Voici la 24e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait des 8e & 9e livres de nos Editions dans la collection « Académique » :
les Mélanges en l’honneur
du professeur Jean-Louis Mestre.
Mélanges qui lui ont été remis
le 02 mars 2020
à Aix-en-Provence.
Vous trouverez ci-dessous une présentation desdits Mélanges.
Ces Mélanges forment les huitième & neuvième
numéros issus de la collection « Académique ».
En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :
Volumes VIII & IX :
Des racines du Droit
& des contentieux.
Mélanges en l’honneur du professeur Jean-Louis Mestre
Ouvrage collectif
– Nombre de pages : 442 & 516
– Sortie : mars 2020
– Prix : 129 € les deux volumes.
ISBN / EAN unique : 979-10-92684-28-5 / 9791092684285
ISSN : 2262-8630
Mots-Clefs :
Mélanges – Jean-Louis Mestre – Histoire du Droit – Histoire du contentieux – Histoire du droit administratif – Histoire du droit constitutionnel et des idées politiques – Histoire de l’enseignement du Droit et des doctrines
Présentation :
Cet ouvrage rend hommage, sous la forme universitaire des Mélanges, au Professeur Jean-Louis Mestre. Interrogeant les « racines » du Droit et des contentieux, il réunit (en quatre parties et deux volumes) les contributions (pour le Tome I) de :
Pr. Paolo Alvazzi del Fratte, Pr. Grégoire Bigot, M. Guillaume Boudou,
M. Julien Broch, Pr. Louis de Carbonnières, Pr. Francis Delpérée,
Pr. Michel Ganzin, Pr. Richard Ghevontian, Pr. Eric Gojosso,
Pr. Nader Hakim, Pr. Jean-Louis Halpérin, Pr. Jacky Hummel,
Pr. Olivier Jouanjan, Pr. Jacques Krynen, Pr. Alain Laquièze,
Pr. Catherine Lecomte, M. Alexis Le Quinio, M. Hervé Le Roy,
Pr. Martial Mathieu, Pr. Didier Maus, Pr. Ferdinand Melin-Soucramanien, Pr. Philippe Nélidoff, Pr. Marc Ortolani, Pr. Bernard Pacteau,
Pr. Xavier Philippe, Pr. François Quastana, Pr. Laurent Reverso,
Pr. Hugues Richard, Pr. André Roux, Pr. Thierry Santolini, M. Rémy Scialom, M. Ahmed Slimani, M. Olivier Tholozan,
Pr. Mathieu Touzeil-Divina & Pr. Michel Verpeaux,
… et pour le Tome II :
M. Stéphane Baudens, M. Fabrice Bin, Juge Jean-Claude Bonichot,
Pr. Marc Bouvet, Pr. Marie-Bernadette Bruguière, Pr. Christian Bruschi,
Prs. André & Danielle Cabanis, Pr. Chistian Chêne, Pr. Jean-Jacques Clère, Mme Anne-Sophie Condette-Marcant, Pr. Delphine Costa,
Mme Christiane Derobert-Ratel, Pr. Bernard Durand, M. Sébastien Evrard, Pr. Eric Gasparini, Père Jean-Louis Gazzaniga, Pr. Simon Gilbert,
Pr. Cédric Glineur, Pr. Xavier Godin, Pr. Pascale Gonod,
Pr. Gilles-J. Guglielmi, Pr. Jean-Louis Harouel, Pdt Daniel Labetoulle,
Pr. Olivier Le Bot, Pr. Antoine Leca, Pr. Fabrice Melleray,
Mme Christine Peny, Pr. Laurent Pfister, Pr. Benoît Plessix,
Pr. Jean-Marie Pontier, Pr. Thierry S. Renoux, Pr. Jean-Claude Ricci,
Pr. Albert Rigaudière, Pr. Ettore Rotelli, Mme Solange Ségala,
Pdt Bernard Stirn, Pr. Michael Stolleis, Pr. Arnaud Vergne,
Pr. Olivier Vernier & Pr. Katia Weidenfeld.
Mélanges placés sous le parrainage du Comité d’honneur des :
Pdt Hélène Aldebert, Pr. Marie-Bernadette Bruguière, Pr. Sabino Cassese, Pr. Francis Delpérée, Pr. Pierre Delvolvé, Pr. Bernard Durand,
Pr. Paolo Grossi, Pr. Anne Lefebvre-Teillard, Pr. Luca Mannori,
Pdt Jean Massot, Pr. Jacques Mestre, Pr. Marcel Morabito,
Recteur Maurice Quenet, Pr. Albert Rigaudière, Pr. Ettore Rotelli,
Pr. André Roux, Pr. Michael Stolleis & Pr. Michel Troper.
Mélanges réunis par le Comité d’organisation constitué de :
Pr. Jean-Philippe Agresti, Pr. Florent Blanco, M. Alexis Le Quinio,
Pr. François Quastana, Pr. Laurent Reverso, Mme Solange Ségala,
Pr. Mathieu Touzeil-Divina & Pr. Katia Weidenfeld.
Ouvrage publié par et avec le soutien du Collectif L’Unité du Droit
avec l’aide des Facultés de Droit
des Universités de Toulouse et d’Aix-Marseille
ainsi que l’appui généreux du
Centre d’Etudes et de Recherches d’Histoire
des Idées et des Institutions Politiques (Cerhiip)
& de l’Institut Louis Favoreu ; Groupe d’études et de recherches sur la justice constitutionnelle (Gerjc) de l’Université d’Aix-Marseille.
Le pacte faustien
du droit administratif
Fabrice Melleray
Professeur des Universités
à l’Ecole de droit de Sciences Po
La parution en 1887 du tome premier de la première édition du Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux[1] d’Edouard Laferriere marque assurément une date essentielle dans l’histoire du droit administratif français. La Préface de l’ouvrage, outre des développements passés à la postérité sur la classification des recours contentieux, se risque à proposer ce que doit être selon l’auteur la « méthode » qui s’impose dans l’étude du droit administratif. Laferriere distingue à cet égard « l’organisation administrative » d’une part et le « contentieux administratif » d’autre part et estime que le second « est à la fois la partie la plus générale, la plus juridique du Droit administratif » et qu’il convient de privilégier l’étude de la jurisprudence : « Pour le droit codifié, l’exégèse des textes est la méthode dominante, et la jurisprudence ne peut être qu’un auxiliaire ; pour le Droit administratif, c’est l’inverse ; l’abondance des textes, la diversité de leurs origines, le peu d’harmonie qu’ils ont souvent entre eux, risquent d’égarer le commentateur qui voudrait leur appliquer les mêmes méthodes qu’au droit codifié. La jurisprudence est ici la véritable source de la doctrine, parce qu’elle seule peut dégager les principes permanents des dispositions contingentes dans lesquelles ils sont enveloppés, établir une hiérarchie entre les textes, remédier à leur silence, à leur obscurité ou à leur insuffisance, en ayant recours aux principes généraux du Droit ou à l’équité ».
Cette analyse a immédiatement fait l’objet d’un tir nourri de Théophile Ducrocq[2], alors professeur à la Faculté de droit de Paris. Celui-ci récuse non seulement « le rôle assigné par l’auteur à la jurisprudence » (car l’idée manque selon lui « de base légale et recèle un péril, dans le sens d’une notion excessive des pouvoirs du juge administratif ») mais également la césure entre « organisation administrative » et « contentieux administratif », considérant qu’ « entre le contentieux administratif et l’organisation, il y a la plus grande partie de la législation administrative, à laquelle cette division ne fait pas de place ou ne lui en laisse qu’une insuffisante, en n’y voyant que l’accessoire des questions de compétence et de juridiction[3] ».
Ducrocq n’a toutefois pas été entendu et l’on sait ce qu’il est advenu. Laferriere est aujourd’hui considéré comme « le fondateur de l’étude moderne et scientifique du droit administratif et du droit du contentieux administratif[4] ». Sans doute y-a-t-il une part d’injustice dans le propos toujours cité de Gaston Jeze : « Enfin Laferriere vint, et, le premier en France, essaya d’apporter de l’ordre et de la méthode, d’expliquer les solutions de la pratique ; son immense mérite a été d’apporter les idées générales, les principes généraux qui se trouvent derrière toutes les solutions[5] ». Le droit administratif a, évidemment, été étudié par de grands esprits avant la fin du XIXe siècle et l’on n’a pas attendu 1883 et le cours de doctorat dispensé par Laferriere à la Faculté de droit de Paris pour s’intéresser à la jurisprudence du Conseil d’Etat[6]. Jean-Louis Mestre, si fin et si convaincant défenseur de l’existence d’un droit administratif sous l’Ancien Régime, ne démentirait à cet égard probablement pas l’appréciation suivant de Benoît Plessix qui, après avoir affirmé la « capacité de rupture [de Laferriere] avec la tradition doctrinale », souligne la profonde continuité entre les auteurs de l’Ancien Régime et ceux du XIXe siècle :« il n’existe aucune différence, sur le fond et sur la forme, entre les œuvres de Loyseau, de Domat ou de Delamare et celles de Gérando, de Macarel, de Cormenin ou de Ducrocq : dans tous les cas, il s’agit de répertoires déguisés qui trahissent aisément une conception institutionnelle et matérielle du droit administratif[7] ».
Mais il n’en demeure pas moins que l’œuvre de Laferriere marque un tournant et annonce l’avènement de « l’approche contentieuse du droit administratif » dont nul ne disconviendra sans doute qu’elle est, depuis plus d’un siècle maintenant, « dominante en France » pour reprendre les mots de Pascale Gonod[8]. Ce tournant contentieux a été rapidement pris par Maurice Hauriou (même si celui-ci, contrairement à ses successeurs, développera une conception ouverte de son activité d’arrêtiste et ne se limitera pas à celle-ci), comme il l’a lui-même reconnu dans la préface du recueil de ses Notes d’arrêts où il explique s’être jeté dès 1892 « en plein dans la conception contentieuse du droit administratif, laissant à droite l’ancien concept de l’organisation administrative qui n’avait rien de juridique et laissant à gauche la conception civiliste qui anticipait par trop sur l’évolution possible du droit administratif vers le droit commun[9] ». Achille Mestre pouvait ainsi écrire au début des années 1920, après une critique au vitriol de la doctrine antérieure, que « L’ouvrage classique de M. Laferriere nous apparaît aujourd’hui moins comme un traité spécial de la juridiction administrative que comme une large synthèse du droit administratif réalisée du point de vue du contentieux[10] ».
Hauriou développe dès la fin du XIXe siècle le thème, passé à la postérité et objet d’infinis débats, du « caractère prétorien du droit administratif français » : « Le droit administratif français a quelque chose de prétorien en ce sens qu’il se développe par la jurisprudence du Conseil d’Etat, autant et plus que par la loi (…) la loi y a moins d’importance que dans le Droit privé et (…) le juge en a davantage[11] ». Il reviendra ensuite à Gaston Jeze, puis à Marcel Waline, de tirer les conséquences de cette focalisation des investigations doctrinales sur la jurisprudence et d’en accentuer la dimension technicienne. Jeze tout d’abord, dans la célèbre Préface de la deuxième édition de ses Principes généraux du droit administratif[12], affirme qu’« il n’y a pas, actuellement, d’étude théorique possible sans un examen approfondi de la jurisprudence administrative », celle-ci constituant « la base sinon exclusive, du moins prépondérante », des investigations du « théoricien ». Il dresse ensuite le portrait de ce que devrait être la relation entre ce dernier (qui désigne ce que l’on nomme aujourd’hui plus couramment la doctrine universitaire) et le « praticien » (que l’on qualifie désormais, à la suite de Jean-Jacques Bienvenu, de membre de la « doctrine organique »). Au premier le recueil, le classement, l’explication des « faits » et la « synthèse critique ». Au second un travail qui n’est pas systématique » mais « forcément fragmentaire et décousu ». Cette « collaboration » entre le Conseil d’Etat et la doctrine semble ainsi déséquilibrée comme il l’affirme encore en 1952, quelques mois avant son décès : « Les professeurs paraissent jouir, dans le travail de systématisation du Droit administratif, d’un avantage sur le juge. Ce dernier n’étudie un problème général qu’à l’occasion d’une espèce qui lui est soumise. Il est pressé par le temps, par les évènements. Le théoricien, au contraire, a plus de loisirs pour se livrer aux analyses juridiques fécondes, aux recherches historiques, économiques et sociales qui dominent le droit[13] ».
Cette perspective va être prolongée par Marcel Waline qui centre comme Jeze l’analyse sur la jurisprudence et adopte une conception plus technicienne encore de l’office de la doctrine (alors que Jeze essayait de rattacher son analyse de la jurisprudence à un cadre théorique très systématique en partie emprunté à Léon Duguit). Celle-ci doit selon lui non seulement – eu égard aux lacunes du droit positif –« préparer » les solutions jurisprudentielles mais il convient également qu’elle « les systématise après coup (…) Les auteurs étudient ces solutions en apparence éparses, rassemblent les pièces de la mosaïque pour en faire apparaître le dessin. Ils montrent que les décisions rendues dans des espèces très variées sont l’application d’un même principe directeur. Ils opèrent la synthèse des solutions jurisprudentielles pour dégager des règles par la méthode inductive[14] ».
La doctrine universitaire a ainsi résolument fait le choix de délaisser les « matières administratives » au profit de la jurisprudence administrative, et ce pour des raisons rappelées par François Burdeau : « Si la doctrine universitaire se montre si bien disposée, c’est qu’elle sait que la dignité qu’elle a acquise est à mettre au crédit de l’activité juridictionnelle du conseil. Elle concourt au sacre d’un juge qui l’a lui-même élevée au niveau de sa consœur du droit privé. Car, avant l’épanouissement de la jurisprudence, qui a rendu possible l’entreprise de systématisation logique conduite à partir de l’analyse du contentieux, la discipline du droit administratif n’avait qu’une place subalterne et décriée parmi les différentes branches du droit[15] ». Un tel choix, s’il lui évite les difficultés rencontrées par les civilistes avec la « crise de l’interprétation » et le débat sur le vieillissement du Code civil à l’occasion de son centenaire au début du XXe siècle, renforce assurément la position des spécialistes de droit administratif au sein des facultés de droit. Le droit administratif apparaît alors comme la sous-discipline matricielle[16] d’une discipline, le droit public, en plein essor. Un peu comme si, en se plaçant dans le sillage du Conseil d’Etat, la doctrine administrativiste avait bénéficié de son aspiration.
Cette médaille a cependant au moins deux revers. Le premier est que combiné avec une approche résolument technique cet « idéal juridictionnel » où « la doctrine répète a priori ou a posteriori et de manière plus ample le scenario intellectuel de l’acte juridictionnel » a abouti à « la réduction considérable du champ réflexif[17] ». Il suffit à cet égard de comparer les vastes édifices spéculatifs construits par Hauriou ou Duguit à ceux réalisés par la suite. Le second est qu’elle condamne à peu près inéluctablement la doctrine universitaire à évoluer dans la foulée et même à certains égards dans l’ombre de la doctrine organique. Sans doute Jean Rivero s’est-il, dans une étude restée célèbre, efforcé de théoriser le « chœur à deux voix » de la doctrine et de la jurisprudence[18]. Sans doute Jeze prétendait-il lui aussi, comme on l’a déjà mentionné, faire la part belle aux « théoriciens ». Pour autant, comme le relève lucidement Pierre-Nicolas Barenot, il s’agit ici d’« un pseudo-pacte que l’Ecole n’a en réalité jamais passé qu’avec elle-même »et on ne peut que constater qu’« en droit administratif, le rôle moteur du Conseil d’Etat et le développement de sa jurisprudence ont donc à la fois dynamisé la matière, et sensiblement restreint le magistère et l’espace intellectuel de la doctrine universitaire[19] ». Yves Gaudemet n’écrit pas autre chose lorsqu’il souligne que la « dichotomie au sein de la doctrine publiciste a évolué au cours du temps autour d’une hiérarchie de valeurs. D’une doctrine publiciste autonome (…) la doctrine publiciste s’est trop facilement convertie en une doctrine dépendante de la jurisprudence. Les commentaires de jurisprudence ont pris une place fondamentale dans ses travaux, au détriment d’une réflexion plus profonde (…) La doctrine publiciste est trop souvent une doctrine de l’immédiateté, en somme une doctrine qui s’en tient à « l’écume des jours » de la jurisprudence[20] ». Le commercialiste Edmond Thaller avait d’ailleurs perçu dès 1900 que la focalisation de la doctrine universitaire sur la jurisprudence remettait en cause son indépendance : « La Faculté se subordonne trop au Palais, elle se laisse prendre par lui en remorque. Nous critiquons ses arrêts, il est trop tard alors pour les changer. Je revendique pour nous une mission plus indépendante. Nous devons former le magistrat lorsqu’il est encore sur nos bancs. Le former au moyen de la jurisprudence elle-même, a tout l’air d’un cercle vicieux. Les arrêts ne doivent intervenir qu’au second plan, à titre de vérification d’une doctrine présentée d’abord en dehors d’eux[21] ». Il n’a pas été entendu par ses collègues publicistes…Ceux-ci se placent alors, comme l’a montré Xavier Magnon dans « une aporie. Le discours du juge est à la fois objet du discours doctrinal et instrument de la validité de celui-ci » et « la prétention à la scientificité du discours doctrinal à partir d’un empirisme jurisprudentiel apparaît comme un piège. La tentation empiriste conduit à une circularité de la pensée doctrinale[22] ».
C’est en ce sens que l’on peut parler de pacte
faustien et il y a là une différence entre droit civil et droit administratif
français. Si ces deux disciplines s’inscrivent en effet, comme on s’est efforcé
de le démontrer avec Christophe Jamin[23],
dans un même modèle doctrinal mêlant primat de la technique et de la
systématisation et exclusion du politique ainsi que méfiance vis-à-vis des
sciences sociales, elles se différencient sur la question ici en cause. Avec
sinon un paradoxe au moins une ironie de l’histoire : pour essayer de s’élever
au niveau des civilistes au sein des facultés de droit les administrativistes
ont dû renoncer à exercer vis-à-vis du Conseil d’Etat le magistère que les
civilistes jouent encore vis-à-vis de la Cour de cassation…
[1] E. Laferriere, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Berger-Levrault, tome 1, 1ère éd., 1887, p. IV-VII.
[2] Bibliographie, Rgd, 1887, p. 460-473, spéc. p. 466 et p. 471.
[3] Voir également sur ce point, exprimées de manière certes plus discrètes, les réserves convergentes de Léon Aucoc dans sa recension de l’ouvrage de Laferriere (Rclj, 1887, p. 57-64 et 1888, p. 690-701, spéc. p. 690‑691).
[4] R. Chapus, Droit administratif général, Montchrestien, tome 1, 1ère éd., 1985, n° 25.
[5] G. Jeze, Les principes généraux du droit administratif, préface de la deuxième édition, Giard et Brière, tome 1, 3e éd., 1925, p. XII.
[6] V. à cet égard la synthèse de M. Touzeil-Divina, La doctrine publiciste 1800-1880, préface J.-L. Mestre, Editions La Mémoire du Droit, 2009. Et sur l’originalité et l’apport de Laferriere, v. en particulier P. Gonod, Edouard Laferriere. Un juriste au service de la République, préface G. Braibant, Lgdj, 1997 et du même auteur « La place du Traité de la juridiction administrative d’Edouard Laferriere dans l’évolution du droit administratif français », Annuaire d’histoire administrative européenne, volume 8, 1996, p. 87-107.
[7] B. Plessix, L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif, Editions Panthéon Assas, préface J.-J. Bienvenu, 2003, spéc. n° 391 et 394. V. également B. Plessix, « Nicolas Delamare ou les fondations du droit administratif français », Droits, n° 38, 2003, p. 113-133, qui conclut que « la science du droit administratif moderne (…) n’est manifestement née qu’avec Laferriere et Hauriou ; car avant, de Gerando à Aucoc, c’est l’Ancien Régime qui s’est poursuivi » (spéc. p. 133).
[8] P. Gonod, « L’étude du procès administratif », in Un avocat dans l’histoire. En mémoire de Arnaud Lyon-Caen, Dalloz, 2013, p. 165-176, spéc. p. 165.
[9] Préface, in Notes d’arrêts sur décisions du Conseil d’Etat et du Tribunal des conflits publiées au Recueil Sirey de 1892 à 1928, tome 1, Sirey, 1929, p. VII.
[10] A. Mestre, « L’évolution du droit administratif (doctrine) de 1869 à 1919 », in Les transformations du droit dans les principaux pays depuis cinquante ans (1869-1919). Livre du cinquantenaire de la société de législation comparée, tome II, Lgdj, 1923, p. 19-34, spéc. p. 33.
[11] M. Hauriou, « Droit administratif », in Répertoire du droit administratif, tome XIV, Dupont, 1897, p. 1‑28, spéc. p. 10.
[12] Dont des extraits sont reproduits dans « De l’utilité pratique des études théoriques de jurisprudence pour l’élaboration et le développement de la science du droit public. Rôle du théoricien dans l’examen des arrêts des tribunaux », Rdp, 1914, p. 312-323.
[13] G. Jeze, « Collaboration du Conseil d’Etat et de la doctrine dans l’élaboration du droit administratif français », in Conseil d’Etat, Livre jubilaire publié pour commémorer son 150e anniversaire, Sirey, 1952, p. 347-349, spéc. p. 349 où Jeze ajoute cependant que « cet avantage disparaît peu à peu. Beaucoup de magistrats du Conseil d’Etat sont aussi professeurs, maîtres de conférences, ils écrivent assez régulièrement dans les revues juridiques ».
[14] M. Waline, Traité élémentaire de droit administratif, 6e éd., Sirey, 1950, spéc. p. 163.
[15] F. Burdeau, « Du sacre au massacre d’un juge. La doctrine et le Conseil d’Etat statuant au contentieux », in Mélanges Henri-Daniel Cosnard, Economica, 1990, p. 309-317, spéc. p. 314.
[16] G. Richard, Enseigner le droit public à Paris sous la troisième République, préface de J.-L. Halperin et E. Millard, Dalloz, 2015, spéc. p. 655 et s.
[17] J.-J. Bienvenu, « Remarques sur quelques tendances de la doctrine contemporaine en droit administratif », Droits, n°1, 1985, p. 153-160, spéc. p. 154.
[18] J. Rivero, « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif », Edce, 1955, n° 9, p. 27‑36.
[19] P.-N. Barenot, Entre théorie et pratique : les recueils de jurisprudence miroirs de la pensée juridique (1789-1914), thèse Bordeaux, 2014, spéc. p. 369-383.
[20] Y. Gaudemet, « Réflexions sur le rôle de la doctrine en droit public aujourd’hui », Revue de droit d’Assas, 2011, n° 4, p. 31-33, spéc. p. 31.
[21] E. Thaller, Préface au Traité de droit commercial, Rousseau, 2e éd., 1900, p. VI.
[22] X. Magnon, commentaire de G. Vedel, Les bases constitutionnelles du droit administratif, in W. Mastor et alii, Les grands discours de la culture juridique, préface de Robert Badinter, Dalloz, 2017, p. 841-865, spéc. p. 862-863.
[23] C. Jamin et F. Melleray, Droit civil et droit administratif. Dialogue(s) sur un modèle doctrinal, Dalloz, 2018.
Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso. Vous pouvez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).
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