Voici la 73e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 9e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.
L’extrait choisi est celui de l’article des professeurs Julien Bonnet & Pauline Türk dans l’ouvrage suivant :
Volume IX :
Liberté(s) !
En Turquie ?
En Méditerranée !
Ouvrage collectif
(dir. Laboratoire Méditerranéen de Droit Public)
Nombre de pages : 314
Sortie : juillet 2018
Prix : 33 €
ISBN / EAN :
979-10-92684-33-9 / 9791092684339
ISSN : 2268-9893
Mots-Clefs : Turquie – Liberté d’expression – Université – Méditerranée – Justice – Libertés – droit constitutionnel – droit comparé –
Présentation :
Le présent ouvrage est un cri d’alarme(s) et de détresse(s) à destination de tous les citoyens, décideurs politiques et membres de la Communauté universitaire en France mais aussi et surtout autour du bassin méditerranéen. Matérialisé en urgence au mois de juin 2018 alors que la situation de plusieurs collègues turcs a attiré l’attention de nombreux réseaux académiques dont le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public, il a été décidé d’offrir un témoignage d’amitié et de fraternité aux membres de la Communauté universitaire de Turquie, menacée de privation(s) de liberté(s) par le régime du Président Erdogan. En particulier, l’ouvrage est adressé à notre ami le professeur Ibrahim O. Kaboglu, directeur de l’équipe turque du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public. L’opus résolument tourné vers l’espoir, le Droit et les libertés, se compose de trois parties : la première revendique davantage de libertés d’expression(s) pour nos collègues turcs et offre au lecteur plusieurs points de vues comparés sur les libertés académiques en Méditerranée (Partie I). Par suite, le livre propose de façon militante et assumée des analyses et propositions en faveur du droit constitutionnel et des libertés en Turquie (Partie II) et en Méditerranée (Partie III). Comme l’espère le président Jean-Paul Costa dans son avant-propos, « puisse cet ouvrage collectif, cet hommage solidaire, dépasser le seul symbole ; puissent les témoignages de ces femmes et de ces hommes influer quelque peu sur le cours des choses ! Point n’est besoin d’espérer pour entreprendre : il fallait en tout cas essayer ».
L’ouvrage comprend une trentaine de contributions auxquelles ont participé depuis plusieurs pays méditerranéens (Espagne, France, Italie, Liban, Maroc, Turquie, …) : le Président Costa, Mesdames et Messieurs les professeurs Afroukh, Basilien-Gainche, Bockel, Bonnet, Fontaine, Freixes, Gaillet, Groppi, Iannello, Larralde, Laval, Malaret, Marcou, Mathieu, Maus, Policastro, Prieur, Rousseau, Starck, Touzeil-Divina & Türk ainsi que Mmes Abderemane, Elshoud, Espagno-Abadie, Eude, Fassi de Magalhaes, Gaboriau, Kurt, Mestari, Perlo, Rota, Schmitz mais aussi MM. Altinel, Barrue-Belou, Degirmenci, Friedrich, Gelblat, Makki, Meyer, Ozenc & Sales.
L’image de première de couverture a été réalisée, à Beirut, par Mme Sara Makki. Le présent ouvrage a reçu le généreux soutien du Collectif l’Unité du Droit (Clud), du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (Lmdp), de l’Association Française de Droit Constitutionnel (Afdc), de l’Association Internationale de Droit Constitutionnel (Aidc) & du Collège Supérieur du Droit de l’Université Toulouse 1 Capitole.
Le numérique :
un défi pour le droit constitutionnel
Julien Bonnet & Pauline Türk
Professeurs de droit public,
aux Universités de Montpellier & de Nice Côte d’Azur (Cercop & Cerdacff)
La question du numérique est au cœur du présent ouvrage. Tel un fil conducteur invisible, le numérique relie la succession d’événements qui ont conduit, malheureusement, à la mise en cause de nos collègues turcs, mais ont facilité en retour la mobilisation et les réactions de soutien. En arrière-plan, la question du numérique, et plus particulièrement de l’accès à Internet, est progressivement devenu un enjeu majeur en Turquie. Comme le rappelait le Commissaire aux droits de l’homme il y a quelques mois, le blocage de sites Internet par les organes de l’Etat s’est considérablement banalisé[1]. Des lois récentes ont même conféré au Haut Conseil de l’audiovisuel des pouvoirs étendus de contrôle des contenus mis en ligne. Le numérique est ainsi, en Turquie comme ailleurs, l’objet d’une ambivalence permanente. D’un côté, il ouvre de nouveaux espaces de libertés et constitue un formidable outil de renouvellement théorique et normatif du droit constitutionnel. Mais, en même temps, il peut être un instrument de limitation de l’exercice des droits et libertés, qu’il peut restreindre ou menacer. En élargissant une réflexion menée par ailleurs[2], il convient de cerner la manière dont le droit constitutionnel, en tant que science de l’organisation du pouvoir politique et de la garantie des droits et libertés, est confronté aux défis posés par le numérique. Ces nouvelles technologies de l’information et des télécommunications, s’appuyant sur des données informatisées, chiffrées et codées, se sont en effet rapidement développées et ont fait irruption dans tous les secteurs d’activité.
Rappelons que le réseau Internet, ouvert au public en 1996, a franchi, en 2018, la barre des 4 milliards d’usagers (plus de 50% de la population mondiale) répartis sur les cinq continents[3]. Les réseaux sociaux sont fréquentés par 37% de la population mondiale et par 56% de la population française, principalement via un smartphone. 60% des internautes français ont déjà effectué un achat en ligne, 25% utilisent le réseau pour leur recherche d’emploi, 70 % pour accéder à l’information et à la culture, 30% pour suivre des débats politiques. Au sein de l’Union européenne, 71% des internautes fournissent sans protection leurs données personnelles en ligne[4]. De nouveaux outils numériques facilitent les comparaisons, les statistiques, les prévisions, les calculs de probabilité, les évaluations, sur tous les sujets, économiques et politiques. Les acteurs, les offres de service, les sources d’information, les forums de discussion se sont démultipliés, favorisant les échanges horizontaux, sans hiérarchie. Et si tous les individus ne sont pas des internautes réguliers, peu d’entre eux échappent aux effets de la révolution numérique, qui touche tous les secteurs d’activités, y compris la gestion des services publics et l’administration de l’Etat. Du réseau Internet à la téléphonie, des écrans aux « objets connectés » les plus divers, l’explosion du numérique a ouvert une ère post-moderne marquée par la dématérialisation, la multiplication, l’accélération et l’internationalisation des échanges sous toutes leurs formes, aux incidences économiques, sociales, politiques et géostratégiques de plus en plus fortes.
La révolution numérique bouleverse des pans entiers du droit, phénomène désormais largement étudié. Mais ses conséquences sur le droit constitutionnel, plus particulièrement, sont encore peu explorées. Les enjeux sont pourtant nombreux et importants, au regard du double mouvement permanent de déconstruction/reconstruction qui affecte plusieurs fondements de la discipline. Sont ainsi concernés des concepts classiques tels que, par exemple, la souveraineté de l’Etat, la puissance publique source de la normativité, la hiérarchie des normes, le régime représentatif ou encore la citoyenneté et ses modes d’expression. Sont aussi impliqués les processus politiques et démocratiques de décision et de désignation des gouvernants, et les modalités d’exercice et de protection de certaines libertés fondamentales. Le droit constitutionnel ne fait pas que subir ou s’adapter aux effets de la révolution numérique : il tente, depuis quelques années, de se saisir du phénomène pour l’encourager, le protéger, l’utiliser, l’encadrer ou le réglementer.
Le numérique met ainsi à l’épreuve le droit constitutionnel : en se fondant sur l’existant et en se projetant sur son potentiel, le numérique soumet le droit constitutionnel à plusieurs défis, qui concernent autant l’adaptation des objets de la science constitutionnelle que la modernisation de ses méthodes. Quatre principaux défis se présentent, en Turquie comme ailleurs.
I. Réinventer la souveraineté et la démocratie
La révolution numérique produit des effets sur l’autorité souveraine des Etats, sur les modes de gouvernement et sur les processus démocratiques. Au niveau international, cela suscite autant de perspectives que de crispations. Sur le plan interne, cela se traduit d’ores et déjà par des innovations dont les résultats ne sont pas encore pleinement convaincants.
L’Etat et son autorité, d’abord, sont confrontés au développement des technologies du numérique, et notamment d’Internet, qui favorisent le dialogue et les échanges, grâce à des connexions libres, instantanées, interactives et transnationales, et contribuent à la dilution des frontières, au rapprochement des sociétés humaines, à la construction de nouveaux espaces de construction et d’expression des opinions publiques. Le numérique facilite la comparaison permanente des systèmes constitutionnels et des pratiques politiques grâce aux sites institutionnels, aux plateformes wiki et aux blogs, aux outils d’information et de classification, aux bases de données et de jurisprudence, aux moteurs de recherche, à l’image du « Constitute project », du forum de Venise ou de la base de données Codices. Ces technologies pourraient ainsi favoriser la convergence, voire la standardisation des pratiques, participant d’un double phénomène d’internationalisation et de « globalisation » du droit constitutionnel.
Après le principe de l’autonomie constitutionnelle des Etats, c’est le concept classique de souveraineté de l’Etat qui se trouve mis à l’épreuve. Assimilée à l’exercice d’un pouvoir de commandement suprême et indépendant dans le cadre de frontières délimitées, cette conception classique, déjà fragilisée, est bousculée par les conséquences de la révolution numérique et par la montée en puissance des réseaux[5]. D’autant que, précisément, la conception hiérarchique, pyramidale et unilatérale du pouvoir de contrainte de l’Etat se heurte aux modes de régulation des espaces numériques[6]. Associant aux techniciens et aux autorités étatiques le secteur privé, la société civile et les utilisateurs, ils reposent largement sur la soft law et contribuent à la multiplication des sources et des formes de normativité.
Ces évolutions conduisent à d’inquiétants phénomènes de repli et à la revendication, par certains Etats, d’une « souveraineté numérique » présentée comme nécessaire à la défense de leurs intérêts fondamentaux et de leurs pouvoirs régaliens[7]. Certes, les Etats ont à protéger leurs intérêts politiques, diplomatiques, économiques, de défense et de sécurité, et doivent garantir le respect du droit, de l’ordre public et des libertés. Mais l’affirmation de leurs droits souverains peut aussi traduire une volonté de prise de contrôle, préjudiciable aux principes libéraux qui structurent les réseaux. La réflexion sur le concept énigmatique et controversé de « souveraineté numérique » est cependant plus ouverte, puisqu’elle renvoie à la maîtrise, non seulement par les Etats, mais aussi par les entreprises, par les communautés d’utilisateurs, voire par les individus, de leur destin dans un monde numérique[8]. Elle soulève, pour certains, la question de la capacité à s’autogouverner, à s’auto-déterminer, à choisir ou à consentir aux règles auxquels on se soumet, dans le monde numérique. Elle est définie, par d’autres, comme le pouvoir de commander et de se faire obéirsur les réseaux, et serait ainsi appropriée par les grandes multinationales américaines, notamment les « Gafa »[9], qui tendent à se substituer aux Etats dans un nombre croissant de domaines. La souveraineté numérique devrait se reconquérir, à l’échelle européenne, grâce à une politique industrielle ambitieuse, à la réforme des modes de gouvernance des réseaux, afin de clarifier les objectifs et les processus décisionnels, et de « reprendre le contrôle sur les algorithmes[10] ».
Ce sont, d’ailleurs, les failles du système de gouvernance des espaces numériques, mises en évidence par certains scandales récents, qui conduisent à s’interroger sur la perspective d’une transposition aux instances internationales de régulation des principes du constitutionnalisme (légitimité, représentativité, responsabilité, transparence). La réflexion sur une potentielle « Constitution de l’Internet », par exemple, porte l’hypothèse d’une « constitutionnalisation » des principes, droits et des devoirs attachés à la communication numérique (principe de neutralité, ouverture, liberté de l’internet)[11], auxquels la communauté unifiée des concepteurs et des utilisateurs accepterait de se soumettre.
Les processus d’expression de la souveraineté et de construction du débat démocratique sont également bouleversés par l’irruption des technologies numériques. La démocratie connectée (e-democracy) ouvre de nouvelles perspectives pour l’exercice des droits civils et politiques (droit de pétition, vote électronique, consultations publiques, appels à contribution, comptes-rendus électroniques en temps réel…)[12]. Déjà étudiées dans le champ de la science politique, ces innovations ont des conséquences politiques et normatives qui relèvent désormais pleinement du droit constitutionnel, dans le cadre d’une réflexion déjà internationalisée[13]. Les citoyens sont appelés à contribuer directement aux processus constituants (élaboration de projets de Constitution de l’Union européenne en 2004, en Islande en 2011[14], ou au Sri Lanka à partir de 2016[15]) et aux processus législatifs (expérience de co-écriture de la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016 en France[16], droit d’amendement citoyen, plateformes e-parlement d’appel à contribution aux études d’impact, à l’évaluation des lois, ou à la simplification des lois, initiative législative populaire à l’échelle nationale ou européenne…). Rendu matériellement possible grâce aux plateformes numériques et aux réseaux sociaux, le « crowdsourcing », méthode de production participative issue du marketing, permet de valoriser les idées et expériences du plus grand nombre dans les processus décisionnels et réanime l’idéal de la démocratie directe[17]. Les « citoyens » (dont l’âge et la nationalité ne sont d’ailleurs pas vérifiés, le plus souvent, sur les plateformes numériques concernées) sont, selon les cas, informés, consultés ou véritablement associés aux processus, ce qui diminue le poids des considérations partisanes, dans le cadre de forums où le débat n’est pas non plus confisqué par les « sachants ». Ils peuvent être appelés à proposer la loi ou à l’enrichir, à la valider ou à l’évaluer. Ils peuvent aussi contribuer au contrôle de l’action du gouvernement ou de la gestion des services publics[18]. Cette logique collaborative peut aider à reconnecter les élus aux citoyens, à mieux légitimer les processus décisionnels en faisant appel à l’expérience du terrain, à l’expertise des praticiens et des usagers, à la diversité des points de vue. Le rôle des corps intermédiaires, des médias traditionnels, des partis politiques, doit être adapté. En multipliant les outils de communication, d’expression, de mobilisation politique, en modifiant les rapports gouvernants-gouvernés, l’outil numérique fait évoluer la manière de participer à la vie politique pour les citoyens et la manière de « faire » de la politique pour les gouvernants. Cet outil peut être considéré, à de multiples égards, comme un atout pour nos démocraties, un outil permettant de la revivifier.
Pour autant, quels qu’en soient l’intérêt et le potentiel, l’outil numérique soulève aussi des interrogations et des inquiétudes. Certaines expériences déjà menées suscitent quelques réserves, au vu de leur résultat discutable, de leur apport limité ou de leurs effets pervers ou contre-productifs. Le processus de co-écriture de la Constitution islandaise, par exemple, est un échec, les causes de sa défaillance ayant pu être utilement identifiées : impréparation et improvisation, complexité et illisibilité des procédures, concurrence entre la classe politique et les citoyens (entre la méthode représentative et la méthode participative), confrontation des institutions concernées (organe constitutionnel élu, cour suprême, parlement, les experts, les partis politiques et même la communauté universitaire), insuffisant relais des médias, poids des lobbys. De même, en matière de co-écriture de la loi, les résultats concrets des mécanismes participatifs sont assez faibles et le manque de représentativité des « citoyens numériques » peut être critiqué[19]. Certains dénoncent le mirage du « clicktivism », qui limite finalement l’engagement politique à un click de soutien seulement virtuel et fugace. D’autres s’inquiètent d’un phénomène paradoxal d’inclusion/exclusion, pour des raisons matérielles ou sociologiques, de certaines catégories de la population de la citoyenneté numérique[20]. Le risque du cloisonnement, l’enfermement de la réflexion par un phénomène d’entre-soi favorisé par les réseaux sociaux, la sélection des informations opérée par les algorithmes, le court-circuitage des institutions de gouvernement et d’information traditionnelles au profit d’autres acteurs dont la légitimité et la compétence ne sont pas garanties ni contrôlées, figurent au nombre des motifs d’inquiétudes. Les technologies numériques n’étant qu’un outil, c’est la façon dont elles vont être utilisées, développées et encadrées qui déterminera, dans l’avenir, leurs effets bénéfiques ou délétères, à moyen et long terme, sur la démocratie.
II. Repenser la normativité
Dès lors que le numérique renouvelle les modes de production du droit, le cadre théorique et juridique des caractéristiques de la norme est nécessairement affecté. Si plusieurs dimensions sont d’ores et déjà envisageables, la plus évidente renvoie aux nouveaux registres de légitimité de la norme qui découlent de l’usage du numérique. En effet, les nouveaux processus numériques d’élaboration de la norme renouvellent les débats constitutionnels sur l’élaboration de la Constitution et de la loi. D’autant qu’il n’est pas exclu que ces processus numériques de participation soient, dans un avenir proche, obligatoirement intégrés à l’ensemble des procédures d’adoption des textes constitutionnels et législatifs. Certes, le droit constitutionnel s’était déjà saisi de ces aubes normatives où le jeu politique rencontre le droit. Mais le numérique transforme les modalités de ces processus, les enrichit de la possibilité d’une participation plus importante des individus, et en définitive permet d’envisager une présence fréquente et active du peuple réel. Mais le numérique n’est pas seulement une nouvelle technique d’ingénierie constitutionnelle qui nécessiterait d’amender les ouvrages de droit parlementaire. Plus qu’un vague gadget technologique qui permettrait d’obtenir plus rapidement un résultat similaire, le numérique génère un objet inédit qui renouvelle les registres de légitimité de la norme. Dans l’absolu, l’usage du numérique renverse les obstacles pratiques et temporels qui rendaient impossible la présence institutionnelle du peuple réel. Sous réserve d’adaptations techniques mineures, l’ensemble des citoyens et des individus vivant sur un territoire donné pourrait demain accéder à des outils de participation politique. Ainsi, les registres de légitimité des normes issues de ce type de processus relèveraient davantage d’une approche procédurale et consensuelle de la démocratie. De même, la possibilité pour le numérique de rapprocher la population locale du pouvoir décisionnel, qu’il soit politique ou administratif, renforcerait la logique de proximité et de la démocratie locale.
Le numérique renforce également, du moins potentiellement, les gages de qualité de la norme. En amont, les dispositifs de consultation via le numérique peuvent élargir les consultations ponctuelles effectuées par les commissions parlementaires ou le rapporteur. En aval, le contrôle de l’application des lois et l’évaluation de la législation et des politiques publiques s’enrichiront d’enquêtes à grande échelle auprès des citoyens, d’un public ciblé ou d’un secteur professionnel particulier.
En outre, le numérique renouvelle de nombreuses questions touchant aux rapports entre les systèmes normatifs, avec en particulier la question récurrente du niveau normatif pertinent pour prévenir un risque pour les droits et libertés ou pour réglementer un secteur d’activité. Le numérique rend en effet insaisissable la norme applicable, en défiant les règles classiques de la territorialité du droit international public ou privé et en suscitant la concurrence accrue des normes produites par le secteur privé. Bien que le problème reste entier, des solutions sont proposées ou ont déjà été amorcées, comme l’adoption d’un traité international sur les réseaux, la création d’un mécanisme international de régulation, ou l’approfondissement des réseaux internationaux et européens de régulateurs.
Enfin, grâce aux méta-données, le fameux « big data », le numérique offre une compréhension approfondie du processus normatif et de la norme elle-même, voire l’anticipation du sens de la norme. Grâce au traitement automatisé à grande échelle des données du droit constitutionnel, des décisions des juges, des textes, des débats parlementaires, le numérique permet d’envisager une analyse exhaustive, dépassant ainsi l’approche sélective de l’exemple choisi par l’observateur. En ce qui concerne plus particulièrement la jurisprudence, la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique oblige les juridictions judiciaires et administratives à mettre à la disposition du public. Un objectif de prédiction est également poursuivi, l’analyse en « big data » de la jurisprudence permettra en effet d’établir des probabilités sur l’issue du litige. Cependant, la démarche a ses limites[21] et le risque est grand de transformer la norme jurisprudentielle en une version réduite à des occurrences dénuées de pertinence, à une représentation numérique de la norme incapable de traduire le véritable sens de la décision du juge, ses non-dits et ses implications. Outre la « justice prédictive », d’autres enjeux, concernent le fonctionnement de la justice à l’ère numérique, parmi lesquels la dématérialisation des procédures, comme l’illustrent en France les décrets du 2 novembre 2016 « justice administrative de demain » (Jade) et « téléprocédures »[22], ou en Turquie l’utilisation de sms comme moyen de communication, notamment pour prévenir des dates d’audience, afin d’alléger et d’accélérer les procédures, et de réaliser de substantielles économies de frais d’envoi[23].
III. Interroger les droits et libertés
Les interactions entre les technologies du numérique et le droit constitutionnel se manifestent particulièrement en matière d’exercice des droits et libertés fondamentaux, qu’il s’agisse évidemment des libertés de communication et d’information ou de la protection de la vie privée et des données personnelles. Le perfectionnement de la géolocalisation, l’exploitation commerciale du « big data », les nouvelles techniques de surveillance et de fichage, les dérives possibles dans l’utilisation des données personnelles et de santé, la montée en puissance des réseaux sociaux ou la cybercriminalité sont autant de défis posés à la garantie des libertés. L’outil numérique peut être mobilisé au service de la protection de l’ordre et de la sécurité publics autant qu’il peut être vecteur d’atteintes aux droits, comme l’ont illustré la loi Renseignement du 24 juillet 2015 ou les révélations relatives aux politiques de surveillance généralisée développées par certains services.
Le numérique constituant un nouvel espace d’exercice des droits et libertés, à la lisière de l’espace public et de l’espace privé, il oblige à réaménager les modalités de garanties ainsi que le contenu de ces droits et libertés, voire d’en créer de nouveaux[24]. Outre la redéfinition des contours de la liberté de réunion, de la liberté d’expression et de communication, le droit à l’information et à la participation, par exemple, peut être approfondi. La protection du droit d’auteur, de la vie privée, de la dignité, par exemple, doit être adaptée. D’autres droits, tels le droit à l’instruction ou le droit au secret du vote peuvent être affectés par les nouvelles technologies du numérique. Les droits économiques et sociaux sont également concernés, à l’image du phénomène d’« uberisation », dont le Conseil constitutionnel a été saisi à plusieurs reprises[25], ou des enjeux relatifs aux droits des travailleurs ou au secret des affaires. La conciliation de la liberté d’entreprendre, de la liberté du commerce et de l’industrie et du droit de propriété doit être repensée. Sans nul doute, l’irruption de problématiques numériques dans le contentieux des droits et libertés interroge le rôle du droit et du juge, confrontés à des évolutions techniques complexes qui supposent une expertise particulière. D’autant que la révolution numérique fait apparaître des droits de nouvelle génération, tel le droit à l’oubli et le droit au déréférencement, la liberté d’accès à Internet, ou le droit d’accès aux données en open data, dont les fondements et contours doivent être précisés.
Alors que l’individu s’aventure dans un monde déterritorialisé, la protection des libertés doit s’appuyer sur des principes juridiques identifiés et clairement réaffirmés, et sur une large palette d’outils de régulation[26]. Le juge a un rôle majeur à jouer, aux côtés des autorités indépendantes spécialement compétentes, telles la Cnil, forte de son expertise technique et juridique, ou, dans leurs domaines respectifs, le Csa ou la Hadopi. Afin de mettre en lumière les nouvelles dimensions numériques des libertés individuelles et publiques constitutionnellement protégées, la jurisprudence constitutionnelle est « constructive et évolutive », permettant d’accompagner la « consécration de nouvelles dimensions des droits et libertés fondamentaux, voire de nouveaux droits à part entière[27] ». Ainsi, la liberté d’accéder à Internet, proclamée par le Conseil constitutionnel en 2009[28], pourrait se transformer en droit opposable. La portée et les limites du droit d’accès à l’information sur internet, en lien avec le principe de transparence, sont progressivement précisées[29]. Dans l’attente d’une éventuelle inscription de la protection des données personnelles dans le texte de la Constitution[30], le principe fait l’objet, avec le droit à la vie privée, d’une jurisprudence nourrie[31]. Et l’on suppose un prochain positionnement du Conseil constitutionnel sur le droit au déréférencement, prolongement technique du droit à l’oubli, reconnu par la Cour de Justice de l’Union européenne depuis 2014. Celle-ci joue un rôle majeur, s’appuyant sur la Charte des droits fondamentaux de l’Union et sur la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme pour protéger les intérêts des utilisateurs européens, dans un contexte tendu par l’affaire Snowden. Elle bataille pour garantir un haut niveau de protection des données personnelles (invalidation du Safe Harbor[32]), et veille à la protection de la vie privée des internautes qui utilisent les services de compagnies américaines (enjeux du « Privacy Schield », accord Ue-Eu sur la protection des données entré en vigueur le 1er août 2016, et du Rgpd, Règlement général de protection des données dans l’Ue entré en vigueur en mai 2018)[33], en liaison avec la Cnil et le réseau des Cnil européennes (G29). Car en matière de gouvernance du monde numérique comme en matière de protection des droits et libertés, c’est aussi et surtout à l’échelon de l’Union européenne que les problématiques peuvent être utilement traitées.
La Cour européenne des droits de l’homme, également, s’est saisie de la problématique numérique, sous l’angle de l’article 10 de la Convention protégeant la liberté d’expression, ou de l’article 8 relatif à la vie privée. Sa jurisprudence éclaire les conditions dans lesquelles les Etats parties, parmi lesquels la Turquie, peuvent réglementer les technologies numériques en lien avec, par exemple, la protection des données personnelles, l’accès à la justice, la saisie de documents informatiques, la conservation d’empreintes génétiques et digitales, ou encore les politiques de vidéosurveillance[34]. La Cour contribue également à la reconnaissance de l’accès aux technologies numériques comme un droit emergent (Cedh 19 janvier 2016 Kalda/Estonie, req. 17429/10 § 52), jurisprudence qui donne corps juridiquement à des recommandations du Conseil des ministres du Conseil de l’Europe affirmant la nécessité d’un internet « disponible, accessible et d’un coût abordable pour toutes les catégories de population, sans discrimination[35]».
La Turquie est concernée, en tant qu’Etat partie à la Convention soumis à l’autorité de chose interprétée par la Cour, mais également parce qu’elle a directement fait l’objet de décisions de condamnation pour cause de blocages de sites internet dépourvus de base légale. Par exemple, la Cour a jugé que la mesure de blocage total et prolongé de l’accès à Youtube ordonnée par le tribunal d’instance pénal d’Ankara en 2008 avait affecté le droit de trois enseignants de différentes universités turques de recevoir et de communiquer des informations et des idées, ceci sans base légale suffisante compte tenu de l’intérêt particulier, notamment en matière politique et sociale, des informations disponibles sur le site inaccessible. La Cour constate que « le contrôle juridictionnel du blocage de l’accès aux sites Internet ne réunit pas les conditions suffisantes pour éviter les abus : le droit interne ne prévoit aucune garantie pour éviter qu’une mesure de blocage visant un site précis ne soit utilisée comme moyen de blocage général » et conclut à la violation de l’article 10 Cedh[36]. La Cour considère plus généralement qu’ « Internet est aujourd’hui devenu l’un des principaux moyens d’exercice par les individus de leur droit à la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées : on y trouve des outils essentiels de participation aux activités et débats relatifs à des questions politiques ou d’intérêt public. (…) Par ailleurs, en ce qui concerne l’importance des sites internet dans l’exercice de la liberté d’expression, (…) grâce à leur accessibilité ainsi qu’à leur capacité à conserver et à diffuser de grandes quantités de données, les sites internet contribuent grandement à améliorer l’accès du public à l’actualité et, de manière générale, à faciliter la communication de l’information » (…) La possibilité pour les individus de s’exprimer sur Internet constitue un outil sans précédent d’exercice de la liberté d’expression ». Autre exemple, la Turquie a aussi été condamnée pour violation de la liberté d’expression à raison d’une décision en référé d’un tribunal de bloquer l’accès, depuis la Turquie, à un site internet dont le propriétaire était pénalement poursuivi pour outrage à la mémoire d’Ataturk. Or la mesure aboutissait à verrouiller l’accès aux autres sites hébergés par le serveur Google Sites, dont le site personnel du requérant, qui a donc obtenu gain de cause[37]. Bien évidemment, la Turquie n’est pas, loin s’en faut, le seul Etat mis en cause pour des blocages de sites, sur lesquels la Cour européenne exerce désormais un contrôle vigilant, au bénéfice de la liberté d’expression.
IV. Transformer les discours des acteurs
En adoptant un regard transversal, le support et le contenu du discours des acteurs du droit constitutionnel sont transformés par le numérique. L’analyse approfondie du phénomène ne pourra se faire, à terme, sans un dépassement du droit positif et un croisement des disciplines, par exemple avec les enseignements de la sociologie institutionnelle et de la sociologie de la communication. Certains constats peuvent d’ores et déjà être dressés.
De manière générale, l’avènement du numérique impose une technicisation du discours des acteurs du droit constitutionnel.« Big data », « open data », « crowdsourcing », « tweet », « ubérisation », algorithme, autant de termes dont la présence dans une réflexion de droit constitutionnel était inimaginable il y a seulement dix ans. A titre d’illustration, les nombreuses questions prioritaires de constitutionnalité relatives à l’entreprise « Uber » ont nécessairement contraint le Conseil constitutionnel à analyser les dispositifs technologiques à l’origine du débat juridique et constitutionnel avec les chauffeurs de taxis. De même, les impératifs de sécurité numérique sont désormais omniprésents sur toutes questions touchant, par exemple, à la protection des données ou au vote électronique. Le règlement juridique de ces questions suppose avant tout de les comprendre, et implique donc pour le droit constitutionnel d’intégrer un aspect technologique à sa réflexion.
Le numérique a également transformé le rythme et l’impact de la communication politique. Grâce aux sites internet et aux réseaux sociaux, dont sont dotées désormais toutes les institutions de la République et tout homme ou femme politique, un système direct et décentralisé de production du message est désormais à l’œuvre. Par-delà le parti politique, sans devoir emprunter le filtrage des médias traditionnels, une institution ou un responsable politique peut s’adresser directement à un public extrêmement large. Le nombre exponentiel d’utilisateurs des réseaux sociaux, tout particulièrement chez les jeunes, dévoile tout le potentiel futur du numérique comme moyen principal d’information et d’échange sur la politique[38]. Les campagnes politiques sont dès lors particulièrement concernées par le numérique, à l’image de l’usage tout aussi choquant qu’efficace de son compte Twitter par le candidat Trump lors des dernières élections présidentielles aux Etats-Unis. La France connaît également l’effet à double tranchant de la réduction du débat politique à quelques signes, comme l’avait d’ailleurs laissé augurer dès 2012 un tweet de la compagne du Président de la République dans l’entre-deux tours des législatives.
On remarque également une évolution des rapports entre les pouvoirs publics liée à l’outil numérique[39], du fait de l’accélération et de la démultiplication des échanges publics, via des communiqués ou des tweets provenant des comptes officiels d’institutions (Elysée, Csa, Csm par exemple), comme certaines affaires récentes l’ont montré.
Signe d’une véritable évolution, il est plus surprenant de constater que les institutions juridictionnelles de la République développent de manière grandissante sur Internet et les réseaux sociaux un discours numérique, en marge de la décision de justice. Mise en ligne de commentaires officiels, dossiers thématiques, communiqués, notes d’information, sélections de décision, vidéos, mais également utilisation grandissante de Twitter et Facebook : le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation ne se contentent plus de motiver leurs décisions, ils communiquent. Le juge constitutionnel turc fait de même sur son site Internet, avec notamment des communiqués de presse sur la vie de l’institution ou les décisions importantes, des rapports annuels ou des dossiers thématiques Au-delà d’une adaptation évidente à la modernité visant à assurer une visibilité des institutions concernées, l’émergence de la communication institutionnelle des juges sur le réseau n’est pas sans risque. Outre l’inévitable effet déformant de toute communication, les juridictions pourraient se banaliser en renonçant totalement à l’autorité de leur silence, sans compter les risques de la personnalisation de la communication institutionnelles des juges par la mise en avant de leurs plus-hauts responsables. Sont ainsi révélatrices à cet égard les offensives institutionnelles menées par la Cour de cassation depuis fin 2015 grâce à une communication particulièrement intense sur le site Internet et le compte Twitter de l’institution. Le constat peut être élargie au cas de la Cour européenne des droits de l’homme, également connectée, et présente aussi bien sur Youtube que sur Twitter depuis 2015.
Enfin, le discours de la doctrine, de manière générale et en particulier en droit constitutionnel, s’est également transformé sous l’effet du numérique. Ce nouvel outil affecte en effet la pédagogie de l’enseignement ainsi que les méthodes de la recherche, au profit de la comparaison des droits[40], l’utilisation généralisée des bases de données, ou l’approfondissement des techniques numériques de recherche permettant l’exploitation du « big data ». Avec des perspectives prometteuses, mais peut-être, aussi, quelques effets pervers au regard des risques de réduire la part d’analyse et de critique au profit de la promotion de résultats exhaustifs et statistiques. La mise en valeur et la visibilité du discours doctrinal sont également concernées. Les revues électroniques et blogs juridiques se sont multipliés, les universitaires interviennent sur les sites Internet spécialisés et grand public. Les comptes Twitter et Facebook de la doctrine, individuels ou institutionnels, permettent de diffuser la connaissance, de promouvoir la recherche, ou plus largement de susciter l’intérêt de l’auditoire et en particulier des médias.
Les défis, on le voit, sont nombreux, et le numérique, loin de limiter
ses effets à un monde virtuel, bouleverse les conditions dans lesquelles la
science constitutionnelle se déploie, le droit constitutionnel s’élabore et
produit ses effets, phénomènes qui touchent la Turquie comme les autres Etats
confrontés à ce changement civilisationnel.
[1] « Le blocage arbitraire d’internet porte atteinte à la liberté d’expression », 26 septembre 2017( https://www. coe.int/be/web/commissioner/-/arbitrary-internet-blocking-compromets-freed-of-expression).
[2] Les auteurs tiennent à remercier le professeur Dominique Rousseau, le Conseil constitutionnel et les éditions Lextenso pour leur aimable autorisation d’avoir pu reprendre l’essentiel de la contribution suivante : J. Bonnet, P. Türk, « Le numérique : un défi pour le droit constitutionnel » in Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 57, 2017, p. 13 et s.
[3] Les taux de pénétration restent cependant variables : 81% dans les pays développés, 40% dans les pays en développement et 15% dans les pays les moins avancés, où persistent des zones de « désert numérique ».
[4] Voir statistiques établies par l’Uit, Eurostat et l’Unesco.
[5] P. Türk , « La souveraineté des Etats à l’épreuve d’Internet » in Rdp, n° 6, 2013, p. 1489.
[6] B. Barraud, Repenser la pyramide des normes à l’ère des réseaux, L’Harmattan, 2002.F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002.
[7] P. Türk et C. Vallar (dir.), La souveraineté numérique. Le concept, les enjeux, Mare&Martin, 2018.
[8] A. Blandin- Obernesser (dir.), Droits et souveraineté numérique en Europe, Bruylant, 2016 ; La souveraineté numérique, le concept, les enjeux, Mare&Martin, à paraître 2017 ; P. Bellanger, La souveraineté numérique, Stock, 2014.
[9] Soit Google, Apple, Facebook et Amazon, acronyme classique désormais, auxquels s’ajoutent Microsoft et les Natu, c’est-à-dire Netflix, Air Bnb, Telsa et Uber.
[10] « Démocratiser la gouvernance de l’Internet », Rapport d’information du Sénat, n° 696, 2014.
[11] B. Benhamou, « Architecture et Gouvernance de l’Internet » in Revue Esprit, mai 2006 ; J. Nocetti, « Internet, gouvernance et démocratie » in Politique étrangère, Vol 76, n° 4, 2011 ; A. Bamde, L’architecture normative du réseau Internet, L’harmattan, 2014.
[12] H. Oberdorff, La démocratie à l’ère numérique, Pug, 2010, 208 p ; T. Shulga-Morskaya, La démocratie électronique : une notion en construction, Thèse Bordeaux, 2017, 591 p. ; P. Türk , « La citoyenneté à l’ère numérique » in Rdp, n° 3, juin 2018.
[13] Voir conférence mondiale des Nations unies et de l’Union interparlementaire en 2012 sur l’utilisation des technologies du numérique au service des principes représentatif, de transparence, de responsabilité, d’efficacité et de lisibilité des travaux parlementaires.
[14] E. Sales, « La transformation de l’écriture de la Constitution, l’exemple islandais » in Nccc, n° 57, 2017, p. 45. Les experts de la commission de Venise ont souligné « l’attention particulière portée à la participation active des citoyens au processus constituant, y compris par le recours aux technologies de communication moderne », qui « a suscité beaucoup d’intérêt et d’enthousiasme au niveau interne et à l’échelle internationale », Conclusion de l’avis sur le projet de nouvelle constitution islandaise n° 702/2012 du 11 mars 2013.
[15] J. Bouissou, « Les sri-lankais rédigent leur nouvelle constitution sur internet », Le Monde, 1er février 2016.
[16] A. Vidal-Naquet, « La transformation de l’écriture de la loi : l’exemple de la loi pour une République numérique » in Nccc, n° 57, 2017.
[17] A. Lepage, L’opinion numérique : Internet, un nouvel esprit public, Dalloz, 2006 ; L. Sheer, La démocratie virtuelle, Flammarion, 1993.
[18] Espaces participatifs de contribution aux travaux de commission d’enquête, Cf. commission d’enquête du Sénat sur la compensation des atteintes à la biodiversité, en 2017, ou sur le détournement du crédit d’impôt recherche de son objet, en 2015.
[19] L’expérience française, au sein des assemblées, montre aussi que les appels à contributions citoyennes suscitent surtout l’intérêt de citoyens dont les profils type peuvent être identifiés : spécialistes, experts ayant un avis déjà forgé, souvent critique ; personnes qui témoignent subjectivement d’une expérience personnelle ; employés de groupes d’intérêts rémunérés pour exercer une veille législative et une activité de lobbying.
[20] L’âge, la catégorie socio-professionnelle et la situation géographique sont à cet égard des discriminants de l’investissement en matière de démocratie numérique.
[21] A. Garapon, « Les enjeux de la justice prédictive » in Jcp–G, 2017, n° 1, p. 47 ; B. Dondero, « Justice prédictive : la fin de l’aléa judiciaire ? », Dalloz, 2017, n° 10, p. 532.
[22] F. Poulet, « La justice administrative de demain selon les décrets du 2 novembre 2016. Quelles avancées. Quels reculs ? » in Ajda 2017, p. 279.
[23] Rapport du Conseil de l’Europe, « L’utilisation des technologies de l’information dans les tribunaux en Europe », Etudes de la Cepej, n° 24, 2016.
[24]Droit à l’autodétermination informationnelle, droit d’accès à internet, droit à l’oubli ou au déréférencement par exemple, voir « Les Métamorphoses des droits fondamentaux à l’ère du numérique » in Revue Politeia, numéro 31, 2017, p. 157 à 287 ; C. Paul et C Ferhal-Schuhl, « Numérique et libertés, un nouvel âge démocratique », rapport n° 3119, octobre 2015 ; Etude annuelle du Conseil d’Etat, « Le numérique et les droits fondamentaux », Doc. Fr. 2014.
[25] C. Const., n° 2015-468/469/472 Qpc du 22 mai 2015, Société Uber France sas et autres.
[26] E. Geffray, « Droits fondamentaux et innovation : quelle régulation à l’ère numérique ? » in Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 52, 2016, p. 7.
[27] I. Falque
Pierrotin, « La constitution et l’Internet » in Nouveaux cahiers du Conseil
constitutionnel,
n° 36, 2012, p.37.
[28] C. Const., 2009-580 Dc, 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, L. Marino, « Le droit d’accès à l’internet, nouveau droit fondamental », Dalloz, Sirey, 10 septembre 2009, p. 2045.
[29] C. Const., 2010-45 Qpc, 6 octobre 2010, M. Mathieu P ; C. Const., 2013-370 Qpc, 28 février 2014, M. Marc S. et autre ; C. Const., 2014-395 Qpc, 7 mai 2014, Fédération environnement durable et autres.
[30] Sur ces enjeux, Cf. « Redécouvrir le préambule de la Constitution », Rapport du Comité présidé par Simone Veil, La documentation française, 2009, p. 69.
[31] C. Const., 2015-713 Dc, 23 juillet 2015, Loi relative au renseignement ; E. Derieux, « Vie privée et données personnelles-Droit à la protection et « droit à l’oubli » face à la liberté d’expression » in Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 48, 2015, p. 21. D. Dechenaud, Le droit à l’oubli numérique : données nominatives, approches comparées, Larcier, 2015.
[32] Cjue, 6 octobre 2015, affaire C 362/14, Maximilian Schrems / Data Protection Commissione ; Cjue, 14 mai 2014, C 131-12 Google Spain SL et Google Inc. contre Agencia Española de Protección de Datos (Aepd) et Mario Costeja González ; Cjue, 8 avril 2014, C. 293-12 Digital Rights Ireland Ltd contre Minister for Communications, Marine and Natural Resources et autres et Kärntner Landesregierung.
[33] Voir, dans un contexte de transfert et de stockage extra-territorialisé des données, les enjeux en termes de souveraineté et d’équivalence des protections du Microsoft Ireland case, Cf. United States Court of Appeals for the Second Circuit, 14 juillet 206, Microsoft Corp. v. United States.
[34] Pour une revue de la jurisprudence utile, voir S. Turgis, « Strasbourg à l’ère du
numérique : la pratique développée par la Cour européenne des droits de l’homme
autour de l’accès au droit par internet » in Rtdh,
n° 96/2013, p. 755 ; N . Le
Bonniec, « La Cour européenne des droits de l’homme face aux
nouvelles technologies de l’information et de la communication
numériques » in Rdlf,
2018, Chron 5.
[35] Recommandation du Comité des ministres aux Etats membres sur la liberté d’internet du 16 avril 2016 (CM/Rec(2016)5).
[36] Cedh 1er décembre 2015 Cenzig et a. / Turquie, req. n° 48226/10.
[37]Cedh 18 décembre 2012 Ahmet Yildirim / Turquie, req. 3111/10.
[38] J. Boyadjan, Analyser les opinions politiques sur internet : enjeux théoriques et défis méthodologiques, Dalloz, 2016 ; V. Serfaty, L’internet en politique : des Etats-Unis à l’Europe, Collection Sociologie politique européenne, 2003.
[39] E. Sales (dir.), Le numérique au service du renouvellement de la vie politique, Institut Universitaire Varenne, 2018.
[40] V. par ex. constituteproject.org, ipu.org.
Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso. Vous pouvez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).
À propos de l’auteur