnalité était appliquée selon la répartition traditionnelle des compétences entre le juge et les autorités contrôlées : le premier n’imposerait que des limites objectives aux larges pouvoirs discrétionnaires des dernières. C’est dans ce sens que la cour avait appliqué la méthode dans une décision en 2003, concernant la compatibilité de la loi sur l’actionnaire majeur (avant sa constitutionnalisation) aux libertés économiques. Selon cette décision, l’appréciation législative sur la nécessité de la disposition pour obtenir l’objectif de transparence « ne pouvait pas (…) être regardée comme manifestement erronée », compte tenu de la situation politico-sociale particulière en Grèce[18].

Néanmoins, la réforme de 2001 a explicitement consacré la valeur constitutionnelle de la proportionnalité, ce qui a été perçu comme témoignant la volonté d’une application plus cohérente du principe. Le contrôle restreint exercé jusque-là était de plus en plus contesté par la doctrine, qui défendait une application rigide de la proportionnalité en tant qu’exigence de nécessité, à l’instar du contrôle pratiqué par la Cjue[19]. En effet, le but de la réforme constitutionnelle a été l’institutionnalisation de la conception constitutionnelle européenne des droits fondamentaux au sommet de l’ordre juridique interne[20]. Par conséquence, le nominalisme constaté auparavant a été renforcé : il semblait encore plus aberrant que des méthodes juridictionnelles désignées par les mêmes mots aient une application différente dans l’ordre juridique interne et européen. Dans la décision de 2004, la section du Conseil d’Etat n’a probablement pas voulu trancher entre les deux formes de proportionnalité qui se confrontaient dans le discours juridique interne. En réalité, il est vite devenu apparent que, derrière ces différences structurelles, se trouvait un conflit normatif concernant la priorisation des valeurs dans l’ordre juridique national et européen.

En raison de son importance particulière, l’affaire a été référée à l’Assemblée plénière. La cour a adopté une approche tout aussi stricte concernant les incompatibilités de l’article 14(9), y tirant une prohibition absolue pour les entreprises de médias de conclure des contrats publics[21]. Le Conseil a clairement exclu l’application du principe de proportionnalité, cette fois perçue comme une exigence de nécessité, à cette restriction. Soulignant le caractère de la transparence comme un objectif de valeur constitutionnelle, dont la promotion efficace est exigée par la Constitution, la cour en a déduit une obligation pour le législateur d’assortir les atteintes portées aux règles de l’article 14(9) « des sanctions suffisamment décourageantes »[22]. Les juges ont considéré qu’une éventuelle interprétation des dispositions constitutionnelles « à la lumière » du principe de proportionnalité garanti par l’article 25 de la Constitution, « priverait [la disposition constitutionnelle] de son contenu ou serait contraire à sa formulation claire et à ses objectifs, qui sont également clairs »[23]. Le Conseil a donc choisi de garantir l’effet utile de l’article 14(9), en excluant l’application de la proportionnalité, perçue comme ayant le même contenu en droit interne et en droit européen.

Quant à la présomption que les conjoints, les parents et les personnes ou sociétés économiquement dépendantes font office d’intermédiaires des personnes concernées par l’incompatibilité, le Conseil a accepté qu’elle pouvait être renversée, seulement si ces personnes démontraient que, dans le cas particulier, ils avaient agi indépendamment et pour leur propre compte, poursuivant leur propre intérêt exclusivement[24].

Les juges de l’assemblée ont ainsi critiqué la loi d’application comme trop clémente et insuffisante pour poursuivre ses objectifs. Pour autant, ils considéraient que la question de la conformité de l’article 14(9) à la Directive 93/39/CEE devrait être examinée. Ils maintenaient que, en cas d’incompatibilité, l’application du régime national devrait être écartée, malgré sa base constitutionnelle[25]. Ainsi, dans sa question préjudicielle adressée à la Cjue, le juge administratif grec demandait si la disposition constitutionnelle nationale poursuivait un but légitime dans les termes de la directive et si les mesures internes étaient compatibles avec le principe de proportionnalité en droit communautaire[26].

S’il acceptait son obligation d’appliquer efficacement le droit européen, la juridiction nationale a appelé la Cjue à ne pas procéder à une application implacable du principe de proportionnalité. En effet, le Conseil a précisé que, dans son opinion, une éventuelle incompatibilité des mesures internes à la directive en tant que disproportionnées, poserait la question de la compatibilité de la directive elle-même aux principes généraux du droit européen, tels que la protection du régime démocratique, le pluralisme des médias, la transparence et la libre concurrence. Ceci parce que l’amendement de l’article 14(9) avait pour but la protection de ces principes, « en vue de la configuration particulière de la réalité grecque »[27]. En d’autres termes, le Conseil considérait que, quand la situation particulière dans un Etat-membre l’exige, comme c’était le cas pour la Grèce, la Cjue devrait sacrifier une application stricte de la proportionnalité, laissant une large marge de manœuvre aux autorités nationales pour assurer la protection de valeurs communes.

La question du pouvoir discrétionnaire des autorités nationales était au cœur du problème. En effet, le Conseil arguait que, dans le cas d’une incompatibilité de la Constitution nationale à la directive, cette dernière pourrait violer le principe de subsidiarité. Selon les juges administratifs grecs, ce principe imposait de laisser aux Etats-membres « la discrétion d’agir en principe en premier (…) pour poursuivre des buts qui sont simultanément des buts de l’ordre juridique communautaire, dans les cas où, du aux conditions locales, ceci est approprié »[28].

Encore une fois, l’approche nominaliste transpire dans la décision du Conseil : les objectifs constitutionnels du droit interne étaient perçus comme des objectifs du droit européen aussi, parce que l’ordre juridique européen contient de concepts homonymes. Et, puisqu’en droit grec la présence d’un objectif constitutionnel implique le pouvoir discrétionnaire des autorités contrôlées, les juges grecs considéraient qu’une déviation de l’application stricte de la proportionnalité était possible, afin de conférer une marge de manœuvre aux autorités nationales dans la réalisation des buts qu’ils pensaient partager avec leurs homologues européens. En effet, si cette marge de manœuvre pouvait être accommodée au moyen d’une application traditionnelle de la proportionnalité en tant qu’erreur manifeste, une application « européanisée » du principe en tant qu’exigence de stricte nécessité au contraire la réduirait à néant. Néanmoins, la Cour de Luxembourg ne s’est pas montrée sensible aux arguments de la juridiction grecque.

II. La fonction expressive de la proportionnalité : essai d’interprétation d’un conflit normatif

La réponse de la Cjue est venue dans sa fameuse décision Michaniki[29]. La Cour de Luxembourg a considéré que, bien que les objectifs poursuivis par les mesures nationales soient légitimes, l’application de la proportionnalité n’exclut pas leur prise en considération, même dans les circonstances particulières du contexte grec[30]. Selon les juges, « [c]haque Etat membre est, en effet, le mieux à même d’identifier, à la lumière de considérations historiques, juridiques, économiques ou sociales qui lui sont propres (…), les situations propices à l’apparition de comportements susceptibles d’entraîner des entorses au respect de ces principes »[31]. La Cour précise que « le droit communautaire n’entend pas remettre en cause l’appréciation portée par un Etat membre, en fonction du contexte qui est le sien, sur le risque particulier de survenance de tels comportements » dans certains cas[32]. En bref, les juges ont laissé une liberté aux instances nationales quant au niveau de protection qu’elles veulent accorder aux valeurs en question. Ils ont considéré que ce choix national peut être pris en compte dans le contrôle de proportionnalité et ainsi être inséré aux structures du droit européen.

Pour autant, la Cjue a déclaré les dispositions strictes de l’article 14(9) disproportionnées en tout état de cause. En excluant toute une catégorie d’entreprises de la conclusion des contrats publics, sans leur offrir aucune possibilité de démontrer que le risque d’influence illégitime n’existe pas réellement dans le cas concret, les mesures nationales sont allées au-delà de ce qui était nécessaire pour éliminer le risque de corruption[33]. La Cour a d’ailleurs souligné que « le sens très large revêtu, dans le contexte de la disposition nationale en cause au principal, par les notions d’actionnaire majeur et de personnes intermédiaires » contribuait à renforcer le caractère disproportionné des dispositions nationales[34]. La décision concernait le régime établi par la Constitution dans son ensemble et pas seulement la présomption des intermédiaires. En d’autres termes, peu importe le niveau de protection que les autorités nationales voulaient apporter à la transparence, des mesures alternatives moins restrictives étaient possibles.

Dans sa décision unanime sur l’affaire en 2011, le Conseil d’Etat a appliqué la solution établie par la Cjue. Ce faisant, il a interprété la disposition constitutionnelle contrairement à ce qu’il avait identifié être son sens clair et précis dans les décisions précédentes. Selon le Conseil, l’incompatibilité instaurée par l’article 14(9) implique que toute entreprise de médias puisse conclure un contrat public, sauf « s’il est démontré que, durant la procédure de passation, l’individu a certainement commis un acte illégal ou illégitime »[35]. L’exigence de preuve et d’une certitude est directement opposée à l’approche préventive que le Conseil avait adoptée dans ces décisions précédentes. En contraste total avec ses premières décisions, la cour suprême administrative a déclaré la loi de 2002 inconstitutionnelle, non parce qu’elle était trop clémente mais, au contraire, en raison du caractère général et absolu des restrictions qu’elle instaurait. Selon la décision unanime de la cour, « la grille des dispositions de la loi 3021/2002 dans son ensemble (…) est contraire au sens réel de [l’article 14(9)] »[36].

Ce qui a permis ce revirement étonnant n’était pas la suprématie du droit européen sur la Constitution nationale ; cette question n’a pas été soulevée dans la motivation de la décision du Conseil d’Etat. Au contraire, c’était une interprétation de la Constitution tenant compte « de l’évolution des circonstances sociales et économiques, des appréciations politiques, ainsi que des obligations du pays en tant que membre de l’Union européenne »[37]. Le Conseil a donc considéré que l’adaptation de la Constitution à l’ordre juridique européen était une « obligation », résultant de la clause interprétative de l’article 28 de la Constitution, qui, après la réforme de 2001, imposait la participation du pays au processus d’intégration européenne. Ceci était aussi présumé dans la volonté du constituant, exprimée dans les débats parlementaires sur la réforme constitutionnelle[38]. Se référant à la décision du Cjue, le Conseil d’Etat grec a conclu que toute autre interprétation de l’article 14(9) serait contraire au principe de proportionnalité, qui « constitue un principe de l’ordre juridique tant grec (garanti, en effet, par la Constitution elle-même dans son article 25 par. 1 dernier alinéa), que communautaire, qui, selon la volonté explicite du constituant doit être appliqué dans l’ordre juridique interne »[39].

Clairement, le Conseil percevait l’exigence de proportionnalité de l’article 25 de la Constitution en tant qu’exigence de suivre l’application communautaire du principe.

La décision a été applaudie par la majorité de la doctrine grecque. Elle a été généralement perçue comme un compromis qui préservait l’autorité de la Constitution nationale, puisque les valeurs européennes de la proportionnalité et la liberté économique faisaient partie de l’acquis constitutionnel national aussi. La version européenne de ces principes était perçue comme identique à leur version locale, la proportionnalité assurant finalement l’harmonisation entre ordre juridique interne et européen[40]. Face à une réforme constitutionnelle « inopérante et illusoire » dans sa volonté affirmée de lutter contre la corruption[41], la Constitution avait retrouvé son « sens réel », interprétée en compatibilité avec le droit européen[42].

Il n’en est pas moins que les buts affirmés par le constituant de 2001, peu importe leur sincérité, ont cédé devant l’exigence d’intégration économique européenne[43]. Il est révélateur que le Conseil ait été amené à reformuler de façon beaucoup plus concrète l’objectif de l’article 14(9) de la Constitution. Contrairement aux décisions antérieures, qui parlaient d’un but de prévention de la « création des conditions qui pourraient provoquer le danger d’exercice » d’influence illégitime des médias, selon cette nouvelle décision, la Constitution vise « seulement la prévention (…) de l’influence illégitime concrète qui peut être exercée dans le cadre de la procédure de passation des contrats publics, avec une intention d’obtenir la conclusion du contrat »[44]. Ainsi, à l’« incompatibilité préventive » entre la qualité d’entrepreneur dans le secteur des médias et dans celui des travaux publics, qui était générale, abstraite et absolue, le Conseil a substitué une « incompatibilité au cas par cas »[45], compromettant considérablement son efficacité.

Les libertés du marché ont été placées au centre de l’ordre juridique interne. Elles doivent désormais être prises en compte dans toute décision publique qui les affecte, même au niveau constitutionnel, alors qu’auparavant elles étaient perçues comme n’imposant que des limites à l’action publique. Ceci compromet la réalisation d’autres objectifs constitutionnels, comme, dans l’exemple, celui de la transparence. Certes, ces objectifs sont toujours pris en compte dans les structures du raisonnement juridique, mais seulement en tant qu’exceptions, permettant des dérogations au processus d’intégration économique. La nécessité des restrictions aux libertés économiques doit être établie suivant la méthode européenne de la proportionnalité.

En d’autres termes, le conflit concernant l’application du principe de proportionnalité révèle un conflit normatif plus général entre droit national et droit européen, qui n’est pas apparent au premier regard. Bien que partageant le même nom, les valeurs protégées par le droit national et le droit communautaire n’ont pas la même structure ni la même fonction dans le discours juridique. Négliger ce conflit normatif, masqué par l’homonymie des termes utilisés, implique l’hégémonie de la conception européenne des valeurs communes et, enfin, la « suprématie inconditionnelle et illimitée du droit de la concurrence européen sur le droit constitutionnel national des droits fondamentaux »[46]. Qui plus est, il conduit à ne voir dans le revirement du Conseil d’Etat qu’un « relativisme herméneutique », peu convaincant, malgré l’unanimité qu’a fait l’interprétation « réelle » de l’article 14(9). Les conséquences de l’hégémonie des valeurs économiques européennes pour la normativité de la Constitution grecque sont devenues apparentes avec la crise économique que le pays connaît depuis 2010.

Si elle n’est qu’une conséquence nécessaire du principe de primauté, l’hégémonie structurelle de l’ordre juridique européen écrase des perceptions locales non seulement des valeurs mais aussi du système politique et de la société dans son ensemble. En effet, plus profondément, derrière le revirement de jurisprudence du Conseil d’Etat grec se cachent des visions complètement différentes de la réalité socio-politique grecque. Dans sa décision de 2004, le Conseil avait décrit en détail les formes que peut prendre l’influence illégitime des médias : « compte tenu de l’énorme influence – largement reconnue – qu’exercent [les médias] dans la formation et la conformation de l’opinion publique dans les sociétés contemporaines, le constituant cherche, au moyen de la règle en question, à prévenir d’emblée le danger des interventions illégitimes lors des procédures de passation des travaux publics, de fournitures ou de services, qui sont normalement opaques et se combinent avec la ligne généralement suivie par ces médias et leur positionnement sur des questions d’actualité politique. Il s’agit d’interventions faites avec l’intention de servir et de promouvoir, de façon illégale, des importants intérêts entrepreneuriaux dans ce secteur d’activités économiques »[47].

Dans ces considérants, le Conseil exprimait une méfiance vis-à-vis des médias[48], dont l’activité illégale pourrait même « avoir pour conséquence l’altération de la souveraineté populaire (…), qui est la fondation du régime politique »[49].

Cette posture de méfiance est diamétralement opposée à l’optimisme quant au rôle des médias que le Conseil exprime dans sa décision de 2011. En effet, dans ses considérants, le juge a déclaré que la Constitution « ne vise certainement pas à prévenir toute influence des médias quant à l’exercice du pouvoir politique en général, influence qui est d’ailleurs inhérente au rôle des médias dans les sociétés contemporaines modernes »[50]. Etonnement, en 2011, l’influence politique des médias ne serait plus un danger pour la démocratie et la souveraineté populaire. Au contraire, elle serait inhérente au rôle des médias dans les sociétés contemporaines. D’une façon magique, la peur d’influence « opaque » et « difficile à établir » a été concrétisée et rationnalisée. Une sorte de culte « scientiste » des faits et des preuves s’est substituée à l’application traditionnelle de la Constitution plus attachée à la prévention et à la préservation des apparences[51]. En fait, ce qui a rendu intenable la solution « draconienne » de l’article 14(9) a été la représentation de la réalité socio-politique grecque comme une démocratie constitutionnelle « moderne » et fonctionnelle.

La crise économique a montré de façon encore plus explicite le décalage entre la vision « modernisatrice » de la réalité socio-politique qui transpire du droit de l’Union européenne et la vision locale particulariste qu’une partie de la société grecque entretient de soi-même. L’adoption et l’application des accords et textes européens pour faire face à cette crise, aux marges des catégories traditionnelles du droit constitutionnel national, ont souvent été combinés avec un discours explicitement moralisateur dans lequel le système socio-politique grec est perçu comme dépassé et problématique. Entériné par les élites juridiques, politiques et économiques du pays, ainsi que par une grande partie de la société, ce discours a acquis une fonction radicale de démystification et de déconstruction de l’ordre constitutionnel grec.

Le sens de la rhétorique de la proportionnalité dans un discours juridique donné, ainsi que les évolutions qu’il subit, dépendent largement des structures de raisonnement déjà existantes et des représentations et attentes des participants dans le discours. En droit constitutionnel grec, la proportionnalité a été chargée d’une mission d’intégration européenne, depuis longtemps désirée par les constitutionnalistes locaux. Elle a ainsi acquis une fonction transformatrice. Déterminant le contenu des concepts et des normes du droit constitutionnel national, elle a bouleversé les objectifs et limites constitutionnels et soumis la Constitution à l’objectif ultime de la construction du marché commun. Ces changements ont été relativement négligés par la doctrine dominante dans le contexte local, plus concernée par la substance des normes juridiques que par les structures du raisonnement juridictionnel. Bien que les transformations qu’il provoque soient source de défiance parmi les acteurs du système juridique, le principe de proportionnalité maintient sa place hégémonique dans le discours juridique grec. Auréolé par la dimension quasi-magique de modernisation qu’il promet, ce principe acquiert une dimension supra-constitutionnelle et une fonction d’amendement de la Constitution formelle. Néanmoins, l’établissement de la perception européenne de la proportionnalité au détriment de sa version locale et des structures de raisonnement traditionnelles, postule un changement dans les valeurs et les priorités des instances nationales, et déplace des perceptions de la réalité profondément ancrées dans les croyances d’une partie de la société grecque. Si, dans des périodes « normales » ces évolutions sont acceptées par les acteurs juridiques nationaux, elles sont beaucoup plus conflictuelles en temps de crise, où le conflit des valeurs et des représentations devient plus apparent.


[1] Gogos Constantinos, « Πτυχές Του Ελέγχου Αναλογικότητας Στη Νομολογία Του Συμβουλίου Της Επικρατείας [Aspects du contrôle de la proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil d’Etat] » in ΔτΑΤΕΣ ; 2005 ; ΙΙΙ, p. 299.

[2] Traduction : http://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/f3c70a23-7696-49db-9148-f24dce6a27c8/001-180%20galliko.pdf.

[3] Il s’agit de la théorie dominante dans la doctrine constitutionnelle allemande développée par Alexy Robert, A Theory of Constitutional Rights ; Oxford, Oxford University Press ; 2002 (trad. Julian Rivers).

[4] Sur le concept de bagage culturel, Cf. Cohen-Eliya Moshe et Porat Iddo, Proportionality and Constitutional Culture ; Cambridge, Cambridge University Press ; 2013.

[5] Geertz Clifford, The Interpretation of Cultures ; New York, Basic Books ; 1983 ; p. 5.

[6] Geertz Clifford, « Fact and Law in Comparative Perspective » in Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology ; New Yorsk, Basic Books ; 1983 ; p. 167 et 232.

[7] Cf. le rapport de la majorité parlementaire, Venizelos Evaggelos, Το Σχέδιο Της Αναθεώρησης Του Συντάγματος [Le projet de la réforme constitutionnelle] ; Athènes, Ant.N.Sakkoulas ; 2000.

[8] L’étude du cas Michaniki est inspirée de l’analyse par Yannakopoulos Costas, « Μεταξύ συνταγματικών σκοπών και συνταγματικών ορίων: η διαλεκτική εξέλιξη της συνταγματικής πραγματικότητας στην εθνική και στην κοινοτική έννομη τάξη [Entre buts constitutionnels et limites constitutionnelles : l’évolution dialectique de la réalité constitutionnelle dans l’ordre juridique national et communautaire] » in Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου ; 5/2008 ; p. 733 et s..

[9] Décision CE 3242/2004, NoB 2005, 1878, para 14.

[10] Ibidem.

[11] Ibidem.

[12] Ibidem.

[13] Cf. CE 3242/2004 précité, para 19.

[14] Para 18.

[15] Cf. Yannakopoulos Costas, op. cit.

[16] CE 2112/1984, Αρμ 1984, 904.

[17] CE 1149/1988, ΤoΣ 1988, 324.

[18] CE 1882/2003, ΕλλΔνη 2004, 1265.

[19] Cf., par exemple, Papadopoulou Manouela, « Η κοινοτική αρχή της αναλογικότητας ενώπιον του εθνικού δικαστή. Απαράκαμπτη δικαιική σταθερά ή νομολογιακά προσδιοριζόμενη μεταβλητή, [Le principe communautaire de proportionnalité devant le juge national. Standard juridique inéluctable ou variable juridiquement déterminée ?] » in ΔτΑΤεΣ ; IV/2006 ; p. 279 et s.

[20] Cf., par exemple, Anthopoulos Charalampos, « Οψεις της Συνταγματικης Δημοκρατιας στο παραδειγμα του αρθρου 25 παρ. 1 του Συνταγματος [Aspects de la démocratie constitutionnelle dans l’exemple de l’article 25 par. 1 de la Constitution] » in Το Νέο Σύνταγμα. Πρακτικά συνεδρίου για το αναθεωρημένο Σύνταγμα του 1975/1986/2001 [La nouvelle Constitution. Actes du colloque pour la Constitution révisée de 1975/1986/2001] ; Athènes,Ant.N.Sakkoulas ; 2001 ; p. 153 et s., spéc. p. 171.

[21] CE Ass., 3670/2006, EΔΔΔ 2009, 461.

[22] Para 14.

[23] Ibidem.

[24] Para 15.

[25] Para 20.

[26] Paras 28 et s.

[27] Para 31.

[28] Ibidem.

[29] Cjue, C‑213/07, Michaniki.

[30] Para 55.

[31] Para 56.

[32] Para 57.

[33] Paras 62-3.

[34] Para 68.

[35] CE Ass., 3471/2011, ΕΔΔΔ 2012, 51, 199.

[36] Para 14.

[37] Para 13.

[38] Ibidem.

[39] Para 9.

[40] Sur cette fonction du contrôle juridictionnel, Cf. Yannakopoulos Costas, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων [L’influence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois] ; Athènes, Ant.N.Sakkoulas ; 2013 ; p. 312 et s.

[41] Manitakis Antonis, « Οι θεσμικές παρενέργειες της υπόθεσης « Βασικός Μέτοχος » [Les effets divers institutionnelles de l’affaire « actionnaire majeur »] », 2015, https://www.constitutionalism.gr/manitakis-vasikos-metohos/, section Ιβ.

[42] Manitakis Antonis, « Η αναγκαιότητα της αναθεώρησης μεταξύ πλειοψηφικού κοινοβουλευτισμού και αναθεωρητικής συναίνεσης [La nécessité de la réforme, entre parlementarisme majoritaire et révision consensuelle]» in ΤοΣ ; 1/2007 ; p. 3 et s.

[43] Cf., dans ce sens, Yannakopoulos Costas, « Προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και διαφάνεια: όρια ή σκοποί του κρατικού παρεμβατισμού; [Protection de la libre concurrence et transparence : des limites ou des buts de l’intervention étatique ?] » in Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου ;6/2006 ; p. 758 et s.

[44] CE 3471/2011, précitée, para 13.

[45] Pour cette distinction, Cf. Anthopoulos Charalampos, « Το ασυμβίβαστο των ιδιοκτητών μέσων ενημέρωσης πριν και μετά το νέο άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματος [L’incompatibilité des propriétaires des médias d’information avant et après la nouvelle article 14 par. 9 de la Constitution] » in Contiades Xenophon (dir.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 [Cinq ans après la réforme constitutionnelle de 2001] ; Athènes, A΄, Ant.N.Sakkoulas ; 2006 ; p. 313 et s.

[46] Manitakis Antonis, « Ευρωσύνταγμα και βασικός μέτοχος [Constitution européenne et actionnaire majeur] », http://law-constitution.web.auth.gr/manitakis/files/EleuthEurosintagmaBasikosmetoxos.pdf, p. 3-4.

[47] CE 3242/2004, précitée, para 14.

[48] Anthopoulos Charalampos, op.cit., p. 320 et s.

[49] CE 3242/2004, précitée, para 14.

[50] CE 3471/2011, précitée, para 13.

[51] Sur cette tendance des systèmes juridiques contemporains, Cf. Geertz Clifford, op.cit., p. 171.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Little Miss Sunshine par le Dr. E. Mouriesse

Voici la 67e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait des 11 & 12e livres de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume XI : Traité des nouveaux droits de la Mort
Vol I. La Mort, activité(s) juridique(s)

Ouvrage collectif
(Direction Mathieu Touzeil-Divina,
Magali Bouteille-Brigant & Jean-François Boudet)

– Sortie : 02 novembre 2014
– 430 pages
– Prix : 69 €

  • ISBN : 979-10-92684-05-6
  • ISSN : 2259-8812

Volume XII : Traité des nouveaux droits de la Mort
Tome II – La Mort, incarnation(s) cadavérique(s)

Ouvrage collectif
(Direction Mathieu Touzeil-Divina,
Magali Bouteille-Brigant & Jean-François Boudet)

– Sortie : 02 novembre 2014
– 448 pages
– Prix : 69 €

  • ISBN : 979-10-92684-06-3
  • ISSN : 2259-8812

Présentation :

« « Il ne suffit (…) pas au jurisconsulte de se préoccuper des vivants » affirme Gabriel Timbal dans l’introduction à sa célèbre (et controversée) thèse sur la condition juridique des morts (1903). Le Droit – ou plutôt les droits – s’intéressent en effet à toutes les activités humaines et sociétales. « L’objet du Droit, c’est l’homme » expliquait déjà en ce sens le doyen Foucart. Il importait donc de s’intéresser de la façon la plus exhaustive possible et ce, à travers le prisme de l’Unité du / des droit(s) à la matérialisation positive du ou des droit(s) relatif(s) à la Mort. A cette fin, les trois porteurs du Traité des nouveaux droits de la Mort ont réuni autour d’eux des juristes publicistes, privatistes et historiens mais aussi des praticiens du funéraire, des médecins, des anthropologues, des sociologues, des économistes, des artistes et des musicologues. Tous ont alors entrepris de présenter non seulement l’état positif des droits (publics et privés) nationaux concernant la Mort, le cadavre & les opérations funéraires mais encore des éléments d’histoire, de droit comparé et même quelques propositions normatives prospectives. Et si l’opus s’intitule Traité des « nouveaux » droits de la Mort, c’est qu’effectivement l’activité funéraire et le phénomène mortel ont subi depuis quelques années des mutations cardinales (statut juridique du cadavre, mort à l’hôpital, tabous persistants et peut-être même amplifiés devant le phénomène, service public des pompes funèbres, activité crématiste, gestion des cimetières, « prix » de la Mort, place et représentation de celle-ci et de nos défunts dans la société, rapports aux religions, professionnalisation du secteur funéraire, etc.). Matériellement, le Traité des nouveaux droits de la Mort se compose de deux Tomes : le premier envisage la Mort et ses « activités juridiques » et le second la Mort et ses « incarnations cadavériques » ».

Little Miss Sunshine

présentation de Mme Dr. Elise Mouriesse
Collectif L’Unité du Droit

« Where’s your grandpa right now ? In the trunk of our car ! ».

Cette œuvre met en scène le voyage des membres de la famille Hoover, qui parcourent les Etats-Unis dans un minibus vétuste pour permettre à la cadette, Olive, de participer à un concours de mini-miss, nommé Little Miss Sunshine. Partant d’Albuquerque, au Nouveau Mexique, ils ont près de 1300 kilomètres à parcourir en deux jours pour atteindre Redondo Beach, en Californie. Au cours du périple, Edwin Hoover, le grand-père, décède en Arizona, entraînant pour ses proches un contretemps supplémentaire : la gestion de sa dépouille. Aux Etats-Unis, la réglementation sur les cadavres relève principalement de la compétence des Etats fédérés, puisqu’elle n’entre pas dans les matières relevant de l’Etat fédéral, énoncées par la Section 08 de la Constitution. Plusieurs institutions fédérales ont cependant élaboré des normes tendant à protéger l’ensemble des citoyens. Le film offre l’occasion d’exposer certaines d’entre elles, concernant l’information aux proches (§ 570) et le transport des défunts (§ 571).

Une illustration classique des difficultés inhérentes à l’information fournie aux proches de personnes décédées. Le décès d’Edwin à l’hôpital est avant tout symptomatique de l’époque contemporaine. Comme en France, aux Etats-Unis la mort a majoritairement quitté les foyers pour survenir dans les hôpitaux, la tâche de son annonce revient par conséquent à un médecin. C’est ensuite une employée de l’hôpital spécialement chargée des décès qui prend le relais. Elle commence par présenter au fils de M. Hoover, Richard, tous les formulaires à remplir : certificat de décès, rapport, feuille rose du médecin ; tout en lui proposant des brochures de groupes de soutien aux personnes endeuillées. Cinématographiquement, c’est le décalage entre l’écrasante bureaucratie liée au trépas et le désœuvrement des familles endeuillées qui est illustré. Juridiquement, se pose la question du respect de la concurrence par l’agent hospitalier lorsqu’elle précise à Richard Hoover qu’elle peut lui « indiquer des entreprises de pompes funèbres ». L’objectivité est présumée dès lors qu’elle entend donner plusieurs noms d’opérateurs et non un seul. L’application de la solution française, qui impose à tous les établissements de santé de disposer d’une liste des opérateurs de pompes funèbres habilités à exercer[1] et à la communiquer à quiconque la demanderait, permettrait néanmoins de garantir que l’information prodiguée ne fausse pas la concurrence entre ces derniers. La protection du droit des familles endeuillées à disposer, en tant que consommateurs, d’une vraie possibilité de choix entre ces opérateurs, n’est en outre pas oubliée, puisque le droit des Etats-Unis manifeste en la matière une volonté de perfectionnement similaire à celle qui s’est produite ces dernières années en France. Les Règles sur les pratiques de l’industrie funéraire (Funeral industry practices Rule, plus communément nommées Funeral Rule), entrées en vigueur le 30 avril 1984 et mises en œuvre par la Commission fédérale du commerce (Federal Trade Commission), imposent notamment aux opérateurs de pompes funèbres de fournir des listes de tous les prix qu’ils pratiquent. Elles interdisent également aux propriétaires de chambres funéraires de facturer des frais supplémentaires pour l’utilisation de cercueils fournis par d’autres opérateurs. Cette liberté de choix, il peut être présumé que les Hoover en ont bénéficié avant le décès d’Edwin. Son fils précise en effet qu’ils ont déjà pris leurs dispositions à Albuquerque, anticipant ainsi sur l’immédiateté qui accable fréquemment les personnes endeuillées. Comme il lui reste près de 650 kilomètres à parcourir en quelques heures, Richard demande à quitter l’hôpital avec le corps. L’employée lui explique alors que pour qu’une dépouille puisse franchir les frontières de l’Etat, il faut un permis de transit délivré par les autorités du canton[2], mais qu’il ne pourra sûrement pas être délivré dans la journée. M. Hoover propose donc de laisser la dépouille sur place et revenir s’occuper des formalités ultérieurement. L’employée s’y oppose, énonçant de façon ostensiblement hostile qu’il s’agirait d’un « abandon de cadavre ». Cette hostilité peut être attribuée au fait que de tels abandons se font croissants[3] aux Etats-Unis et impliquent des problématiques de responsabilité pour les hôpitaux.

Une mise en scène fantaisiste du transport illégal de dépouille. En réalité, si M. Hoover acceptait de remplir les formulaires, il pourrait partir et laisser les agents hospitaliers attendre la venue d’un opérateur de pompes funèbres, d’autant que l’hôpital dans lequel il se trouve dispose d’une chambre mortuaire[4]. La perte de patience de l’employée[5] – qui rappelle que le nombre d’heures de formation concernant la psychologie du deuil pour les agents en contact avec les proches endeuillés est souvent insuffisant – pousse cependant Richard Hoover à dérober la dépouille de son père pour la transporter dans le coffre du minibus jusqu’à Redondo Beach. Seule l’absence d’autorisation rend ce transport illégal, car aux Etats-Unis, contrairement à la France où l’art. R. 2213-17 Cgct impose un « véhicule spécialement aménagé », rien n’interdit le transport de cadavre dans un véhicule personnel.L’utilisation d’un simple drap comme linceul pose nonobstant la question de la préservation de la santé publique,d’autant qu’à aucun moment il n’est vérifié si Edwin souffrait d’une maladie contagieuse qui impliquerait la mise en œuvre de normes prescrites par le Centre pour le contrôle et la prévention des maladies (Center for diseases and prevention). C’est la remarque qu’aurait pu faire l’officier de police qui interpelle la famille Hoover sur l’autoroute, en raison d’un dysfonctionnement du minibus. Distrait, celui-ci ne trouve cependant pas la dépouille. Dans le cas contraire, nul doute que le voyage des Hoover aurait été plus longuement interrompu. Outre les conditions peu protocolaires dans lesquelles Edwin est transporté, le simple fait de posséder sans autorisation une dépouille humaine constitue effectivement un délit en Californie[6]. La définition du recel de cadavre est donc plus large dans cet Etat qu’elle ne l’est en France, où des sanctions ne seront mises en œuvre que si le recel s’accompagne d’une volonté de dissimulation et d’entrave au bon fonctionnement de la justice[7].

C’est une fois arrivé à Redondo Beach que M. Hoover contacte un opérateur de pompes funèbres, prétendant que son père est décédé pendant le trajet. L’agent funéraire, bien que manifestement surpris par l’absence de dignité présentée par le choix du coffre pour entreposer le corps, se contente de lui faire signer un document et d’emporter la dépouille. Deux déductions peuvent être tirées de cette dernière scène faisant « intervenir » Edwin. Premièrement, la Californie est plus accommodante que la France en ce qui concerne les certificats de décès, car les opérateurs de pompes funèbres peuvent les y établir directement[8]. Le droit hexagonal, lui, impose l’intervention d’un officier d’Etat civil[9]. Deuxièmement, M. Hoover n’a pas à s’acquitter d’une vacation funéraire puisque, contrairement à ce qui est regrettablement maintenu en France[10], cela n’existe pas en Californie.

En définitive, la plupart des normes dont s’affranchissent les Hoover démontrent que les impératifs guidant le droit des pompes funèbres en Californie et en Arizona rejoignent ceux poursuivis par ce même droit en France. Il s’agit toujours de concilier la préservation de la santé publique – et, plus largement, de l’ordre public –, le respect de la dignité des personnes décédées et la protection des proches fragilisés par leur affliction. Ces objectifs ont entraîné des convergences entre les droits. Il en résulte que l’universalité des scènes relatives à la mort[11] dans Little Miss Sunshine se manifeste à un double niveau : au fait que chacun peut se reconnaître dans la fuite des Hoover devant le décès de leur aïeul, se superpose la standardisation des règles funéraires applicables. Cette dernière implique naturellement la question d’une uniformisation, expresse et par-delà les frontières, de ces normes.


[1] Même si elle est sûrement plus difficile à établir en Arizona, puisqu’il n’y existe aucun mécanisme similaire à celui, prévu en France par l’art. L. 2223-23 du Cgct, de l’habilitation étatique pour les intervenants du service public extérieur des pompes funèbres (qui ne revêt d’ailleurs pas le label de service public en Arizona).

[2] En vertu de l’art. 36-326 des Statuts revisités de l’Arizona (Arizona Revised Statutes).

[3] La crise économique a ensuite encore accentué ce phénomène (v. notamment : Hennessy-Fiske Molly ; « More bodies go unclaimed as families can’t afford funeral cost » in Los Angeles Times ; 21 juillet 2009).

[4] Ce qui est fréquent dans les hôpitaux publics aux Etats-Unis, mais ne représente pas une obligation légale comme c’est le cas en France (article L. 2223-39 du Cgct).

[5] Elle crie à M. Hoover : « Vous n’êtes pas les seuls à perdre un proche ! ». 

[6] Division VII ; partie I ; chapitre II ; point 7054 (a) du Code californien sur la santé et la sécurité (California health and Safety code),

[7] Article 434-7 du Code pénal français.

[8] Division CII, chapitre VI, article I, point 102780, du Code californien sur la santé et la sécurité (California health and Safety code).

[9] Article 78 du C. civ.

[10] Sur cette question, V. notamment au Tome I du présent Traité, l’introduction du Chapitre II ; Section 01 ; « Du service extérieur des pompes funèbres : activité funéraire et véritable service public ? » ; § 73 et s.

[11] Les autres scènes ne revêtent pas ce caractère universel. L’un des objectifs du film est effectivement de désacraliser de nombreux idéaux propres à la culture américaine, faisant du contexte une donnée cardinale.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

L’accès à la Justice de la personne vulnérable en droit interne

Voici la 64e publication dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’une présentation de l’un de nos ouvrages issus de la collection L’Unité du Droit.

Cet ouvrage, paru en janvier 2016,
est le seizième
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume XVI : L’accès à la Justice
de la personne vulnérable
en droit interne

Ouvrage collectif
– Direction : Pr. V. Donier
& B. Laperou-Scheneider

– Nombre de pages : 200
– Sortie : 18 décembre 2015 / 2016
– Prix : 39 €
– ISBN  / EAN : 979-10-92684-14-8 / 9791092684148
– ISSN : 2259-8812

Présentation :

Cet ouvrage, qui a pour ambition de s’interroger sur la prise en compte de la vulnérabilité du justiciable par le service public de la justice, est issu d’une journée d’études organisée à l’Université de Franche-Comté le 27 mars 2015. Si des travaux avaient déjà été consacrés à l’étude de la vulnérabilité saisie par le droit, peu d’entre eux s’étaient intéressés à la question de l’accès de la personne vulnérable au juge dans une perspective de droit comparé interne, visant à analyser et à confronter les dispositifs mis en œuvre devant le juge judiciaire et les mesures applicables devant le juge administratif. Le sujet traité dans le cadre de cet ouvrage permettra d’éclairer la problématique du droit à un recours effectif et du caractère subjectif de ce droit lié à sa faculté d’adaptation aux situations de vulnérabilité.

Deux thématiques seront plus précisément abordées, thématiques qui se fondent sur une double perspective : celle du justiciable vulnérable face à la justice d’une part, et celle du juge placé face à une situation de vulnérabilité d’autre part.

La première partie de l’ouvrage permet ainsi de s’interroger sur la notion de justiciable vulnérable et de démontrer que la vulnérabilité n’est pas inhérente aux seules personnes physiques, les personnes morales peuvent également être placées dans une situation de vulnérabilité justifiant des mesures de représentation spécifiques. Pour autant, s’il existe, pour les personnes physiques comme pour les personnes morales, des mesures d’accompagnement, celles-ci permettent essentiellement de compenser l’absence d’adaptation des règles qui régissent l’accès à la justice. La personne vulnérable ne bénéficie pas nécessairement d’un accès dérogatoire à la justice, elle dispose simplement d’un droit à l’accompagnement (droit qui peut se muer en obligation).

Au-delà de ce droit à l’accompagnement, la prise en compte de la différence qui découle d’une situation de vulnérabilité est parfois nécessaire au nom de l’égalité devant la justice, mais aussi au nom de la bonne administration de celle-ci. La seconde partie de l’ouvrage vise alors à démontrer que le juge peut être en mesure de s’adapter à la particularité des situations qu’il a à connaître, que ces adaptations soient dictées par les textes ou insufflées par le juge lui-même. Les contributions permettent également de s’interroger sur la pertinence de l’existence de juridictions spécialisées et sur la capacité du juge de droit commun à s’adapter à la situation du justiciable.