ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Droits fondamentaux & fragmentation de l’application des droits international et européen par le pr. S. Platon

Voici la 71e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 8e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Cet ouvrage, paru en juin 2014, est le huitième
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

Volume VIII : Fragmentation
en Droit /
Fragmentation du Droit

Ouvrage collectif
(Direction Jordane Arlettaz & Romain Tiniere)

– Sortie : 03 juin 2014
– Prix : 39 €

  • ISBN : 979-10-92684-02-5
  • ISSN : 2259-8812

Présentation :

Fragmentation des notions, fragmentation des normes, fragmentation des acteurs juridiques : le Droit, constitutif d’un véritable système juridique, n’échappe pas à la problématique de la fragmentation qui traverse depuis longtemps l’ensemble des sciences sociales et humaines.  Déjà largement défrichée en Droit international, la fragmentation appelle une réflexion théorique et interdisciplinaire qui s’avère à ce jour encore latente.

Ce Colloque entend ainsi offrir le cadre idoine à l’étude du phénomène tant de la fragmentation du droit que de la fragmentation en droit. Le système juridique se fragmente-t-il ? Quelle figure emprunte la fragmentation dans le champ juridique ? Quels effets produit la fragmentation au regard de la construction de la norme juridique, du dialogue des juges ou encore des droits des citoyens ?

Droits fondamentaux
& fragmentation
de l’application des droits international et européen

Sébastien Platon
Professeur de droit public à l’Université Bordeaux IV

La présente contribution s’inscrit dans le cadre d’une problématique qui n’a plus guère besoin d’être présentée tant elle est désormais empreinte de classicisme, celle qu’il est convenu de qualifier de problématique des « rapports de systèmes »[1]. Il s’agira ici d’étudier si, et dans quelle mesure, le respect des droits fondamentaux, valeurs que l’on pourrait pourtant considérer comme unificatrices à défaut d’être universelles, peut être source d’une fragmentation au stade de la mise en œuvre des normes internationales et européennes, en raison notamment des différents ordres juridiques successivement impliqués dans cette mise en œuvre.

Cette réflexion nécessite en tout premier lieu de procéder à un éclaircissement d’ordre sémantique, à savoir le choix de l’expression « mise en œuvre ». Ce choix a été guidé par la volonté d’englober le plus largement possible toutes les formes de « réalisation »[2] du droit de l’Union européenne. Certes, il aurait été tout à fait envisageable d’utiliser à cette fin le terme « exécution », qui est d’ailleurs le plus usité en doctrine[3]. La Cour de justice a d’ailleurs pu elle-même interpréter largement ce terme en affirmant qu’il « comprend tout à la fois l’élaboration de règles d’application et l’application de règles à des cas particuliers par le moyen d’actes à portée individuelle »[4]. Le terme « ap-plication » lui-même aurait également pu être choisi, tant il est vrai que l’extrait qui vient d’être cité donne l’impression que les deux expressions sont interchangeables[5]. Le choix de l’expression « mise en œuvre » s’explique cependant pour deux séries de raisons.

Tout d’abord, il existe une certaine ambiguïté quant à la signification exacte des notions d’exécution et d’application, et même quant aux rapports existant entre elles, malgré l’impression d’une identité sémantique que laisse la jurisprudence.

Par exemple, dans la doctrine administrativiste française, les deux termes ne font pas l’objet d’un emploi univoque. Ainsi par exemple J.-M. Auby appelle-t-il « règlement d’exécution d’une loi » les règlements qui fixent les mesures complémentaires de la loi, qui déterminent, dans certaines limites juridiques, les modalités d’application de la loi, sans lesquelles celle-ci serait inapplicable[6]. J.-C. Venezia, en revanche, préfère qualifier de mesures prises « pour l’application » d’un texte les mesures venant « préciser les détails ou les modalités d’application de règles édictées par une autorité supérieure »[7]. Par ailleurs, ce même auteur considère comme synonymes les expressions « mesures prises en application » et « mesures d’exécution », expressions qui renvoient en outre surtout chez lui à des mesures individuelles[8].

Cette ambiguïté se retrouve en droit de l’Union européenne, même lorsque l’on se cantonne au seul droit originaire. Ainsi, le Protocole sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité contient les modalités procédurales du contrôle du respect de ces principes. Parallèlement, le Protocole sur l’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à la Pologne et au Royaume-Uni semble également porter sur les modalités d’application de la Charte, mais cette fois plus dans le sens d’une restriction de la portée de la Charte vis-à-vis de ces deux pays que dans le sens d’une effectivité de celle-ci. Le terme « exécution » est quant à lui au centre de l’article 291 Tfue, relatif précisément aux actes d’exécution. Mais la notion d’exécution n’y est pas définie en elle-même, et une ambiguïté existe entre « mise en œuvre » et « exécution ». En effet, le premier paragraphe énonce que « les Etats membres prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l’Union ». Mais dès le paragraphe 2, il est précisé que « lorsque des conditions uniformes d’exécution des actes juridiquement contraignants de l’Union sont nécessaires, ces actes confèrent des compétences d’exécution à la Commission ou, dans des cas spécifiques dûment justifiés et dans les cas prévus aux articles 24 et 26 du traité sur l’Union européenne, au Conseil ».

De cette disposition, il est difficile de déduire le lien existant entre « exécution » et « mise en œuvre ». L’impression d’une équivalence sémantique totale est forte. Mais l’articulation des deux paragraphes, le premier énonçant le principe et le deuxième énonçant une exception, peut également suggérer un contour plus restreint pour l’exécution que pour la mise en œuvre, qui semble alors avoir un contour plus large. C’est là la deuxième raison qui a présidé à ce choix terminologique. Cette impression du caractère « large » de la notion de mise en œuvre est en effet confirmée par la jurisprudence relative à une autre disposition du droit originaire qui emploie l’expression « mise en œuvre », à savoir l’article 51 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En vertu de cette disposition, la Charte s’applique aux Etats membres lorsqu’ils « mettent en œuvre » le droit de l’Union. Or, la jurisprudence de la Cour de justice semble donner un sens très large à cette notion de « mise en œuvre » : par exemple, dans l’arrêt N.S. du 21 décembre 2011[9], reprenant sur ce point l’arrêt ERT du 13 juillet 1989[10], la Cour de justice a estimé que le fait, pour un Etat, d’utiliser une dérogation prévue par le droit de l’Union était encore constitutive d’une mise en œuvre du droit de l’Union, de sorte que les droits fondamentaux garantis dans l’ordre juridique de l’Union européenne s’imposent aux Etats membres lorsqu’ils utilisent cette dérogation. Or, dans une telle hypothèse, « le « lien fonctionnel » entre la norme communautaire et l’acte national paraît manquer »[11], de sorte qu’il est difficile de parler « d’exécution ».

C’est donc la notion de « mise en œuvre » qui sera ici retenue. Néanmoins, et pour la clarté du propos, il est important d’insister sur le fait que la notion de « mise en œuvre » sera employée, dans le cadre de cette contribution, dans un sens stipulatif et volontairement large, indépendamment de sa signification exacte en droit de l’Union européenne, laquelle n’est pas complètement univoque. Et c’est tout autant (voire encore plus) de façon stipulative que l’on essaiera de définir les phénomènes ainsi « englobés » dans cette notion-mère. Nous nous permettrons donc de définir ici la notion de « mise en œuvre » comme recouvrant plusieurs modalités ayant des fonctions distinctes.

Pour désigner la première forme de mise en œuvre, nous proposons, malgré sa nette inélégance, le néologisme « applicabilisation ». Il s’agit de l’adoption des actes, qui sont en principes des actes à portée générale, nécessaires à l’application de la norme de référence. Ainsi d’un décret qui fixe les modalités d’application d’une loi ou apporte les précisions sans laquelle cette loi ne saurait être applicable. Pour ainsi dire par nature, l’applicabilisation est obligatoire pour les autorités de mise en œuvre puisque, sans elle, la norme de référence est inapplicable. En revanche, et là aussi par nature, l’autorité de mise en œuvre dispose d’une certaine marge d’appréciation pour définir les détails et les modalités d’application de la norme de référence.

L’application, quant à elle, renvoie intuitivement au fait d’appliquer la règle générale dans un cas particulier. Cette modalité de concrétisation par individualisation requiert logiquement plutôt le recours à des décisions individuelles, entendues dans un sens large incluant à la fois les décisions administratives et les décisions de justice (application individuelle). L’application ne nous semble toutefois pas exclusive de l’adoption de mesures générales, le « cas particulier » pouvant être en réalité une catégorie abstraite d’individus (application abstraite). Dans les deux cas, l’application est donc, comme l’applicabilisation, de nature normative. L’application n’est en revanche pas forcément obligatoire : si la norme donne un pouvoir à l’autorité de mise en œuvre, celle-ci peut ne pas l’utiliser. Elle peut en revanche être obligatoire, et cette obligation peut aller jusqu’à une compétence liée.

La notion d’exécution, nous l’avons vu, est habituellement utilisée dans un sens très large par la doctrine relative à l’Union européenne[12]. L’article 291 Tfue semble également l’utiliser dans un sens très large, englobant certainement « l’applicabilisation » et une partie de l’application (mais certainement pas, par exemple, l’application des dérogations prévues par le droit de l’Union européenne[13]). L’on se permettra ici de faire preuve d’une nette autonomie sémantique ici, et de retenir au contraire un sens étroit à ce terme. Par emprunt au droit administratif (l’exécution d’une décision) et au droit pénal (l’exécution d’une peine) plutôt qu’à la théorie constitutionnelle (la fonction exécutive), l’on considérera ici l’exécution comme relevant plutôt de la concrétisation matérielle de la norme, y compris, le cas échéant, en ayant recours à la force publique lorsque la norme créé des obligations à la charge de personnes privées. C’est ce sens-là, nonobstant les ambiguïtés sémantiques précédemment relevées dans la doctrine administrativiste française, que nous retiendrons ici.

Enfin, il nous semble que la sanction de la norme, y compris (mais non seulement) pénale, a aussi sa place dans la notion de mise en œuvre. Par exemple, dans l’affaire dite des « maïs grecs »[14], la Cour a déduit du principe de coopération loyale l’obligation de sanctionner les violations du droit de l’Union de manière effective, proportionnée et dissuasive.

Cette définition stipulative de la mise en œuvre étant posée, reste à déterminer, d’une part, comment les droits fondamentaux peuvent constituer une source de fragmentation de la mise en œuvre des normes internationales et européennes et, d’autre part, quelles peuvent en être les conséquences.

La problématique des rapports de systèmes est sur ce point suffisamment connue pour qu’il ne soit pas nécessaire de s’étendre outre mesure. De la jurisprudence Solange de la Cour constitutionnelle allemande[15] à l’arrêt Arcelor du Conseil d’Etat[16] en passant par l’arrêt Bosphorus de la Cour européenne des droits de l’homme[17], l’arrêt Kadi de la Cour de justice[18] ou encore la décision Economie numérique du Conseil constitutionnel[19], les jurisprudences marquantes sur cette question sont connues au-delà des disciplines dont elles relèvent.

On se contentera donc, pour amorcer la réflexion, de rappeler la crainte qui est ici en cause, à savoir que la mise en œuvre des normes internationales et européennes soit entravée par la protection des droits fondamentaux. Il y a bien dans ce cas un risque de fragmentation puisque la façon dont la norme internationale ou européenne est mise en œuvre sera différente, selon les Etats ou selon les régions, en fonction des standards de protection des droits de l’homme applicables. Et on le voit, ce qui est menacé, c’est l’uniformité d’application des droits international et européen, mais également, au-delà, leur primauté et leur effectivité.

Présenté ainsi, l’enjeu semble être de taille, puisqu’il s’agit apparemment de choisir entre respect des droits fondamentaux et uniformité d’application des droits international et européen. Et ce, d’autant plus que le « normateur » européen ou international est le plus souvent démuni de la puissance d’exécution des normes qu’il édicte, devant par conséquent abandonner leur mise en œuvre à des acteurs intermédiaires, le plus souvent les Etats, astreints à leur propre système de protection des droits fondamentaux. Cette logique se retrouve également en droit de l’Union européenne, sous la forme du principe d’administration indirecte[20]. Pour autant, la menace est-elle si lourde ? On se souvient, par exemple, que la « menace constitutionnelle » contre la primauté du droit de l’Union, s’était cristallisée dans les années 60-70 par les jurisprudences constitutionnelles allemandes[21] autour, précisément, de la protection des droits fondamentaux. Mais par la suite, en raison de la protection croissante des droits fondamentaux en droit de l’UE, la menace s’est dégonflée[22].

Par ailleurs, la fragmentation, quand elle existe, n’est pas forcément dangereuse ou indésirable. En réalité, dans un grand nombre de cas, on pourrait même dire qu’elle est acceptée, voire voulue par les auteurs de la norme. Par exemple, en vertu de l’article 291 Tfue, si c’est normalement aux Etats qu’incombe l’exécution des actes juridiques de l’UE, le législateur européen peut néanmoins décider qu’il incombera à la Commission, ou bien, dans des cas exceptionnels, au Conseil, d’assurer l’exécution de l’acte, lorsque précisément « des conditions uniformes d’exécution des actes juridiquement contraignants de l’Union sont nécessaires ». Le législateur de l’Union a donc le pouvoir d’éviter le risque de fragmentation s’il le souhaite, en privilégiant une exécution centralisée plutôt que décentralisée du droit de l’UE.

Il faut donc se focaliser sur les hypothèses dans lesquelles la fragmentation est non seulement possible mais également préjudiciable, en particulier au regard de l’effectivité de la norme européenne et internationale mise en œuvre. Or, il apparaît ici que, contrairement à ce qu’une présentation catastrophiste des rapports de systèmes pourrait suggérer, le respect des droits fondamentaux n’est qu’un vecteur marginal de fragmentation dans la mise en œuvre des droits international et européen (I). Reste, toutefois, une hypothèse dans laquelle la protection des droits fondamentaux est indubitablement un facteur de fragmentation : il s’agit du cas particulier des sanctions ciblées onusiennes, en raison de la faible protection des droits fondamentaux dont ces sanctions sont assorties (II).

I. L’impact limité de la protection des droits fondamentaux sur la fragmentation des normes internationales et européennes

Cet impact limité s’explique par les conditions, exigeantes, auxquelles est soumise l’existence d’une telle fragmentation. D’une part, se pose la question de l’origine de la violation des droits fondamentaux (A). D’autre part, il ne peut y avoir de fragmentation que lorsque tous les acteurs impliqués dans le processus de mise en œuvre ne sont pas soumis aux mêmes standards (B). Et enfin, il ne peut y avoir fragmentation durable ou structurelle que si les standards de protection des droits fondamentaux sont plus exigeants au stade de la mise en œuvre de la norme qu’ils ne le sont au stade de son élaboration (C).

A. La question de l’origine de la violation des droits fondamentaux

De deux choses l’une : soit la violation résulte intrinsèquement de la norme mise en œuvre, soit elle résulte de la façon dont elle a été mise en œuvre. Il est assez facile de voir que, dans le premier cas, les droits fondamentaux posent une entrave structurelle à toute mise en œuvre de la norme. Dans le second cas, au contraire, cette norme n’est pas elle-même mise en cause et peut toujours être mise à exécution.

Il se peut par exemple que ce soient les formes et la procédure qui ont présidé à la mise en œuvre qui posent problème. Et dans ce cas, la violation des droits fondamentaux ne résulte pas de la norme elle-même, seulement de sa mise en œuvre. Par exemple, les mesures « d’applicabilisation » ou d’application, au sens retenu dans le cadre de cette étude[23], peuvent être grevées d’une illégalité externe, ce qui ne remet pas en cause la norme mise en œuvre elle-même. L’on peut relever ainsi que le Conseil constitutionnel, dans sa décision Droits d’auteur[24], a contrôlé sans réserve la régularité de la procédure d’une loi de transposition d’une directive. De même, le Conseil d’Etat réserve expressément, dans l’arrêt Arcelor, la possibilité d’un « contrôle des règles de compétence et de procédure » pour les actes réglementaires de transposition des directives, puisque l’exécution du droit de l’Union ne bouleverse pas l’ordre des compétences établi par le droit français[25]. Le même raisonnement s’applique à l’exé-cution, notamment à l’exécution forcée, et à la sanction de la norme internationale ou européenne. En effet, de telles mesures sont, par leur nature même, susceptibles de violer les droits fondamentaux indépendamment de la norme ainsi exécutée ou sanctionnée. Il suffit alors aux autorités concernées de mettre en œuvre la norme dans le respect des voies et procédures requises par le respect des droits de l’homme pour que l’effectivité de la norme internationale ou européenne soit intacte. La fragmentation ici ne peut être que très ponctuelle et accidentelle, par exemple dans le cas de l’annulation, pour violation d’un droit fondamental, de la sanction d’une violation de la norme internationale ou européenne.

Il se peut également que la violation des droits fondamentaux résulte non pas de la norme elle-même mais de l’exercice, par l’autorité de mise en œuvre, d’une marge d’appréciation laissée par la norme. On retrouve notamment cette question de la marge d’appréciation dans la jurisprudence française du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat, avec les jurisprudences Economie numérique et Arcelor, déjà mentionnées. En effet, ces solutions, on s’en souvient, ne concernent que les mesures nationales qui se bornent à transposer les dispositions inconditionnelles et précises d’une directive. L’absence de marge d’appréciation est également une condition de l’irrecevabilité des contestations constitutionnelles contre les lois de transposition[26] et les mesures d’exécution du droit de l’Union européenne[27] dans la jurisprudence constitutionnelle allemande. Et enfin, la Cour européenne des droits de l’homme fait également de l’absence de marge d’appréciation laissée aux Etats par le droit de l’Union une condition d’octroi de la présomption d’équivalence[28]. Ces positions jurisprudentielles signifient nettement que, en présence d’une marge d’appréciation pour l’autorité de mise en œuvre, aucun problème ne se pose, aucun risque de conflit insurmontable ne se présente. C’est qu’en effet, si l’Etat bénéficie d’une marge d’appréciation, il a donc le choix entre plusieurs mesures de mise en œuvre. Il lui appartient alors, parmi toutes ces mesures possibles, de choisir une de celles qui ne violent pas les droits fondamentaux. Dans ce cas-là, les droits fondamentaux n’entravent donc pas la mise en œuvre de la norme. Cette approche semble compatible avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE, et notamment avec l’arrêt Melloni du 26 février 2013, selon lequel « lorsqu’un acte du droit de l’Union appelle des mesures nationales de mise en œuvre, il reste loisible aux autorités et aux juridictions nationales d’appliquer des standards nationaux de protection des droits fondamentaux, pourvu que cette application ne compromette pas (…) la primauté, l’unité et l’effectivité du droit de l’Union »[29]. Or, il semble logique que plus la marge d’appréciation de l’Etat est large, plus cet espace dans lequel les standards nationaux peuvent s’appliquer est lui aussi large, et inversement.

On peut alors relever que certaines « formes » de mise en œuvre, telles qu’on les a classées plus haut, sont plus susceptibles que d’autres de laisser une marge d’appréciation certaine aux Etats. Par exemple, en ce qui concerne « l’applica-bilisation », il va de soi que celle-ci n’a de sens que si la norme est à la base insuffisamment claire ou précise, ce qui induit une certaine latitude pour l’autorité de mise en œuvre. Il faut cependant mettre de côté le cas de la transposition des directives, qui se rattache fondamentalement à la logique « d’applicabilisation » (sauf, éventuellement, à considérer la transposition comme une modalité sui generis de mise en œuvre) mais qui s’impose même lorsque la directive est claire, précise et inconditionnelle, en raison de la nature singulière de « législation à deux étages » des directives. En ce qui concerne en revanche l’application, l’exécution et la sanction, la norme mise en œuvre peut être tout aussi bien vague que précise, générant alors soit un pouvoir discrétionnaire soit une compétence liée pour l’autorité en charge de la mise en œuvre. Notamment, on peut considérer que l’exercice d’une simple faculté offerte par la norme internationale ou européenne peut tout à fait être soumis aux contraintes résultant de la protection des droits fondamentaux sans que cela porte atteinte à l’effectivité de la norme mise en œuvre. Cela inclut en particulier les hypothèses dans lesquelles la norme internationale ou européenne accorde à ses destinataires une faculté de dérogation à la règle ou au principe qu’elle pose[30] : dans ce cas-là, soumettre l’exercice de cette faculté de dérogation au respect des droits fondamentaux ne remet pas en cause l’effectivité de la règle à laquelle il est dérogé.

En toute hypothèse, il convient de relever, comme il l’a été évoqué précédemment, que lorsque la norme internationale ou européenne réserve une marge d’appréciation aux acteurs qui sont en charge de sa mise en œuvre, la fragmentation dans cette mise en œuvre est non seulement inévitable mais acceptée, voire voulue a priori. Et ce, en réalité, indépendamment de l’interposition des droits fondamentaux dans la mise en œuvre. Pour le dire autrement, si l’auteur de la norme internationale ou européenne veut limiter le risque de fragmentation dans l’application de la norme, il lui suffit de la préciser. Mais il est vrai que l’imprécision a certains avantages, et notamment l’amphibologie que requiert parfois le consensus…

B. La différence de standards de protection entre autorités de mise en œuvre

Il faut également relever que, quasiment par définition, il ne peut y avoir de fragmentation que lorsque les acteurs impliqués dans le processus de mise en œuvre ne sont pas tous soumis aux mêmes standards.

Par exemple, tous les Etats membres de l’UE sont parties à la Cedh. Par conséquent, celle-ci ne peut que marginalement engendrer une fragmentation dans la mise en œuvre du droit de l’UE. Il se peut certes que certains Etats aient émis des réserves à la Cedh. Par ailleurs, tous les Etats membres n’ont pas ratifié les mêmes protocoles additionnels. Dans ces cas-là, la disposition ayant fait l’objet de la réserve, ou bien contenue dans un protocole non ratifié par tous les Etats membres de l’UE, peut engendrer une inexécution du droit de l’UE par certains Etats membres (ceux soumis à la disposition en cause) cependant que les autres (ceux qui n’y sont pas soumis) ne souffriront d’aucun obstacle juridique pour exécuter correctement leurs obligations au titre du droit de l’Union.

En dehors de ces cas, il est vrai qu’il peut théoriquement y avoir un conflit entre droit de l’UE et Cedh, ce qui pose bien évidemment des questions complexes de primauté et d’effectivité des normes en question. Mais il n’y a pas fondamentalement un problème d’homogénéité dans la mise en œuvre puisque tous les Etats concernés sont confrontés au même conflit entre mise en œuvre d’une norme et respect d’une autre – par exemple lorsqu’une directive s’avère incompatible avec la Cedh.

La fragmentation n’existe alors que de façon marginale. Elle peut résulter par exemple d’une différence entre Etats quant aux choix qu’ils font entre les normes en conflit. Les uns peuvent choisir de mettre en œuvre malgré tout la norme qui viole les droits fondamentaux, les autres peuvent privilégier la protection des droits de l’homme et laisser cette même norme inappliquée. Il en découle alors effectivement une fragmentation dans la mise en œuvre de la norme. Mais celle-ci est en réalité aléatoire, tributaire des choix des Etats sachant que, dans ce genre de situation, par définition, tous les choix sont mauvais…

Dans la même veine, peut également être mentionnée l’hypothèse dans laquelle un Etat est effectivement condamné, par exemple par la Cour européenne des droits de l’homme, du fait de la mise en œuvre d’une norme internationale ou européenne alors que les autres Etats parties également soumis à cette même norme ne le sont pas, ou pas encore. Dans ce cas-là, seul l’Etat concerné est explicitement confronté au conflit. Mais en réalité, tous les autres le sont virtuellement aussi, car si la violation des droits fondamentaux résulte bien intrinsèquement de la norme appliquée, alors tous les Etats qui ont mis en œuvre cette norme sont également en situation de violation.

Au final donc, lorsque les standards de protection des droits fondamentaux sont les mêmes dans tous les systèmes juridiques impliqués dans l’opération de mise en œuvre, le risque de fragmentation est faible, voire nul. On peut même aller plus loin ici et relever qu’il y a des hypothèses dans lesquelles la condamnation de l’Etat par la Cour européenne des droits de l’homme porte en elle une incitation à une plus grande homogénéité dans la mise en œuvre des normes de l’Union européenne. On pense ici à l’arrêt Michaud de la Cour Edh du 6 décembre 2012[31] : dans cet arrêt, la Cour a implicitement reproché au Conseil d’Etat français de ne pas avoir posé une question préjudicielle en appréciation de validité à la Cour de justice de l’UE à propos des directives européennes sur la lutte contre le blanchiment d’argent[32]. En raison de cette carence du Conseil d’Etat français, la Cour a estimé que le système juridictionnel communautaire de protection des droits de l’homme n’avait pas pu jouer. Et par conséquent, la France ne pouvait pas bénéficier de la présomption de respect des droits fondamentaux résultant de la jurisprudence Bosphorus[33]. On voit très bien en quoi une telle position est de nature à inciter les juridictions nationales à respecter leurs obligations en matière de renvoi préjudiciel. Or, il n’est pas besoin de rappeler que la raison même de la procédure préjudicielle est précisément l’uniformité d’application et d’interprétation du droit de l’UE.

C. L’existence d’un standard de protection plus élevé au stade de la mise en œuvre qu’au stade de l’élaboration de la norme

Le risque de fragmentation dans la mise en œuvre des droits international et européen n’est en outre sérieux que lorsque les standards de protection des droits fondamentaux applicables à l’échelon où la norme est mise en œuvre sont plus exigeants qu’ils ne le sont à l’échelon où la norme a été adoptée. En effet, dans cette hypothèse, la mise en œuvre de la norme est localement paralysée, alors que la norme est elle-même valide du point de vue de son système juridique de référence.

Il en résulte que les droits fondamentaux constitutionnels ne sont plus guère de nature à occasionner une fragmentation de la mise en œuvre des normes issues du droit de l’Union. La Cour de justice s’est en effet efforcée de développer des standards de protection des droits fondamentaux qui sont globalement équivalents à ceux résultant des constitutions nationales. L’arrêt Internationale Handelsgesselchaft[34] mentionne les traditions constitutionnelles communes parmi les sources des principes généraux du droit de l’Union – même si, par la suite, cette source spécifique a été beaucoup moins utilisée que la Cedh, beaucoup plus facile à mobiliser. L’article 52§4 de la Charte des droits fondamentaux, sur un registre plus musical, précise que les dispositions de la Charte doivent dans la mesure du possible être interprétées « en harmonie » avec les traditions constitutionnelles communes. Cette convergence, il est inutile de le rappeler, est à l’origine des jurisprudences constitutionnelles d’apaisement des rapports entre droit constitutionnel et droit de l’Union, que ce soit en Allemagne, en Italie, ou en France avec les jurisprudences Economie numérique et Arcelor déjà mentionnées.

Il est à noter en revanche que la jurisprudence Arcelor du Conseil d’Etat, contrairement aux autres jurisprudences évoquées, ne présume pas a priori et in abstracto l’équivalence entre principes constitutionnels et principes européens : cette équivalence doit être prouvée au cas par cas, et elle doit l’être in concreto. Autrement dit, les principes doivent être équivalents au regard des moyens soulevés par les requérants. C’est ce qu’illustre l’arrêt Arcelor. Dans cette affaire, les requérants invoquaient le principe d’égalité sous ses deux facettes : l’interdiction de traiter différemment des situations analogues, reconnue par le droit français, et l’interdiction de traiter de façon identique des situations différentes, reconnue par le droit européen[35] mais niée par le droit français[36], sauf en matière fiscale[37]. Dans l’arrêt Arcelor, le Conseil d’Etat prend soin avant toute chose d’écarter comme inopérant le moyen tiré de ce que des situations différentes n’auraient pas été traitées de façon différente, en rappelant que le principe constitutionnel français n’implique pas une obligation de traitement différent des situations différentes. Ce n’est qu’une fois ceci fait que le Conseil d’Etat recherche (avec succès) un équivalent européen au principe constitutionnel d’égalité, c’est-à-dire l’interdiction de traiter de façon différente des situations analogues.

Au final donc, l’hypothèse de la fragmentation dans la mise en œuvre des normes européennes et internationales sous l’effet des droits fondamentaux est dans un grand nombre de cas une hypothèse très largement théorique. Il reste cependant un domaine dans lequel cette fragmentation est une réalité lourde de menaces, dans la mesure où toutes les conditions en sont réunies (absence de marge d’appréciation, divergence de standards entre autorités de mise en œuvre et standards plus élevés au stade de la mise en œuvre qu’au stade de l’élaboration de la norme). Il s’agit de la question de la compatibilité entre, d’une part, la mise en œuvre des « sanctions ciblées » onusiennes et, d’autre part, les standards régionaux et nationaux de protection des droits fondamentaux.

II. Un risque avéré de fragmentation
concernant les sanctions ciblées onusiennes

Rappelons ici que les sanctions dites « ciblées »[38] sont des sanctions adoptées par le Conseil de sécurité non pas contre des Etats mais contre des personnes privées. Ces sanctions sont de natures diverses mais impliquent le plus souvent des gels d’avoirs financiers, ainsi parfois que d’autres mesures comme des interdictions de séjour.

Or, la mise en œuvre de ces sanctions ciblées réunit toutes les conditions précédemment évoquées pour qu’existe un risque de fragmentation. D’une part, les sanctions ciblées sont nominatives et relativement précises quant aux mesures à prendre, ce qui laisse une faible marge d’appréciation aux autorités de mise en œuvre. D’autre part, ces dernières, en l’occurrence l’ensemble des 193 Etats membres de l’Organisation, ne sont bien évidemment pas toutes soumises aux mêmes standards en matière de protection des droits fondamentaux. Enfin, et peut-être même surtout, les standards de protection des droits fondamentaux au niveau de l’édiction de ces sanctions sont bien inférieurs à ceux en vigueur en Europe.

Ce dernier point mérite d’être étayé. Le système de sanctions ciblées est affecté de graves carences en termes de protection des droits fondamentaux. En particulier, la possibilité pour un individu de contester son inscription sur la liste des personnes ciblées par ces sanctions est loin d’être effective. Pendant longtemps, les intéressés devaient en effet demander à leur Etat de nationalité d’adresser au Comité des sanctions une demande de radiation pour ne plus être sur une liste de personnes destinataires d’une sanction ciblée. Certes, il est désormais possible pour toute personne ou entité de s’adresser directement au comité des sanctions en soumettant sa demande de radiation de la liste récapitulative au point dit « focal ». Néanmoins, la procédure devant ce comité demeure essentiellement de nature diplomatique et interétatique, et n’est pas assortie des garanties essentielles d’une procédure juridictionnelle. Pour le dire autrement, le standard de protection des droits fondamentaux dans le cadre du système onusien de sanctions ciblées est donc très faible, comme l’ont expressément constaté la Cour de justice dans l’arrêt Kadi I[39], réaffirmé sur ce point par l’arrêt Kadi II[40], et la Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt Nada c. Suisse[41]. Or, on l’a vu, c’est le différentiel de standards entre l’échelon où la norme est émise et celui où elle est mise en œuvre qui peut générer la fragmentation.

Les problèmes de fragmentation peuvent donc ici se poser. Et ils peuvent même se poser en cascade puisque l’Union européenne, bien que non membre de l’Onu, met elle-même en œuvre les sanctions ciblées onusiennes, lesquelles peuvent ensuite nécessiter des mesures nationales de mise en œuvre. Dans une telle configuration, les résolutions onusiennes, puis leur mise en œuvre européenne, puis leurs mises en œuvre nationales, peuvent se trouver confrontées aux droits fondamentaux garantis par le droit de l’UE et à la Cedh et aux droits fondamentaux constitutionnels nationaux. Autant dire que tous les ingrédients sont réunis pour un imbroglio juridique de premier ordre.

Face à cette problématique, quelle a été la réaction des différentes juridictions concernées ? Alors que le Conseil d’Etat français a adopté une position quelque peu ambiguë (A), les juridictions européennes ont, plus ou moins ouvertement, décidé d’opposer leur conception des droits fondamentaux à la mise en œuvre des sanctions ciblées onusiennes, de sorte que, du point de vue de l’Onu, la mise en œuvre de ces sanctions sera fragmentée entre, d’une part, l’Europe et, d’autre part, le reste du monde (B).

A. La position ambiguë du Conseil d’Etat français

Au niveau interne français, il semble que le Conseil d’Etat ait résolument décidé… d’éviter le problème ! Et pour cela, il a eu recours à une antiquité que l’on aurait pu croire remisée au grenier de la jurisprudence administrative : la théorie des actes de gouvernement.

En effet, dans un arrêt Héli-Union du 29 décembre 1997[42], le Conseil d’Etat a estimé qu’un décret qui appliquait une résolution du Conseil de sécurité des Nations-Unies n’était « pas détachable de la conduite des relations internationales de la France ». Par conséquent, un tel décret échappe à tout contrôle juridictionnel. Puis, quelques années plus tard, dans un autre arrêt Héli-Union, mais cette fois du 12 mars 1999[43], le Conseil d’Etat a à nouveau utilisé la qualification d’acte de gouvernement, à propos cette fois des mesures individuelles prises sur le fondement du décret qui avait été attaqué dans l’arrêt précédent. Pour réutiliser la terminologie stipulative choisie dans le cadre de cette étude[44], cela signifie que l’applicabilisation et l’application individuelle des résolutions du Conseil de sécurité sont des actes de gouvernement.

Il est certain que cette solution, pour contestable qu’elle peut être, a au moins l’avantage d’éviter un hiatus entre la protection des droits fondamentaux et le respect des résolutions onusiennes – au détriment, il faut bien le noter, de la première. On se permettra cependant deux remarques ici.

D’une part, on peut trouver quelque peu étrange que les actes nationaux d’application des résolutions onusiennes bénéficient du « parapluie » de la théorie de l’acte de gouvernement, alors que les actes d’application du droit dérivé de l’UE n’en bénéficient pas. Sans insister sur ce point, qui n’est pas l’objet premier de cette communication, il est quand même possible de voir dans cette différence de traitement une manifestation de la spécificité du traitement juridique national du droit de l’Union par rapport au droit international. En l’occurrence, la spécificité découle peut-être du fait que le système européen est tellement intégré au système national qu’on ne peut plus vraiment l’appréhender comme un élément des « relations internationales » de l’Etat, au sens de la théorie des actes de gouvernement.

D’autre part, on le sait, la théorie des actes de gouvernement dans l’ordre international est susceptible de modulation dans son champ d’application lorsqu’un acte s’avère, en réalité, détachable de la conduite des relations internationales de la France. La théorie de la détachabilité a d’ailleurs précisément trouvé à s’appliquer en matière de mise en œuvre des résolutions du Conseil de sécurité, dans un arrêt Association secours mondial de France du CE en date du 3 novembre 2004[45]. Dans cette affaire, l’association concernée attaquait un décret du 19 octobre 2002 qui la plaçait sur une liste de personnes et d’entités pour lesquelles « les opérations de change, les mouvements de capitaux et les règlements financiers de toute nature entre la France et l’étranger » étaient soumis à autorisation préalable du ministre de l’Economie et des Finances. Or, huit mois auparavant avait été adoptée la résolution n° 1390 en date du 16 janvier 2002 par laquelle le Conseil de sécurité avait adopté des sanctions ciblées contre Ben Laden, Al-Qaeda, les Talibans et les personnes associées, ce dont était justement soupçonnée l’association en question. Il était tentant de faire le lien entre les deux, et c’est notamment ce qu’a fait le Gouvernement, invoquant la qualification d’acte de gouvernement eu égard aux précédents Héli-Union. Or, le Conseil d’Etat n’a pas suivi le Gouvernement. Et pour écarter la qualification d’acte de gouvernement, il a estimé que « le décret attaqué ne se born[ait] pas, contrairement à ce que soutient le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, à tirer les conséquences d’une résolution du conseil de sécurité des Nations-Unies ». La formule est évidemment intéressante car elle semble faire directement écho à la logique de marge d’appréciation que l’on a évoquée précédemment. Si l’on s’en tenait à cette affirmation, on pourrait arriver à la conclusion que la confrontation entre droits fondamentaux et résolutions du Conseil de sécurité est efficacement évitée. De deux choses l’une en effet : soit l’acte national se borne à tirer, sans marge d’appréciation, les conséquences de la résolution, et dans ce cas-là c’est un acte de gouvernement inattaquable, soit ce n’est pas le cas, mais dans ce cas la censure de l’acte national n’a pas de réelle répercussion sur la résolution elle-même, comme on l’a vu précédemment.

Cette architecture est intellectuellement séduisante. Mais il faut cependant regarder plus attentivement l’arrêt Association secours mondial de France pour y lire les raisons circonstanciées de la solution. Le Conseil d’Etat précise en effet que c’est « eu égard à [la] date de publication [du décret] et en tout état de cause » qu’il est possible d’affirmer que le décret ne se borne pas à appliquer la résolution. Cet argument de date renvoie au fait que, si la résolution sur les sanctions ciblées contre Al Qaeda avait été adoptée huit mois avant le décret litigieux, l’inscription de l’association elle-même sur la liste onusienne des personnes visées est quant à elle postérieure, de trois jours, à la date du décret visé. Par conséquent, à la date où il a été adopté, le décret ne pouvait passer pour une application pure et simple de la résolution puisque, à ce moment-là, l’association requérante n’était pas visée. Cet argument est compatible avec la logique de marge d’appréciation : à la date du décret, placer une association requérante sous « surveillance financière » alors qu’elle n’est pas listée relevait indéniablement de l’exercice, par l’Etat français, de sa marge d’appréciation.

Reste l’emploi de la formule « en tout état de cause », qui a toujours de quoi laisser perplexe l’observateur tentant de déterminer la teneur et la portée des raisonnements élaborés par les juges du Palais Royal. Cette formule est cependant éclairée ici par Francis Donnat[46], qui était commissaire de gouvernement dans cette affaire, et qui indique que « malgré son origine et le contexte dans lequel il s’insère, [l’objet de la mesure] est en effet entièrement tourné vers l’ordre interne ». D’ailleurs, le Conseil d’Etat précise bien que le décret litigieux « doit être regardé comme une mesure de police détachable de la conduite des relations internationales de la France ». La base juridique du décret était en effet l’article L151-2 du code monétaire et financier, selon lequel « le Gouvernement, peut pour assurer la défense des intérêts nationaux et par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l’économie : / 1 Soumettre à déclaration, autorisation préalable ou contrôle : / a) Les opérations de change, les mouvements de capitaux et les règlements de toute nature entre la France et l’étranger ; / b) La constitution, le changement de consistance et la liquidation des avoirs français à l’étranger ; c) La constitution et la liquidation des investissements étrangers en France ; d) L’importation et l’exportation de l’or ainsi que tous autres mouvements matériels de valeurs entre la France et l’étranger ». La situation était donc bien différente de celle de l’arrêt Héli-Union, où il s’agissait cette fois d’une mesure d’embargo contre la Lybie, c’est-à-dire d’une mesure dont la nature même la rattache très nettement aux relations internationales de la France.

Le problème c’est que, précisément, les sanctions ciblées onusiennes prennent souvent la forme de mesures restrictives quant aux mouvements financiers. Il est par conséquent difficile d’interpréter l’arrêt Association secours mondial de France. Signifie-t-il que les mesures d’application d’une résolution onusienne seront attaquables dès lors qu’elles peuvent être rattachées à un pouvoir de police ? Si tel est le cas, étant donné précisément la nature des sanctions ciblées, cela risque d’être souvent le cas. Par ailleurs, la théorie des actes de gouvernement étant une exception au droit au recours et à l’Etat de droit, elle doit être d’interprétation stricte, ce qui justifierait également cette solution. Il en résulte par conséquent que, du point de vue en tout cas du juge administratif français, le risque d’une confrontation entre droits fondamentaux et sanctions ciblées demeure, même s’il est nimbé d’incertitude.

Au niveau des juridictions européennes en revanche, la solution est plus claire – encore qu’entourée d’une certaine hypocrisie en ce qui concerne la Cour européenne des droits de l’homme. Très nettement, les juridictions européennes estiment que les standards européens de protection des droits fondamentaux sont effectivement susceptibles d’entraver – et partant, du point de vue de l’Onu, de fragmenter – la mise en œuvre des sanctions ciblées onusiennes.

B. La prévalence des droits fondamentaux
dans la jurisprudence des juridictions européennes

Au niveau des juridictions européennes, les juridictions de l’Union européenne ont été les premières à se positionner sur ce point. Il n’est pas nécessaire de rappeler ici dans le détail les tumultueux soubresauts de l’affaire Kadi, qui a vu s’opposer le Tribunal de l’Union européenne (à l’époque Tribunal de première instance des Communautés européennes) et la Cour de justice. Tout au plus rappellera-t-on que le premier[47] avait conclu à une immunité juridictionnelle des actes de droit de l’Union mettant en œuvre les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies. On peut faire ici un parallèle intéressant avec la solution adoptée par le Conseil d’Etat, que l’on a déjà évoquée. Mais ce parallèle ne peut être que superficiel : le Conseil d’Etat se fonde globalement sur « les relations internationales » dans le cadre de sa théorie des actes de gouvernement, alors que le Tribunal développe quant à lui une argumentation spécifiquement fondée sur le droit onusien et la primauté de la Charte des Nations Unies. En outre, il faut relever que l’immunité juridictionnelle accordée par le Tribunal n’était pas absolue puisqu’il réservait l’hypothèse dans laquelle la résolution elle-même serait incompatible avec le toujours mystérieux jus cogens.

A l’inverse, la Cour de justice[48] a quant à elle adopté sans complexe une solution nettement dualiste en affirmant que, en raison de l’importance constitutionnelle de la protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Union, il était impossible d’accorder une quelconque immunité juridictionnelle aux règlements européens qui mettent en œuvre les sanctions ciblées onusiennes. La Cour prend d’ailleurs expressément argument, sur ce point, du fait que la procédure devant le comité des sanctions « n’offre manifestement pas les garanties d’une protection juridictionnelle ».

Il est peut-être moins connu que la Cour européenne des droits de l’homme a elle aussi apporté sa voix au chapitre, dans l’arrêt Nada c. Suisse du 12 septembre 2012, déjà évoqué. Dans cette affaire, le requérant M. Nada, de nationalités italienne et égyptienne, résidait à Campione d’Italia, enclave italienne entourée par le canton suisse du Tessin et séparée du reste du territoire italien par le Lac de Lugano. En 2001, M. Nada fut inscrit sur la liste onusienne des personnes soupçonnées d’être liées à Al-Qaïda et à Oussama Ben Laden, et soumises à ce titre aux sanctions dites « ciblées ». L’une de ces sanctions, ajoutée en 2002, était l’interdiction d’entrée et de transit sur le territoire des Etats destinataires, à l’exception des Etats dont les personnes visées ont la nationalité. La Suisse ayant adopté les mesures internes nécessaires à la mise en œuvre des résolutions onusiennes, elle a interdit l’entrée et le transit de M. Nada sur le territoire helvétique. Et de ce fait, le requérant fut donc de facto « prisonnier » de l’enclave de Campione d’Italia jusqu’à sa radiation de la liste en 2009.

La Cour européenne des droits de l’homme fut saisie d’un recours contre la Suisse. Il faut relever que ce n’était pas tout à fait la première fois qu’un Etat était attaqué à Strasbourg en raison d’une mise en œuvre d’une résolution onusienne. En effet, c’était déjà le cas dans la célèbre affaire Bosphorus, puisqu’il s’agissait dans cette affaire de la mise en œuvre de sanctions onusiennes dirigées contre la République fédérative de Yougoslavie. Mais dans l’affaire Bosphorus, ces sanctions avaient d’abord été mises en œuvre par la Communauté européenne avant d’être exécutées au niveau national : l’échelon communautaire avait donc en quelque sorte fait écran. Ce n’était pas le cas en l’espèce, et l’on pouvait donc se demander si la Cour de Strasbourg allait reprendre les prémisses logiques de son raisonnement Bosphorus en l’appliquant cette fois aux Nations Unies. Or, la réponse à cette interrogation dans l’arrêt Nada est, en réalité, plutôt mitigée.

Il faut rappeler que le raisonnement Bosphorus est un raisonnement en trois étapes. Première étape : l’Etat a-t-il appliqué sans marge d’appréciation une obligation découlant de l’appartenance à une obligation internationale ? Si l’Etat dispose d’une marge d’appréciation, il demeure pleinement responsable des violations de la Cedh qu’il commet en appliquant ladite obligation. S’il n’a pas de marge d’appréciation, la Cour passe alors à la deuxième étape, à savoir : cette organisation internationale garantit-elle une protection des droits fondamentaux qui soit globalement équivalente à celle offerte par la Convention ? Si ce n’est pas le cas, l’Etat reste pleinement responsable. S’il y a une protection équivalente, la Cour passe enfin à la troisième étape : y a-t-il eu en l’espèce une insuffisance manifeste de cette protection assurée par l’organisation internationale ? Si oui, l’Etat est responsable. S’il n’y a pas eu d’insuffisance manifeste, l’ingérence par l’Etat à un droit protégé par la Convention est considérée comme justifiée.

Or, dans l’affaire Nada, la Cour s’arrête à la première étape : elle considère que la Suisse disposait d’une marge d’appréciation dans la mise en œuvre des sanctions onusiennes, et que par conséquent les violations commises la Cedh lui sont totalement imputables. Et elle conclut à la violation.

Sur le papier, ce raisonnement semble parfaitement orthodoxe. On peut être déçu que la Cour ne se soit pas prononcée sur la question fondamentale du niveau de protection des droits fondamentaux dans le système de sanctions ciblées, mais on peut se dire qu’il ne s’agit là que d’une occasion manquée, due à l’existence de cette marge d’appréciation.

Le problème est que cette marge d’appréciation que mentionne la Cour est en réalité parfaitement chimérique. Comme l’ont relevé plusieurs juges dans leurs opinions concordantes[49], la Suisse n’a fait qu’exécuter strictement, sans marge d’appréciation, l’obligation découlant des résolutions onusiennes d’interdire sur son territoire l’entrée et le transit des personnes mentionnées dans la liste et qui n’ont pas la nationalité suisse. Il apparaît donc qu’en réalité, la Cour n’a précisément pas voulu se prononcer sur le niveau de protection des droits fondamentaux dans le système onusien. Ce refus semble découler, d’une part, d’une certaine déférence pour la mission de l’Onu, le maintien de la paix, et, d’autre part, d’une volonté de contourner la question sensible de la primauté de la Charte des Nations Unies sur les autres obligations conventionnelles des Etats – y compris donc la Cedh.

La Cour a donc apparemment trouvé une solution de compromis, qui permet d’assurer l’effectivité de la Cedh sans se heurter frontalement à la Charte des NU : il aura suffi d’imputer à la Suisse la violation des droits fondamentaux de M. Nada dont, en réalité, l’Onu était responsable. Mais en réalité, derrière la diplomatie et le self-restraint de façade, l’arrêt Nada aboutit bien, in fine mais in petto, à contrôler et à censurer indirectement la norme onusienne.

En conclusion, l’hypothèse d’une fragmentation préjudiciable de la mise en œuvre des normes européennes et internationales en raison des droits fondamentaux est très largement une hypothèse d’école. En effet, dans la plupart des cas, la proximité des standards et l’existence d’une marge d’appréciation dans la mise en œuvre feront que la fragmentation, si elle existe, sera ponctuelle et sans grande incidence sur l’effectivité et l’homogénéité d’application du droit international et du droit européen. Reste cependant une hypothèse véritablement problématique, c’est celle de la mise en œuvre des sanctions ciblées onusiennes. Ici, les lacunes du système onusien en matière de protection des droits fondamentaux exposent ces sanctions à un risque de fragmentation mettant en danger leur effectivité, en raison de l’interposition des standards régionaux et nationaux de protection des droits fondamentaux. Il faut donc espérer que l’Onu saura, comme elle a déjà commencé à la faire, prendre en compte la réalité de cette menace en augmentant encore les garanties des droits fondamentaux dans le cadre de la procédure de sanctions ciblées.


[1] Cf. notamment, pour une étude récente : Bonnet B., Repenser les rapports entre ordres juridiques, Paris, Lextenso, 2013.

[2] Pour reprendre le terme utilisé par J. Porta dans sa thèse : La réalisation du droit communautaire. Essai sur le gouvernement juridique de la diversité, Paris, Lgdj, 2008.

[3] Cf. not. Kovar R., « Le droit national d’exécution du droit communautaire : essai d’une théorie de « l’écran communautaire » », in L’Europe et le droit : mélanges en hommage à Jean Boulouis, Paris, Dalloz, 1991, p. 341 ; Gautier Y., « L’Etat membre et l’exécution du droit communautaire », in Duprat G. (dir.), L’Union européenne. Droit, politique, démocratie, Paris, Puf, 1996, p. 39 ; Mehdi R., « L’exécution nationale du droit communautaire. Essai d’actualisation d’un problématique au cœur des rapports des systèmes », in 50 ans de droit communautaire, Mélanges en l’honneur de Guy Isaac, Toulouse, Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse, 2004, p. 623 ; Nabli B., L’exercice des fonctions d’Etat membre de la Communauté européenne : étude de la participation des organes étatiques à la production et à l’exécution du droit communautaire. Le cas français, Paris, Dalloz, 2007 ; Dutheil de la Rochère J. (dir.), L’exécution du droit de l’Union, entre mécanismes communautaires et droits nationaux, Bruxelles, Bruylant, 2009.

[4] Cjce, 24 oct. 1989, Commission c. Conseil, aff. 16/88, point 11.

[5] Cf. en ce sens Gautier Y., article précité, spéc. p. 41.

[6] Auby J.-M., « Le pouvoir réglementaire des autorités des collectivités locales : à propos d’une controverse récente », Ajda 1984, p. 470.

[7] Venezia J.-C., « Les mesures d’application », in Mélanges René Chapus : droit administratif, Paris, Montchrestien, 1992, p. 674.

[8] Ibid., p. 676.

[9] Cjue, 21 décembre 2011, N. S. et M. E., aff. jtes C-411/10 et C-493/10.

[10] Cjce, 18 juin 1991, Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE (ERT), aff. C-260/89.

[11] Azoulai L., « Pour un droit de l’exécution de l’Union européenne », in Dutheil de la Rochère J. (dir.), L’exécution du droit de l’Union, entre mécanismes communautaires et droits nationaux, op. cit., p. 1, spécialement p. 10.

[12] Cf. supra.

[13] Cf. supra.

[14] Cjce, 21 septembre 1989, Commission c. Grèce, aff. 68/88, point 24.

[15] Ccf, 29 mai 1974, BVerfGE 37, 271 dit Solange I ; Ccf, 22 oct. 1986, BVerfGE 73, 339, dit Solange II et Ccf, 7 juin 2000, BVerfGE 102, 147, dit Solange III.

[16] CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine e. a., concl. Guyomar, Rec., p. 55.

[17] Cour Edh, 30 juin 2006, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlande, Rec.            2005-VI.

[18] Cjce, 3 sept. 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation c. Conseil et Commission, aff. C-402/05 P et C-415/05 P.

[19] CC, n°2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique.

[20] Cf. art. 291§1 Tfue : « Les Etats membres prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l’Union ».

[21] Jurisprudence Solange I précitée.

[22] Jurisprudences Solange II et Solange III, précitées.

[23] Cf. supra introduction.

[24] CC, 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.

[25] CE, 30 juillet 2003, Association Avenir de la langue française, Rec. p. 347.

[26] Ccf, 13 mars 2007, BVerfGE, 118, 79. Cette décision a été comparée à la jurisprudence Arcelor du Conseil d’Etat français : cf. not. Mayer F. C., Lenski E., Wendel M., « Der Vorrang des Europarechts in Frankreich – zugleich Anmerkung zur Entscheidung des französischen Conseil d’Etat vom 8 Februar. 2007 (Arcelor u.a.) », EuR, 2008, I, p. 63, spéc. p. 82.

[27] Ccf, 4 octobre 2011, BVerfG, 1 BvL 3/08.

[28] Cour Edh, arrêt Bosphorus précité.

[29] Cjue, 26 février 2013, Melloni, aff. C-399/11, point 60.

[30] Cf. arrêts E.R.T. et N.S., précités.

[31] Cour Edh, 6 déc. 2012, Michaud c. France, req. n° 12323/11

[32] L’Union européenne a adopté successivement trois directives visant à prévenir l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment des capitaux. La première (91/308/CEE ; 10 juin 1991) vise les établissements et institutions financières. Elle a été amendée par une directive du 4 décembre 2001 (2001/97/CE) qui, notamment, élargit son champ d’application à divers professionnels ne relevant pas du secteur financier, dont les « membres des professions juridiques indépendantes ». La troisième (2005/60/CE ; 26 octobre 2005) abroge la directive du 10 juin 1991 amendée, en reprend le contenu et le complète.

[33] Arrêt précité.

[34] Cjce, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH, aff. 11-70.

[35] En droit de l’UE, cf. not. Cjce, 17 juillet 1963, Italie c. Commission, aff. 13/63 ; Cjce, 17 juillet 1997, National Farmers’ Union e. a., aff. C-354/95, point 61 ; Cjce, 30 juin 1998, Brown, aff. C-394/96, points 31 et 32 ; Cjce, 2 octobre 2003, Garcia Avello c. Etat belge, aff. C-148/02, points 31 s. En droit de la Cedh, cf. Cour Edh, 6 avril 2000, Thlimmenos, Rec. 2000-IV, point 48.

[36] CC, n°87-232 DC, 7 janvier 1988, Loi relative à la mutualisation de la Caisse nationale de Crédit agricole, cons. 10 ; CE, Ass., 28 mars 1997, Société Baxter e. a. Rec. p. 114.

[37] CC, n°2000-437 DC, 19 décembre 2000, Loi de financement pour la sécurité sociale.

[38] Sur cette question, cf. not. Balmond L., Grewe C. et Rideau J. (dir.), Sanctions ciblées et protections juridictionnelles des droits fondamentaux dans l’Union européenne : équilibres et déséquilibres de la balance ; Bruxelles, Bruylant ; 2010.

[39] Précité.

[40] Cjue, grande chambre, 18 juillet 2013, Commission c. Kadi, aff. C‑584/10 P, C‑593/10 P et C‑595/10 P, point 133 : « en dépit des améliorations qui leur ont été apportées, notamment, après l’adoption du règlement litigieux, les procédures de radiation et de révision d’office instituées au niveau de l’Onu n’offrent pas à la personne dont le nom est inscrit sur la liste récapitulative du comité des sanctions et, subséquemment, sur la liste figurant à l’annexe I du règlement n° 881/2002, les garanties d’une protection juridictionnelle effective ».

[41] Cour Edh, grande chambre, 12 septembre 2012, Nada c. Suisse, req. n° 10593/08, point 211.

[42] Req. n° 138310.

[43] Req. n° 162131.

[44] Cf. supra introduction.

[45] Req. n° 262626.

[46] Droit Administratif n° 12, décembre 2004, comm. 177.

[47] TPICE, 21 septembre 2005, Kadi c. Conseil et Commission, aff. T-315/01.

[48] Arrêt Kadi I, précité.

[49] Cf. not. L’opinion concordante des juges Bratza, Nicolaou et Yudkivska et celle du juge Malinverni.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Les questions au gouvernement (par le Dr. V. Nicolas)

Voici la 74e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 6e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Cet ouvrage, paru le 18 décembre 2013, est le septième
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

Volume VII :
Le Parlement aux écrans !

Ouvrage collectif
(Direction : Mathieu Touzeil-Divina)

– Sortie : automne 2013 / Prix : 39 €

  • ISBN : 979-10-92684-01-8
  • ISSN : 2259-8812


Présentation :

Le présent ouvrage est le fruit d’un colloque qui s’est déroulé à l’Université du Maine le 05 avril 2013 dans le cadre de la 2ème édition des « 24 heures du Droit ». Co-organisé par le Collectif L’Unité du Droit et le laboratoire Themis-Um (ea 4333), il est dédié à la mémoire du professeur Guy Carcassonne qui fut l’un des membres de son conseil scientifique et dont l’allocution de clôture est ici reproduite in extenso en hommage. Le colloque « Le Parlement aux écrans ! » (réalisé grâce au soutien de l’Assemblée Nationale ainsi qu’avec le concours des chaînes parlementaires Public Sénat & Lcp-An) s’est en effet proposé de confronter le droit parlementaire et ses acteurs à tous les écrans : de communication(s), informatiques, réels ou encore de fiction(s). Comment les délégués d’une Nation (en France mais aussi à l’étranger) sont-ils incarnés et / ou représentés dans et par les écrans ? Les médias leur sont-ils singuliers ? L’existence de chaînes à proprement parler « parlementaires » est-elle opportune et efficiente ? En particulier, comment y est gérée la question du pluralisme et de l’autonomie financière ? Comment le cinéma, la fiction et finalement aussi peut-être le grand public des citoyens perçoivent-ils le Parlement et ses acteurs, leurs rôles, leurs moyens de pression ? Y cède-t-on facilement à l’antiparlementarisme ? Comment y traite-t-on des enjeux et des phénomènes parlementaires historiques et / ou contemporains ? Quelle y est la « mise en scène » parlementaire ? Existe-t-il, même, un droit de ou à une télévision camérale ?

Telles sont les questions dont le présent colloque a traité avec la participation exceptionnelle du maestro Costa-Gavras, de parlementaires (dont le Président Delperee et la députée Karamanli), d’administrateurs des Chambres, de journalistes caméraux et directeurs de chaînes, d’universitaires renommés (dont les professeurs Benetti, Ferradou, Guglielmi, Hourquebie, Millard, de Nanteuil, Touzeil-Divina et Mmes Gate, Mauguin-Helgeson, Nicolas & Willman) ainsi que d’étudiants des Universités du Maine et de Paris Ouest.

« Les juristes (…) et les politistes s’intéressent à cette scène particulière [le Parlement] avec intelligence, distance et humour. Ils ne laissent jamais indifférents lorsqu’ils donnent un sens à l’action des politiques sur cette scène originale. Ils interprètent, c’est un trait des juristes, les positions des politiques et leur façon de se mouvoir entre eux devant les citoyens. Plus encore ils donnent à voir les relations que les écrans, la fiction, a et entretient avec une réalité qui ressemble, elle-même, à une scène. Il y a un effet de miroir et de lumières très original que le cinéma n’est pas / plus seul à donner. Pour le comprendre il faut lire l’ensemble des contributions de ce colloque original, intelligent et libre, et qui rend plus intelligent et plus libre ».   Costa-Gavras

Les questions au gouvernement : quelle(s) mise(s) en scène ?

sous la direction de : Valérie Nicolas
Maître de conférences de droit public,
Université Paris Ouest Nanterre La Défense,

membre du Collectif L’Unité du Droit

avec la participation d’étudiants de Master I de droit public et de sciences politiques Marina Beaumont, Céline Delattre, Héloïse Lacaille & Jean-Rémi de Maistre (promotion issue du cours magistral de droit parlementaire du professeur Touzeil-Divina, Paris Ouest Nanterre La Défense)

L’actualité ne fait pas mentir le Président Edgar Faure lorsqu’il disait dans les années 70 que les questions au gouvernement constituent l’instant politique essentiel de la semaine parlementaire… Les dernières semaines et les scandales politiques éclatant, montrent à quel point le Parlement peut être la scène où s’exprime l’art du mensonge et de l’esquive. Le temps des questions au gouvernement est l’illustration parfaite, filmée et exposée au regard du téléspectateur d’une mise en scène d’un discours d’influence dont le propos est d’agir sur ce dernier, de le faire penser et de le faire réagir. Historiquement inspirées du « question time » anglais et fruit des propositions de Valéry Giscard d’Estaing en 1974, les questions au gouvernement répondent sans doute à l’idée de repenser l’équilibre entre les pouvoirs. La rationalisation du régime parlementaire, la bipolarisation de la vie politique et le fait majoritaire contribuent à maintenir un déséquilibre entre le Parlement et le Gouvernement. L’instauration de ces questions pensées comme spontanées adressées au Gouvernement par les parlementaires participe du souci de développer des techniques plus nombreuses et plus efficaces de contrôle et d’information du Parlement. L’instauration par une procédure souple de ce temps de question répond aussi à la volonté de revaloriser les droits de l’opposition parlementaire. Au début des années 80, filmées par les caméras de télévision, ces questions connaissent un essor notable et un réel succès. La médiatisation des questions modifie notablement la place et la portée du processus et le comportement des acteurs ! Elle permet que se développent toutes sortes de mises en scène. Procédure d’information et de contrôle, elle se révèle être une vraie technique de communication. Quelles sont donc les mises en scène pratiquées par le Parlement durant ce temps de questionnement sur des sujets d’actualité ? Il nous est apparu que se déroule dans un premier temps, une parodie de contrôle politique[1]. Au moyen d’un cadrage souple, se développe une certaine improvisation… Dans un second temps, une mise en abyme du système politique s’opère, montrant une opposition en trompe l’œil et un Gouvernement en gros plan[2].

I. Une parodie du contrôle politique.

« C’est à l’étendue de leurs moyens de contrôle que se mesure aujourd’hui la force des Assemblées parlementaires »[3].

A. Un cadrage souple de la procédure

La Constitution de la Ve République est la première des Constitutions françaises à intégrer les questions parlementaires dans son scénario. Son article 48 prévoit en substance, qu’une séance par semaine au moins, est réservée en priorité aux questions des membres du Parlement et aux réponses du Gouvernement. Cet article concerne l’ensemble des formes de questions orales. S’il reste très sommaire aujourd’hui, il a été cependant complété depuis 1958. En 2008 le pouvoir constituant est venu spécifier que les questions devaient avoir lieu également durant les sessions extraordinaires. L’imprécision de cette disposition a permis une interprétation stricte du Conseil constitutionnel qui fut profitable au gouvernement. Ainsi, dans une décision de 1964, les sages censurent une modification du Règlement de l’Assemblée qui prévoyait de répartir sur deux séances le temps destiné aux questions[4].

Ce carcan constitutionnel explique pourquoi aucune disposition du Règlement de la chambre basse ne traite spécifiquement des questions au gouvernement. Cette procédure est née d’une volonté politique[5] et n’a jamais été officialisée pour éviter une censure du Conseil. Elle reste aujourd’hui, une pratique coutumière, une convention entre le pouvoir exécutif et l’Assemblée Nationale.

La situation est différente au Sénat. Depuis 1995, son règlement organise les questions d’actualité au gouvernement, disposition déclarée conforme à la nouvelle rédaction de la Constitution[6]. En effet, celle-ci a été modifiée en 1995 afin de consacrer la pratique parlementaire qui date des années 70. Dès lors, plus rien n’empêche l’Assemblée Nationale d’intégrer les questions au gouvernement dans son règlement. C’est donc par choix que les députés préfèrent s’en remettre à la coutume.

Si la coutume a l’avantage de la souplesse, il convient de souligner la précarité de cette source, soumise au bon vouloir des différents acteurs. Ainsi, en 2008, le temps accordé à chaque orateur a été réduit de 30 secondes sans qu’il soit nécessaire de modifier un texte. Députés comme ministres disposent donc tous de 2 minutes pour s’exprimer, sauf le premier ministre dont le temps de parole reste illimité. Le passage à la Ve République est donc venu rationaliser l’exercice de ce feuilleton hebdomadaire des questions orales et Michel Debré en est incontestablement l’un des principaux scénaristes. Il précise dès 1959 que pour lui : « [l]a qualité du contrôle (…) est renforcée par le mécanisme pur et simple des interrogations faites au gouvernement à dates fixes »[7].

Les questions au gouvernement constituent ainsi la concrétisation d’une modalité du contrôle parlementaire et leur mise en scène conforte cette première impression. Si l’intervention des députés est saisie par la caméra à hauteur d’homme, les ministres eux, sont filmés depuis le haut de l’hémicycle. Au cinéma, l’utilisation de cet angle plongé est destinée à susciter l’isolement et le danger. En politique, cette technique fut baptisée : « l’homme dans l’arène » par Roger Ailes, producteur de télévision engagé par Nixon pour sa campagne de 1968.

Cependant, cette première impression d’un gouvernement écrasé par le pouvoir de la représentation nationale s’estompe rapidement. Sans s’attarder ici sur le caractère complaisant des « questions » de la majorité, le spectateur néophyte peut rapidement être amené à deux conclusions.

La première est l’absence fréquente de corrélation non seulement entre la réponse et sa question mais aussi entre le destinataire de la question et l’auteur de la réponse. Le néophyte va donc se demander, comment un député peut contrôler ou ne serait-ce que confondre un ministre dans la tourmente alors que celui-ci peut non seulement ne pas répondre mais surtout répondre à côté de la question. Une réponse du Premier ministre Lionel Jospin en 1999 illustre très bien cette situation : « Monsieur le député, je répondrai moi-même à votre question, puisque vous le souhaitez, mais je souligne que le Premier ministre reste libre d’apprécier s’il doit répondre lui-même ou s’en remettre à l’un des membres du Gouvernement (…). Pour le reste, je voudrais rappeler une loi de la vie parlementaire : vous êtes libres de vos questions et nous sommes libres de nos réponses. » [8].

Les députés ont bien tenté de modifier cette partie du script afin d’obliger le ministre compétent à répondre à la question qui lui était posée. Mais cette possibilité fut censurée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision de 1964 précitée.

La deuxième conclusion qui apparait à tout observateur est que le député questionneur se trouve dans l’impossibilité de reprendre la parole après le discours du ministre, et donc de répliquer au ministre, quelle que soit le discours qu’il vient de tenir. Désormais, son successeur est d’ailleurs systématiquement d’un groupe politique différent. En effet, l’ordre de passage, qui est arrêté par la conférence des présidents, a évolué depuis la création des questions[9]. Initialement, majorité et opposition disposait d’une demi-heure chacune. Désormais, les différents groupes qui composent l’Assemblée Nationale se succèdent de manière alternative. Partant, la possibilité que s’instaure un dialogue entre plusieurs députés et un ministre s’est donc considérablement amenuisée. Les « mitraillages » sur un sujet sensible pour le gouvernement restent possibles mais sont de fait bien moins intensifs compte tenu du répit offert par le soutien des députés de la majorité.

En conclusion, devant les yeux du néophyte, au fil de la séance de questions au gouvernement, s’opère par un effet de travelling, une captation du premier rôle sensé échoir au parlementaire, au profit du gouvernement. L’ampleur de cette situation paradoxale mérite d’être mesurée.

Le juriste spectateur peut relever deux précisions supplémentaires. En premier lieu, les rappels au règlement sont prohibés durant les questions. Si les contraintes horaires propres à cette exercice en direct expliquent cette règle, il convient néanmoins de mesurer son impact sur la vie de l’Assemblée nationale.

Comme aime à le rappeler le Professeur touzeil-divina, l’un des rôles premier du Parlement reste le dialogue et ainsi le temps parlementaire est marqué par l’échange, le débat, la concertation. L’audiovisuel et son rythme acharné sont donc venus s’imposer au sein de l’hémicycle ce qui est symptomatique de la politique moderne. « Ainsi se développe la politique de l’image, qui remplace aujourd’hui la politique du programme ou la politique du parti »[10].

En deuxième lieu, les députés ne peuvent voter à la suite de la séance de question ce qui exclut de facto une quelconque sanction du gouvernement grâce à ce procédé. On est bien loin des interpellations de la IIIe République qu’Eugène pierre définissait comme une « mise en demeure adressée au gouvernement l’incitant à s’expliquer sur l’exercice de son autorité »[11] et qui se clôturaient systématiquement par un vote. Ces questions relèvent certes du processus de contrôle du gouvernement en ce qu’elles permettent de vérifier son action, mais, elles sont d’une relative inefficacité, sauf à titre informatif. Dépourvues d’effet juridique, elles sont néanmoins investies d’une portée médiatique.

Finalement, la procédure fait l’objet d’un cadrage souple parce que coutumier, et donc adaptable qui laisse place à toute sorte de mise en scène.

B. Les questions au gouvernement comme phénomène de réalité scénarisée

« Exagération, amplification, disproportion », ce sont les principales critiques de l’opinion publique concernant les séances de questions au gouvernement. Il faut noter qu’elles rencontrent un vif succès grâce à un taux d’audience avoisinant les deux millions de téléspectateurs. De plus, les questions au gouvernement sont le fruit d’un raisonnement pensé au préalable s’apparentant au scripted-reality[12]. Ces séances de « réalité scénarisée » sont un programme feuilletonnant.

La question de leur appartenance au champ des émissions dites de « télé-réalité » ne se pose pas. Néanmoins, elles se situent à la limite extrême entre la réalité et le feuilleton. Ainsi, si la scénarisation n’est pas totale et laisse place à l’improvisation et à ses aléas, les acteurs doivent malgré tout respecter un canevas réfléchi au préalable. Entre authenticité et faux-semblant, réalité ou fiction, la frontière est parfois mince. Un coup de projecteur sur une semi mise en scène de ces questions peut être utilement opéré.

Le terme de semi mise en scène laisse place à une part d’improvisation et de spontanéité. Celle-ci est prévue par les textes et ne doit pas être sous-estimée[13]. Sa traduction prend forme dans des réactions ou des sentiments exprimés physiquement compensant un impossible débat. Cette spontanéité est importante pour le destinataire. Elle permet aux téléspectateurs de s’identifier au dialogue politique et lui donne l’impression de pouvoir participer au contrôle du gouvernement. Parallèlement, l’enregistrement en direct accentue le gage de crédibilité. Cette stratégie met en lumière un effet de transparence du média politique. Le « direct » en tant que procédé technique présente un calquage de la réalité. Il s’agit de la réalité de l’hémicycle, rendue immédiatement perceptible aux spectateurs qui se trouvent dans le même espace-temps que les députés. Le montage des séances de questions au gouvernement donne tout son sens à la technique du cadrage. Il permet de focaliser l’attention du téléspectateur sur certains aspects du « débat » et en laisse d’autres dans l’ombre.

Le montage des différents plans oriente vers le sens souhaité. Cette technique permet de favoriser les interprétations. Cette conclusion est particulièrement évidente lorsque les micros des députés sont coupés, les empêchant de s’exprimer. Le téléspectateur peut faire, de ces comportements, sa propre interprétation.

Ces questions ne doivent pas prendre la forme de débat, la procédure est bien claire à ce sujet. Il est cependant très présent, exprimé par le langage du corps perceptible à la télévision ou dans les tribunes par l’auditoire. Le montage des plans permet d’alimenter l’idée ou le sentiment que l’on souhaite faire passer à l’assistance. Il suffit en effet, de faire suivre un propos ministériel par un zoom sur un député de l’opposition faisant autre chose, pour décrédibiliser le propos tenu en amont. Cela participe d’une certaine manipulation de l’opinion publique profane réceptive à ce que l’on souhaite lui faire croire. Lorsqu’une question posée est issue de la majorité, les mouvements de caméra montrent successivement les réactions d’un groupe opposé et l’orateur. Cette technique met en scène un duel entre majorité et opposition au lieu d’exprimer une cohésion. L’assemblée apparait comme une scène de théâtre où les députés-acteurs sont exposés de manière binaire, côté cour pour la majorité et côté jardin pour l’opposition. Le téléspectateur peut alors se sentir perdu face à ces travellings incessant, procédé qui rappelle les débats télévisés entre les candidats en lice lors de la campagne pour l’élection à la présidence de la République.

L’observation depuis la tribune, confirme la mise en scène opérée par la caméra. La télévision filtre les informations et ne ressortent que celles en accords avec le script initial. Cette réalité scénarisée est d’autant plus marquée, à l’examen du contenu des questions au gouvernement. Les textes sont clairs nous l’avons vu mais l’interprétation demeure aléatoire.

Deux types de questions peuvent être relevés. D’une part, celles qui opèrent une mise en lumière : projecteur allumé sur une action du gouvernement. Ces questions sont généralement issues de la majorité. D’autre part, celles qui ont pour but de dénoncer un constat opposé aux idéaux politiques de la majorité. Elles émanent généralement de l’opposition. La fonction de scripted-reality prend dès lors, toute son importance. La réponse du ministre est conditionnée par la nature de question posée. En effet, les questions posées par la majorité permettent une sorte de bande annonce des actions du gouvernement, répondant au scénario de la politique en vigueur.

A contrario, les questions posées par l’opposition présente un tout autre intérêt. En effet, les ministres ne sont jamais « piégés » ou rarement. Même s’ils ne connaissent au préalable, les termes exacts de la question, le seul fait de connaitre le nom du député dans un contexte particulier permet d’avoir une idée de sa question, et donc, une idée de la réponse. Dès lors, les conseillers en communication du ministre peuvent établir un certain « scénario » à respecter. Il arrive que le ministre ne réponde pas expressément à la question et impose sa réponse comme une vérité, allant à l’encontre de la spontanéité. La notion de scripted reality prend tout son sens dès lors que les lignes directrices du discours de l’orateur sont pensées au préalable ne laissant place qu’à la seule interprétation personnelle. Les réactions bien souvent exagérées des députés, leur réunion en « coup de grappe » derrière l’orateur accompagnent le script initial et traduit le degré d’interprétation de l’acteur. Quel est donc le but de cette exagération ? Les réactions émotionnelles, corporelles, ou langagières ne sont pas que des manifestations personnelles des députés mais constituent de véritables actes politiques sous-jacents. Le projecteur braqué sur l’orateur se détourne alors à leur profit.

II .Une mise en abîme du système politique

Le temps des questions permet à l’opposition de se montrer en trompe l’œil et au gouvernement de figurer en gros plan.

A. Une opposition en trompe l’œil

A ce jour, les groupes d’opposition disposent d’autant de possibilités de s’exprimer que ceux de la majorité. L’opposition peut se faire entendre plus largement, les non-inscrits disposant également de la possibilité de poser plusieurs questions par mois.

Le temps des questions au gouvernement a pris avec le temps une autre dimension pour cette opposition en mal de droit réels et effectifs. En effet, elles permettent la tenue de débats d’opinion plus que de réelles tentatives de contrôle et d’information.

Cette mise en scène des questions, parodie de contrôle, tend-elle plus à placer l’opposition devant la scène ou lui laisse-t-elle seulement le rôle de simples figurants du jeu caméral, à plus grande échelle, figurant du jeu politique ? Au moyen de cette procédure, les groupes politiques du Parlement disposent d’un outil pour s’exprimer, s’affirmer, s’afficher et parader devant un public vaste. Cette technique traduit et illustre un contrôle en trompe l’œil, et donne une impression d’une opposition camérale forte qui lutte efficacement contre un gouvernement inefficace.

En premier lieu, la procédure des questions au gouvernement offre un gros plan sur l’opposition parlementaire. Ses parlementaires profitent ainsi d’un zoom personnel sur leurs idées et par extension, leurs circonscriptions. Ils s’exhibent et deviennent ainsi visibles pour leurs électeurs. La question au gouvernement constitue donc un élément de communication politique, avant d’être un réel élément de contrôle de l’action du gouvernement. Ce constat est accentué par l’absence de corrélation entre les questions et les réponses. Ainsi lors de son intervention, le député-opposant recherche la confrontation avec le gouvernement. Il pose la question « sous les feux de la rampe » et laisse une impression de joute oratoire avec le ministre. Il offre aussi une image négative de perturbateur, ce qui est d’autant plus relayés par les bruitages et fonds sonores, dont font preuves les groupes d’opposition, lors de la réponse aux questions. Parfois, cette image de perturbateur est dépassée par la pratique d’insultes et de gestes déplacés. C’est alors cette image négative que le public retient.

Cette procédure est donc le seul moyen d’attirer l’attention sur des groupes en mal d’éclairage médiatique et politique. En infériorité numérique et écarté du pouvoir, l’opposition attire ainsi les lumières sur son travail, son idéologie, lorsqu’elle se produit : tel est le cas lorsque les députés se massent derrières leur collègue intervenant. Faisant office de figurants, ces députés cherchent à montrer la puissance du groupe, d’une troupe face à un ministre-acteur. Sous cet éclairage, cette technique sert de véritable faire-valoir de la coalition minoritaire. Pour des thèmes aussi épineux, tel que la réforme des retraites ou le mariage pour deux personnes de même sexe, les questions ont servi à l’opposition à s’exprimer, au sein d’une enceinte institutionnelle, sa position. Il est difficile pour l’opposition d’exister face à cette majorité « exécutive ». C’est pourquoi elle use des questions au gouvernement pour s’opposer fermement et alerter l’opinion, le plus souvent, sur des sujets d’actualités, mais, elle en use aussi sur des sujets n’intéressant pas forcément l’opinion. Les députés-opposants, à la recherche de temps de parole et d’une audience, choisissent parfois de s’exprimer sur un sujet d’actualité moins brulant. L’orateur s’attribue alors deux minutes, et contribue à un show d’ensemble. Ainsi, les groupes parlementaires et les partis politiques d’opposition bénéficient d’une tribune médiatisée au service de leurs idées partisanes.

Enfin, cette procédure de contrôle en trompe l’œil fait de l’opposition un vecteur d’expansion et d’expression des revendications des groupes de pression. Ils bénéficient d’un projecteur braqué sur leurs activités : c’est le cas actuellement dans le débat sur le mariage de deux personnes du même sexe, et des revendications des opposants regroupés sous le nom de « manif pour tous » qui profite de cet éclairage pour faire connaître leur cause. Ces lobbys profitent d’un appui de parlementaires pour asseoir leur légitimité au sein même du pouvoir législatif. Ces groupes se font de plus en plus remarquer au Parlement, où leur influence est relayée par les différents médias. Ils influencent la classe politique et servent à faire évoluer le débat. Ce fut le cas lors de l’apparition du mouvement des Indignés. Ce mouvement de contestation et de rejet du monde bancaire a alors occupé une place prépondérante dans le jeu politique, a influencé les questions au gouvernement et a forcé l’exécutif à réagir.

Même si les questions au gouvernement révèlent que l’opposition les utilise comme un moyen de communication et « pour attirer les sunlights », cette procédure permet aussi au pouvoir exécutif d’asseoir son pouvoir, par l’entremise de la majorité.

B. Des intermittents de la majorité dirigés par l’exécutif

Les députés de la majorité présidentielle choisissent de n’être que de simples figurants afin de laisser une place prépondérante à l’exécutif. Ils sont délibérément au second plan. Par l’utilisation permanente d’un vocabulaire mélioratif, les députés de la majorité utilisent ce temps de parole médiatique non comme un moyen de poser des questions pertinentes et éclairantes mais plutôt comme un moyen de valoriser l’action gouvernementale.

Mettons rapidement de côté les exceptions qui confirment la règle. Ainsi, il arrive que des députés de la majorité témoignent leur opposition au gouvernement sur une question. Ce fut le cas de Michel Crépeau, qui, en 1999, a apostrophé le gouvernement sur la question des épargnes populaires[14] ce qui lui valut une sortie de scène digne de Molière. Plus récemment, un député écologiste a interpellé le gouvernement sur la question de la sécurité nucléaire[15], thème de divergence entre les socialistes et les écologistes.

Dans ces deux cas, les députés disposaient d’une plus grande indépendance car étaient issus d’un parti qui n’était qu’apparenté à la majorité.

La règle : l’extrême majorité des cas veut que le temps de parole permette une mise en avant de l’auteur de la question et donc une certaine visibilité pour l’électorat. Ce temps de parole ne sert donc pas les opinions personnelles du parlementaire de la majorité qui s’aligne derrière l’action gouvernementale. Les questions se suivent et se ressemblent. Elles permettent non seulement de mettre en lumière le dynamisme du pouvoir exécutif qui met en œuvre les engagements du Président de la République mais aussi de traduire les difficultés affrontées par le gouvernement bien entendu héritage de l’inefficacité de l’actuelle opposition.

Ces constantes sont, sans aucun doute, une conséquence du fait majoritaire et de l’affaiblissement du pouvoir législatif sous la Ve République. Les réactions tapageuses de l’opposition viennent souvent perturber une question dite « téléphonée » posée par un député, sorte de Monsieur Loyal, chargé d’introduire la venue des artistes.

Ce n’est pas un hasard si, au sein des réseaux sociaux, depuis la dernière campagne présidentielle, sont décernés des « Chupa d’or »[16] qui visent à consacrer parmi les députés ceux qui font preuve d’une complaisance ostentatoire au moment de poser leur question.

De plus, l’intervention orale n’est pas une vraie question. Les parlementaires de la majorité ont plutôt tendance à demander au gouvernement de préciser, de confirmer ou d’éclairer. Mieux encore, certains s’expriment simplement pour témoigner leur fierté, leur soutien ou leur confiance face à l’action gouvernementale.

La question qui se pose alors est : qui cherchent-ils à séduire ? L’électorat ? Certes. L’exécutif ? Certainement. Si cette séance des questions au gouvernement permet une mise en avant du parlementaire grâce à son exposition médiatique, elle permet aussi et avant tout de montrer sa fiabilité, sa discipline voire sa docilité, atouts qui lui permettront peut-être d’accéder au véritable centre décisionnel : le pouvoir exécutif.

Les parlementaires se donnent alors sciemment et ouvertement un rôle d’intermittents en ce sens qu’ils ne sont que des moyens de permettre à l’exécutif d’avoir une scène pour s’exprimer sur la politique menée. Les questions servent donc de tribune pour l’exécutif.

Lorsque les députés de la majorité interrogent le gouvernement, la séance des questions au gouvernement se transforme en une tribune pour l’exécutif, un véritable lieu d’expression sans prise de risques. Elles permettent, premièrement, une mise en avant de la politique menée et, deuxièmement, un coup de projecteur sur les personnalités gouvernementales.

Les questions posées par la majorité sont d’autant plus intéressantes pour le Gouvernement qu’elles sont souvent suggérées par lui. Elles lui permettent de faire illusion sur une maitrise large des sujets avec des réponses extrêmement précises, souvent chiffrées et illustrées. Lorsqu’ils répondent, les ministres n’oublient pas de témoigner leur intérêt pour la matière et donnent ainsi l’impression d’un gouvernement travailleur, préoccupé par des thèmes vastes et animé par un souci d’efficacité.

Cette séance de question permet aussi aux ministres, de lancer des phrases assassines aux députés de l’opposition sans qu’ils ne puissent véritablement répliquer. Lionel Jospin, alors Premier ministre en a profité par exemple pour attaquer la députée Christine Boutin qui s’opposait fermement à l’adoption du Pacs[17].

L’absence de contradictoire en fait un temps de parole particulièrement précieux. Certes, les députés de l’opposition peuvent être filmés en train de manifester leur désaccord avec le discours tenu par le ministre. Mais comme leurs propos sont souvent inaudibles pour le téléspectateur, les ministres se gardent bien d’y répondre. Cela permet de ne pas empiéter sur leur temps de parole mais aussi et surtout d’avoir un discours intelligible à l’écran.

Les séances de questions au gouvernement sont donc un trope communicationnel : sous l’apparence d’un discours adressé à une personne déterminée passe, en réalité, un message adressé à un destinataire indirect mais central. La réponse ministérielle est destinée à celui qui doit être séduit et convaincu c’est-à-dire le téléspectateur.

Aussi, pour manifester leur soutien à la politique gouvernementale, les parlementaires ne manquent pas, après la prise de parole du ministre, d’applaudir vivement et pourquoi pas de se laisser aller à quelques standing ovations. Cette apparence de cohésion sans faille des élus du peuple participe grandement à légitimer l’action gouvernementale.

Les ministres également peuvent, lors de cette séance, démontrer leurs talents oratoires et ainsi se distinguer des autres membres du gouvernement. Cela favorise leur popularité et leur permet ainsi d’acquérir une certaine crédibilité dont ils pouvaient manquer. Christiane Taubira, dont les compétences étaient souvent remises en cause, a pu lors du débat sur le mariage homosexuel mais aussi lors des questions au gouvernement faire preuve d’un certain charisme et se montrer fédératrice[18].

Enfin, l’absence du Président de la République en fait un moment privilégié pour le Gouvernement et particulièrement pour le Premier ministre qui peut, durant 1h15, être enfin sous le feu des projecteurs. Cela est d’autant plus vrai que le Premier ministre est le seul à ne pas disposer d’une limite de temps pour sa réponse. Il n’hésite pas parfois à en user voire en abuser. Etant au premier plan, il réduit le temps d’antenne des députés de l’opposition qui peuvent être contraints de poser leur question alors que les caméras ne tournent plus.

Conclusion(s)

Plusieurs conclusions peuvent être dégagées de cette approche des questions au gouvernement. Deux retiennent ici notre attention :

En premier lieu, l’éclairage des questions au gouvernement permet de décrypter le discours tenu et ses effets sur les relations entre le questionneur et le questionné et sur le destinataire de l’information, c’est-à-dire le téléspectateur. Un premier constat s’impose : la médiatisation des questions produit un discours manichéen, polyphonique qui s’adresse à un double public : le questionné et le téléspectateur. L’auteur de la question apparait défendre une vision du monde caricaturée. Le témoin de ce discours derrière son poste de télévision reçoit un discours d’influence qui a pour but de le faire réagir, voire même de le faire penser.

En second lieu et tout à fait paradoxalement, ce n’est pas l’institution parlementaire qui bénéficie des effets positifs du procédé des questions au gouvernement.

L’opposition se montre certes, mais ne fait que s’exposer. En revanche, la majorité et le gouvernement usent du procédé qui leur sert de faire valoir et contribue ainsi à renforcer les effets du fait majoritaire et la bipolarisation de la vie politique française.

Enfin, il faut relever l’écho nouveau des questions au gouvernement sur Twitter. Celles-ci sont ainsi souvent relayées par le tweet, et parfois de manière nourrie. Il ne faut pourtant pas se méprendre sur les effets de cette nouvelle médiatisation. En effet, Twitter n’organise pas une nouvelle forme de mise en scène des questions au gouvernement. Twitter et ses utilisateurs en l’occurrence sont les seuls qui s’exposent et qui s’affichent.

Le Parlement ne fait dès lors, pas l’objet d’un nouveau jeu de scène virtuel.


[1] Cf. infra : « Une parodie de contrôle politique ».

[2] Cf. infra : « Une mise en abyme du système politique ».

[3] Ameller M., Les questions instrument du contrôle parlementaire, Paris : Lgdj, 1964, p. 9.

[4] Décision n° 63-25 DC du 12 janvier 1964, Règlement de l’Assemblée nationale.

[5] Neidhart R., Lala J-L., Fournier T., Moraux J-L., Petit D., Les questions à l’Assemblée Nationale, Paris ; Economica, 1989, p. 12 et s.

[6] Décision n° 95-368 DC du 15 décembre 1995, Règlement du Sénat.

[7] Nguyen Huu P., « L’évolution des questions parlementaires depuis 1958 », Revue française de science politique, n°1, 1981, p. 177.

[8] Question n° 794 de M. Didier, publiée au JO le 08/10/1998, p. 6036.

[9] Neidhart R. & alii, Les questions à l’Assemblée Nationale, op. cit. ; p. 14 et s.

[10] Schwartzenberg R-G., L’Etat spectacle, Paris : Flammarion, 1977, p. 185.

[11] Pierre E., Traité de droit politique, électoral et parlementaire, in Avril P. & Gicquel J., Droit parlementaire, Paris : Montchrestien, 1996, p. 225.

[12] Cf. www.csa.fr communiqué du mercredi 09 janvier 2013.

[13] Cf supra I. A.

[14] http://questions.assemblee-nationale.fr/q11/11-1232QG.htm.

[15] http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-615QG.htm.

[16] http://www.ecrans.fr/Sur-Twitter-des-Chupa-d-Or-pour,12505.html.

[17] http://www.assemblee-nationale.fr/11/cri/html/19990106.asp#09900.

[18] http://www.publicsenat.fr/lcp/politique/christiane-taubira-un-lectron-libre-devenu-pilier-gouvernement-370358.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Contrôle de proportionnalité, libertés économiques & intégration européenne par le Dr. Marketou

Voici la 75e et DERNIERE publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 7e livre de nos Editions dans la collection dite verte de la Revue Méditerranéenne de Droit public publiée depuis 2013.

Cet ouvrage est le septième issu de la collection
« Revue Méditerranéenne de Droit Public (RM-DP) ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume VII :
Etudes franco-grecques
de droit public

Ouvrage collectif réalisé par les cellules athénienne & toulousaine
du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
(dir. Mathieu Touzeil-Divina
avec Théodora Papadimitriou
Maria Gkana,
Nicoletta Perlo
&
Julia Schmitz)

– Nombre de pages : 178
– Sortie : octobre 2017
– Prix : 33 €
ISBN / EAN :  979-10-92684-23-0 / 9791092684230
ISSN : 2268-9893

1ère de couverture (illustration) :
Bernard Chardon

Mots-Clefs : Droit(s) comparé(s) – droit public – France – Grèce – Athènes – Toulouse – Justice(s) – droit administratif –Méditerranée – Cours constitutionnelles – Pouvoir(s) – Laboratoire Méditerranéen de Droit Public –

Présentation :

Le présent ouvrage est le fruit d’échanges méditerranéens tissés entre deux cellules des équipes grecque et française du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (Lm-Dp) : les cellules athénienne et toulousaine. Attachés à l’étude mais aussi à la défense des droits et des libertés dans ces deux Etats européens dont les histoires se sont précisément illustrées autour de ces thématiques, les membres des équipes grecque et française ont décidé d’en faire un objet de contributions et de réflexions ouvert à leurs membres ainsi qu’à tout intéressé. Matériellement, deux opérations ont été menées conjointement (et forment naturellement les deux parties du présent septième numéro de la Revue Méditerranéenne de Droit Public) : une expérience méthodologique de commentaires prétoriens (I) ainsi que la réunion de textes relatifs aux libertés et aux droits en France et / ou en Grèce (II).

Comparaisons prétoriennes : cette première partie, comme l’a souligné le professeur Kamtsidou dans sa préface, fait honneur à la maxime selon laquelle comparaison ferait raison ! En effet, à partir de trois décisions juridictionnelles des Conseils d’Etat hellénique et français ainsi que de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, il a d’abord été proposé à des membres grecs et français des cellules athénienne et toulousaine du Lm-Dp de commenter parallèlement – et sans se concerter – lesdites décisions ce qui a donné lieu à la rédaction de six commentaires (trois grecs et trois français). Par suite, un autre groupe a tenté de « commenter les commentaires » en essayant de mettre en avant points communs et divergences.

Droits & Libertés : une seconde partie, plus classique, a rassemblé, sur le thème des droits et des libertés, six autres contributions à propos des libertés économiques et professionnelle, du droit de l’environnement, du droit d’asile et de la protection des animaux. Il ne vous reste alors, selon la formule désormais consacrée de cette Revue, qu’à embarquer sur nos rives méditerranéennes et juridiques aux côtés des capitaines et moussaillons de ce beau numéro VII en gardant toujours à l’esprit que le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public, porteur de ce projet, n’appartient à aucun pays et n’a embrassé aucun dogme. Il entend voguer où le vent le conduira et avec les voyageurs et les capitaines qui voudront bien s’y consacrer.

Le présent ouvrage a reçu le soutien de l’Institut Léon Duguit (ea 7439) de l’Université de Bordeaux.

Contrôle de proportionnalité, libertés économiques
& intégration européenne :
réflexion à partir de l’affaire Michaniki

Afroditi Marketou
Doctorante de droit public ; Institut de Florence
Ater à l’Université Toulouse 1 Capitole,

Institut Maurice Hauriou
Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

(équipe française)

L’adoption du contrôle de proportionnalité en Grèce a été célébrée comme un progrès permettant une meilleure protection des droits fondamentaux. La « marche triomphante »[1] de la proportionnalité dans l’ordre juridique grec culmine avec sa consécration explicite dans le premier paragraphe de l’article 25 de la Constitution. Depuis 2001, cet article dispose que : « Les droits de l’homme, en tant qu’individu et en tant que membre du corps social, et le principe de l’Etat de droit social sont placés sous la garantie de l’Etat. Tous les organes de l’Etat sont tenus d’en assurer l’exercice libre et efficace. Ces principes sont également valables dans les relations entre particuliers auxquelles ils sont propres. Les restrictions de tout ordre qui peuvent être imposées à ces droits selon la Constitution doivent être prévues soit directement par la Constitution soit par la loi, sans préjudice de celle-ci et dans le respect du principe de proportionnalité »[2].

Dans la doctrine allemande, source du principe de proportionnalité, ce principe est vu comme une méthode de pesée de valeurs constitutionnelles antagonistes. Son application est censée mettre les droits au centre de l’ordre juridique et leur confère le statut des finalités que le législateur doit « optimiser »[3]. La conception allemande accompagne la propagation de la proportionnalité dans d’autres systèmes, comme une sorte de « bagage culturel »[4]. Pour autant, l’enthousiasme général provoqué par le succès de la proportionnalité semble ne pas tenir compte de l’importance du contexte discursif dans lequel la rhétorique de la proportionnalité est employée ni de la culture juridique dans laquelle elle s’insère.

Pour les besoins de notre recherche, la culture juridique est entendue comme le « réseau de signification » propre au discours juridique[5]. Il s’agit d’un ensemble de structures, de connections et de distinctions, de significations, de symboles et de représentations partagées parmi les juristes dans un système donné. Bien que changeante et fragmentée, la culture est un contexte discursif dans lequel l’utilisation des termes juridiques prend du sens et acquiert une fonction particulière. Contrairement aux mobiles et aux intentions des agents du système, la culture juridique est publique et donc accessible à l’observation. Elle peut être déduite des arguments qui sont acceptables par l’ensemble des acteurs de la controverse juridique.

Les concepts utilisés par les juristes n’ont pas un contenu éternel et universel. Celui-ci dépend au contraire de leur contexte d’utilisation. Les diverses perceptions du principe de proportionnalité observées dans les systèmes étudiés ne sont pas simplement des concrétisations imparfaites de sa conception idéale, décrite dans les œuvres de Robert Alexy ou d’autres théoriciens du droit. Dans notre recherche, la proportionnalité désigne une rhétorique, une terminologie spécifique, utilisée dans l’argumentation juridique des systèmes étudiés. Son contenu, le sens et la structure attribués au principe, ainsi que sa fonction dans le raisonnement juridique, sont largement déterminés par la culture dans laquelle la rhétorique de proportionnalité s’insère. Toutefois, la culture ne doit pas non plus être vue comme immuable. A son tour, la proportionnalité transforme de diverses façons cette culture, selon les attentes de la doctrine et les enjeux du discours juridique qui l’entoure.

S’intéresser à la réception du principe de proportionnalité dans différents systèmes est un moyen de s’intéresser aux différentes cultures juridiques. En effet, les différentes perceptions du principe expriment les différentes façons dont les juristes voient le monde juridique et la manière dont ces visions évoluent à travers les branches du droit, dans l’espace et dans le temps. A l’opposé d’une étude fonctionnaliste de droit comparé, nous nous sommes intéressés à la fonction expressive des structures juridiques ; « [d]u sens, en bref, pas de la machinerie », selon les mots de Clifford Geertz[6]. A partir d’une étude comparée de l’utilisation du principe de proportionnalité, notre recherche doctorale interroge ce que ces différentes perceptions nous enseignent sur les visions des droits fondamentaux, du droit, du juge ou bien de l’intégration européenne que partagent les agents de chacun des systèmes étudiés.

Cette contribution cherche simplement à montrer l’intérêt de l’approche proposée à partir de l’étude de l’affaire Michaniki, bien connue tant en droit européen qu’en droit public grec. Ce cas touche à des sujets très sensibles dans le système politique national, tels que la transparence, le rôle des médias dans la démocratie et la libre concurrence en matière de travaux publics. Souvent appelée affaire de l’« actionnaire majeur » en droit interne, Michaniki a traumatisé les publicistes grecs. D’une durée de presque 10 ans, elle a été la source de trois décisions du Conseil d’Etat et d’une décision préjudicielle en interprétation de la Cjue, dans laquelle la Cour a déclaré le sens attribué par la suprême juridiction administrative à la Constitution grecque contraire au droit de l’Union européenne.

Dans ces décisions se reflètent les différentes perceptions du principe de proportionnalité par les juristes locaux et leur articulation avec la culture juridique grecque. Prenant traditionnellement la forme d’un contrôle de l’erreur manifeste, la proportionnalité a d’abord été insérée dans les connexions et distinctions classiques du droit public national, en laissant une marge de manœuvre aux autorités publiques pour atteindre leurs objectifs. Par la suite, la proportionnalité s’est de plus en plus chargée d’une mission d’intégration dans l’ordre juridique européen. La version « européenne » du principe, en tant que test de nécessité des restrictions publiques, s’est progressivement substituée à sa version locale. Cette évolution n’a toutefois pas été sans réticences. L’application inconditionnelle de cette nouvelle perception de la proportionnalité a initialement trouvé la résistance du juge administratif grec, comme le montrent les premiers arrêts du Conseil d’Etat dans l’affaire Michaniki (I). Le conflit concernant l’application de la proportionnalité dans cette affaire est révélateur d’un conflit normatif plus profond entre ordre juridique national et européen, qui a été largement négligé par la doctrine grecque. Loin d’imposer seulement un mode de raisonnement juridique, la nouvelle version de la proportionnalité, finalement adoptée par le juge national, postule une différente priorisation des valeurs constitutionnelles, ainsi qu’une nouvelle perception juridique de la réalité socio-politique grecque (II).

I. Proportionnalité et pouvoir discrétionnaire des autorités publiques : aux origines d’un conflit normatif

L’affaire commence par l’amendement de l’article 14(9) de la Constitution grecque. Conférant statut constitutionnel à une législation antérieure, cet amendement instaurait l’incompatibilité de la qualité de propriétaire, d’associé, d’actionnaire majeur ou de cadre dirigeant d’une entreprise de médias d’information avec la qualité de propriétaire, d’associé, d’actionnaire majeur ou de cadre dirigeant d’une entreprise active dans le secteur des travaux publics. L’incompatibilité avait aussi été étendue « à toute forme d’intermédiaire », tels que les conjoints, parents et personnes ou sociétés économiquement dépendantes des personnes couvertes par l’incompatibilité. La disposition prévoyait des sanctions qui pouvaient consister en la prohibition de la conclusion ou en l’annulation du marché public en question.

Le but de ce régime « draconien »[7], très consensuel dans le Parlement, était la prévention de l’influence illégitime de la presse dans la concession des travaux publics et dans la vie politique plus généralement.Le nouveau texte constitutionnel établissait la transparence en tant que but primaire de l’ordre constitutionnel[8]. Selon la répartition traditionnelle des compétences en droit constitutionnel grec, la réalisation de ce but est déléguée au législateur, qui jouit d’un large pouvoir d’intervention préventive, parfois au détriment des libertés individuelles.

Paradoxalement, la loi d’application du nouvel article 14(9) de la Constitution est beaucoup moins rigide que la disposition constitutionnelle, déclarant que la seule preuve d’indépendance économique des conjoints ou des parents suffit pour que la présomption selon laquelle ils feraient office d’intermédiaires soit renversée. Dans une procédure de passation d’un marché public de travaux, le Conseil national de radiotélévision (Esr) a délivré un certificat attestant que la société Pantechniki n’était pas concernée par l’incompatibilité, alors que K. Sarantopoulos, actionnaire majeur et vice-directeur de la société, était le père de G. Sarantopoulos, cadre dirigeant de deux entreprises de médias. L’Esr s’est fondé sur le fait que père et fils étaient financièrement indépendants et que, en application de la loi, la présomption qu’ils agissaient en tant qu’intermédiaires ne jouait pas. Michaniki, concurrente de Pantechniki, a introduit un recours en annulation de ce certificat devant le Conseil d’Etat grec. Parmi ses arguments, elle maintenait que, en rendant la présomption d’intermédiaires réversible, la loi restreignait la portée de l’article 14(9) et était donc contraire à la Constitution.

Dans sa première décision sur l’affaire en 2004, la cour suprême administrative grecque a fait droit aux arguments de Michaniki. Les juges ont commencé par justifier le caractère absolu de la présomption constitutionnelle par référence à son but. Ils ont précisé que l’article 14(9) n’a pas comme seul but la répression ex post de l’influence des médias dans la concession des travaux publics « qui, en tout cas, est certainement difficile à établir et ainsi difficile à prévenir seulement par la menace des sanctions dans les cas où elle est certifiée ». Selon les juges, « son but primaire est la prévention de la création des conditions qui pourraient provoquer un danger d’exercice d’une telle influence illégitime, qui est particulièrement dommageable pour l’intérêt public »[9]. La fonction préventive de l’incompatibilité est donc maximale. Non seulement elle concerne l’influence illégitime ainsi que le danger d’une telle influence, mais aussi la création des conditions qui pourraient provoquer un tel danger.

La cour a souligné la valeur constitutionnelle de la transparence, nécessaire pour garantir d’autres valeurs « d’importance cruciale et primaire », comme la libre concurrence, l’intérêt financier de l’Etat et, principalement, la souveraineté populaire[10]. Ainsi, les dispositions rigides de l’article 14(9) étaient nécessaires, puisque l’influence illégitime des médias dans la concession des travaux publics était exercée de façon « opaque » et était « difficile à prévenir par d’autres moyens »[11]. Quant à la présomption concernant les intermédiaires, le Conseil a précisé que, « comme le démontrent les données empiriques, particulièrement en ce qui concerne les conditions sociales dominantes en Grèce, des relations spéciales de dépendance sont constituées entre parents, qui n’ont pas seulement un caractère économique, mais sont aussi fondées sur divers facteurs sociaux, et même psychologiques, et qui prennent ainsi la forme de relations d’influence informelles très difficiles à établir (…) »[12].

La cour a ainsi considéré que la loi de 2002, restreignant la portée de la présomption établie par la Constitution concernant les intermédiaires, a privé la disposition constitutionnelle de son efficacité et devait être écartée.

Ce type de raisonnement est exceptionnel dans le cadre du contrôle juridictionnel en Grèce. Dans cette affaire, le Conseil d’Etat n’a pas hésité à imposer la réalisation efficace d’un objectif constitutionnel au législateur. Cette approche audacieuse est justifiée par la valeur que la cour accorde à l’objectif de transparence, particulièrement important dans le système politique grec. Pour autant, ce n’est pas seulement ce raisonnement politico-moral qui a été décisif : la formulation claire et précise de la disposition de l’article 14(9) allait également en ce sens. Plus que les valeurs antagonistes en question dans l’affaire, la motivation de la décision concerne le contenu normatif des dispositions en cause, leur portée. Ainsi, on reste toujours dans les structures classiques du modèle syllogistique.

Entretemps, la loi de 2002 était suffisamment rigide pour provoquer la réaction de la Commission, qui la considérait incompatible avec les règles communautaires sur la libre concurrence en matière de passation des travaux publics. En effet, l’article 24 de la Directive 93/37/CEE, qui prévoyait l’exclusion de certaines catégories d’entrepreneurs de la procédure de passation des marchés publics, ne mentionnait pas les incompatibilités de l’article 14(9).

La quatrième section du Conseil d’Etat a refusé d’examiner la compatibilité de la Constitution grecque avec la directive européenne. Selon la décision, une question préjudicielle sur ce point « n’était concevable en aucun cas »[13]. La majorité considérait d’ailleurs que la législation grecque n’entrait pas dans le domaine d’application de l’article 24, puisque celui-ci visait seulement à l’harmonisation partielle des régimes nationaux. Qui plus est, les dispositions nationales poursuivaient la transparence, « un but qui est compatible par excellence avec les buts fondamentaux des directives communautaires »[14]. On reconnaît ici une espèce de nominalisme caractéristique de la façon dont les juristes grecs pensent le droit européen : parce que certains concepts du droit européen et du droit interne portent le même nom, il est présumé qu’ils ont aussi la même structure et la même fonction dans le raisonnement juridique[15].

C’est peut-être précisément ce nominalisme qui a conduit le Conseil à éviter toute référence au principe de proportionnalité dans la décision étudiée. La cour avait consacré ce principe dans le domaine des droits fondamentaux depuis 1984[16]. Annoncée comme une exigence de cohérence et de nécessité entre un acte restrictif et le but qu’il annonce poursuivre, la proportionnalité semblait imposer les droits constitutionnels comme des finalités à être réalisées par le législateur, ou du moins comme des valeurs devant être prises en considération à chaque instance de décision publique. Pour autant, dans la pratique postérieure du Conseil d’Etat, cette méthode avait été réduite à un contrôle de l’erreur manifeste[17]. Ainsi, la proportionnalité était appliquée selon la répartition traditionnelle des compétences entre le juge et les autorités contrôlées : le premier n’imposerait que des limites objectives aux larges pouvoirs discrétionnaires des dernières. C’est dans ce sens que la cour avait appliqué la méthode dans une décision en 2003, concernant la compatibilité de la loi sur l’actionnaire majeur (avant sa constitutionnalisation) aux libertés économiques. Selon cette décision, l’appréciation législative sur la nécessité de la disposition pour obtenir l’objectif de transparence « ne pouvait pas (…) être regardée comme manifestement erronée », compte tenu de la situation politico-sociale particulière en Grèce[18].

Néanmoins, la réforme de 2001 a explicitement consacré la valeur constitutionnelle de la proportionnalité, ce qui a été perçu comme témoignant la volonté d’une application plus cohérente du principe. Le contrôle restreint exercé jusque-là était de plus en plus contesté par la doctrine, qui défendait une application rigide de la proportionnalité en tant qu’exigence de nécessité, à l’instar du contrôle pratiqué par la Cjue[19]. En effet, le but de la réforme constitutionnelle a été l’institutionnalisation de la conception constitutionnelle européenne des droits fondamentaux au sommet de l’ordre juridique interne[20]. Par conséquence, le nominalisme constaté auparavant a été renforcé : il semblait encore plus aberrant que des méthodes juridictionnelles désignées par les mêmes mots aient une application différente dans l’ordre juridique interne et européen. Dans la décision de 2004, la section du Conseil d’Etat n’a probablement pas voulu trancher entre les deux formes de proportionnalité qui se confrontaient dans le discours juridique interne. En réalité, il est vite devenu apparent que, derrière ces différences structurelles, se trouvait un conflit normatif concernant la priorisation des valeurs dans l’ordre juridique national et européen.

En raison de son importance particulière, l’affaire a été référée à l’Assemblée plénière. La cour a adopté une approche tout aussi stricte concernant les incompatibilités de l’article 14(9), y tirant une prohibition absolue pour les entreprises de médias de conclure des contrats publics[21]. Le Conseil a clairement exclu l’application du principe de proportionnalité, cette fois perçue comme une exigence de nécessité, à cette restriction. Soulignant le caractère de la transparence comme un objectif de valeur constitutionnelle, dont la promotion efficace est exigée par la Constitution, la cour en a déduit une obligation pour le législateur d’assortir les atteintes portées aux règles de l’article 14(9) « des sanctions suffisamment décourageantes »[22]. Les juges ont considéré qu’une éventuelle interprétation des dispositions constitutionnelles « à la lumière » du principe de proportionnalité garanti par l’article 25 de la Constitution, « priverait [la disposition constitutionnelle] de son contenu ou serait contraire à sa formulation claire et à ses objectifs, qui sont également clairs »[23]. Le Conseil a donc choisi de garantir l’effet utile de l’article 14(9), en excluant l’application de la proportionnalité, perçue comme ayant le même contenu en droit interne et en droit européen.

Quant à la présomption que les conjoints, les parents et les personnes ou sociétés économiquement dépendantes font office d’intermédiaires des personnes concernées par l’incompatibilité, le Conseil a accepté qu’elle pouvait être renversée, seulement si ces personnes démontraient que, dans le cas particulier, ils avaient agi indépendamment et pour leur propre compte, poursuivant leur propre intérêt exclusivement[24].

Les juges de l’assemblée ont ainsi critiqué la loi d’application comme trop clémente et insuffisante pour poursuivre ses objectifs. Pour autant, ils considéraient que la question de la conformité de l’article 14(9) à la Directive 93/39/CEE devrait être examinée. Ils maintenaient que, en cas d’incompatibilité, l’application du régime national devrait être écartée, malgré sa base constitutionnelle[25]. Ainsi, dans sa question préjudicielle adressée à la Cjue, le juge administratif grec demandait si la disposition constitutionnelle nationale poursuivait un but légitime dans les termes de la directive et si les mesures internes étaient compatibles avec le principe de proportionnalité en droit communautaire[26].

S’il acceptait son obligation d’appliquer efficacement le droit européen, la juridiction nationale a appelé la Cjue à ne pas procéder à une application implacable du principe de proportionnalité. En effet, le Conseil a précisé que, dans son opinion, une éventuelle incompatibilité des mesures internes à la directive en tant que disproportionnées, poserait la question de la compatibilité de la directive elle-même aux principes généraux du droit européen, tels que la protection du régime démocratique, le pluralisme des médias, la transparence et la libre concurrence. Ceci parce que l’amendement de l’article 14(9) avait pour but la protection de ces principes, « en vue de la configuration particulière de la réalité grecque »[27]. En d’autres termes, le Conseil considérait que, quand la situation particulière dans un Etat-membre l’exige, comme c’était le cas pour la Grèce, la Cjue devrait sacrifier une application stricte de la proportionnalité, laissant une large marge de manœuvre aux autorités nationales pour assurer la protection de valeurs communes.

La question du pouvoir discrétionnaire des autorités nationales était au cœur du problème. En effet, le Conseil arguait que, dans le cas d’une incompatibilité de la Constitution nationale à la directive, cette dernière pourrait violer le principe de subsidiarité. Selon les juges administratifs grecs, ce principe imposait de laisser aux Etats-membres « la discrétion d’agir en principe en premier (…) pour poursuivre des buts qui sont simultanément des buts de l’ordre juridique communautaire, dans les cas où, du aux conditions locales, ceci est approprié »[28].

Encore une fois, l’approche nominaliste transpire dans la décision du Conseil : les objectifs constitutionnels du droit interne étaient perçus comme des objectifs du droit européen aussi, parce que l’ordre juridique européen contient de concepts homonymes. Et, puisqu’en droit grec la présence d’un objectif constitutionnel implique le pouvoir discrétionnaire des autorités contrôlées, les juges grecs considéraient qu’une déviation de l’application stricte de la proportionnalité était possible, afin de conférer une marge de manœuvre aux autorités nationales dans la réalisation des buts qu’ils pensaient partager avec leurs homologues européens. En effet, si cette marge de manœuvre pouvait être accommodée au moyen d’une application traditionnelle de la proportionnalité en tant qu’erreur manifeste, une application « européanisée » du principe en tant qu’exigence de stricte nécessité au contraire la réduirait à néant. Néanmoins, la Cour de Luxembourg ne s’est pas montrée sensible aux arguments de la juridiction grecque.

II. La fonction expressive de la proportionnalité : essai d’interprétation d’un conflit normatif

La réponse de la Cjue est venue dans sa fameuse décision Michaniki[29]. La Cour de Luxembourg a considéré que, bien que les objectifs poursuivis par les mesures nationales soient légitimes, l’application de la proportionnalité n’exclut pas leur prise en considération, même dans les circonstances particulières du contexte grec[30]. Selon les juges, « [c]haque Etat membre est, en effet, le mieux à même d’identifier, à la lumière de considérations historiques, juridiques, économiques ou sociales qui lui sont propres (…), les situations propices à l’apparition de comportements susceptibles d’entraîner des entorses au respect de ces principes »[31]. La Cour précise que « le droit communautaire n’entend pas remettre en cause l’appréciation portée par un Etat membre, en fonction du contexte qui est le sien, sur le risque particulier de survenance de tels comportements » dans certains cas[32]. En bref, les juges ont laissé une liberté aux instances nationales quant au niveau de protection qu’elles veulent accorder aux valeurs en question. Ils ont considéré que ce choix national peut être pris en compte dans le contrôle de proportionnalité et ainsi être inséré aux structures du droit européen.

Pour autant, la Cjue a déclaré les dispositions strictes de l’article 14(9) disproportionnées en tout état de cause. En excluant toute une catégorie d’entreprises de la conclusion des contrats publics, sans leur offrir aucune possibilité de démontrer que le risque d’influence illégitime n’existe pas réellement dans le cas concret, les mesures nationales sont allées au-delà de ce qui était nécessaire pour éliminer le risque de corruption[33]. La Cour a d’ailleurs souligné que « le sens très large revêtu, dans le contexte de la disposition nationale en cause au principal, par les notions d’actionnaire majeur et de personnes intermédiaires » contribuait à renforcer le caractère disproportionné des dispositions nationales[34]. La décision concernait le régime établi par la Constitution dans son ensemble et pas seulement la présomption des intermédiaires. En d’autres termes, peu importe le niveau de protection que les autorités nationales voulaient apporter à la transparence, des mesures alternatives moins restrictives étaient possibles.

Dans sa décision unanime sur l’affaire en 2011, le Conseil d’Etat a appliqué la solution établie par la Cjue. Ce faisant, il a interprété la disposition constitutionnelle contrairement à ce qu’il avait identifié être son sens clair et précis dans les décisions précédentes. Selon le Conseil, l’incompatibilité instaurée par l’article 14(9) implique que toute entreprise de médias puisse conclure un contrat public, sauf « s’il est démontré que, durant la procédure de passation, l’individu a certainement commis un acte illégal ou illégitime »[35]. L’exigence de preuve et d’une certitude est directement opposée à l’approche préventive que le Conseil avait adoptée dans ces décisions précédentes. En contraste total avec ses premières décisions, la cour suprême administrative a déclaré la loi de 2002 inconstitutionnelle, non parce qu’elle était trop clémente mais, au contraire, en raison du caractère général et absolu des restrictions qu’elle instaurait. Selon la décision unanime de la cour, « la grille des dispositions de la loi 3021/2002 dans son ensemble (…) est contraire au sens réel de [l’article 14(9)] »[36].

Ce qui a permis ce revirement étonnant n’était pas la suprématie du droit européen sur la Constitution nationale ; cette question n’a pas été soulevée dans la motivation de la décision du Conseil d’Etat. Au contraire, c’était une interprétation de la Constitution tenant compte « de l’évolution des circonstances sociales et économiques, des appréciations politiques, ainsi que des obligations du pays en tant que membre de l’Union européenne »[37]. Le Conseil a donc considéré que l’adaptation de la Constitution à l’ordre juridique européen était une « obligation », résultant de la clause interprétative de l’article 28 de la Constitution, qui, après la réforme de 2001, imposait la participation du pays au processus d’intégration européenne. Ceci était aussi présumé dans la volonté du constituant, exprimée dans les débats parlementaires sur la réforme constitutionnelle[38]. Se référant à la décision du Cjue, le Conseil d’Etat grec a conclu que toute autre interprétation de l’article 14(9) serait contraire au principe de proportionnalité, qui « constitue un principe de l’ordre juridique tant grec (garanti, en effet, par la Constitution elle-même dans son article 25 par. 1 dernier alinéa), que communautaire, qui, selon la volonté explicite du constituant doit être appliqué dans l’ordre juridique interne »[39].

Clairement, le Conseil percevait l’exigence de proportionnalité de l’article 25 de la Constitution en tant qu’exigence de suivre l’application communautaire du principe.

La décision a été applaudie par la majorité de la doctrine grecque. Elle a été généralement perçue comme un compromis qui préservait l’autorité de la Constitution nationale, puisque les valeurs européennes de la proportionnalité et la liberté économique faisaient partie de l’acquis constitutionnel national aussi. La version européenne de ces principes était perçue comme identique à leur version locale, la proportionnalité assurant finalement l’harmonisation entre ordre juridique interne et européen[40]. Face à une réforme constitutionnelle « inopérante et illusoire » dans sa volonté affirmée de lutter contre la corruption[41], la Constitution avait retrouvé son « sens réel », interprétée en compatibilité avec le droit européen[42].

Il n’en est pas moins que les buts affirmés par le constituant de 2001, peu importe leur sincérité, ont cédé devant l’exigence d’intégration économique européenne[43]. Il est révélateur que le Conseil ait été amené à reformuler de façon beaucoup plus concrète l’objectif de l’article 14(9) de la Constitution. Contrairement aux décisions antérieures, qui parlaient d’un but de prévention de la « création des conditions qui pourraient provoquer le danger d’exercice » d’influence illégitime des médias, selon cette nouvelle décision, la Constitution vise « seulement la prévention (…) de l’influence illégitime concrète qui peut être exercée dans le cadre de la procédure de passation des contrats publics, avec une intention d’obtenir la conclusion du contrat »[44]. Ainsi, à l’« incompatibilité préventive » entre la qualité d’entrepreneur dans le secteur des médias et dans celui des travaux publics, qui était générale, abstraite et absolue, le Conseil a substitué une « incompatibilité au cas par cas »[45], compromettant considérablement son efficacité.

Les libertés du marché ont été placées au centre de l’ordre juridique interne. Elles doivent désormais être prises en compte dans toute décision publique qui les affecte, même au niveau constitutionnel, alors qu’auparavant elles étaient perçues comme n’imposant que des limites à l’action publique. Ceci compromet la réalisation d’autres objectifs constitutionnels, comme, dans l’exemple, celui de la transparence. Certes, ces objectifs sont toujours pris en compte dans les structures du raisonnement juridique, mais seulement en tant qu’exceptions, permettant des dérogations au processus d’intégration économique. La nécessité des restrictions aux libertés économiques doit être établie suivant la méthode européenne de la proportionnalité.

En d’autres termes, le conflit concernant l’application du principe de proportionnalité révèle un conflit normatif plus général entre droit national et droit européen, qui n’est pas apparent au premier regard. Bien que partageant le même nom, les valeurs protégées par le droit national et le droit communautaire n’ont pas la même structure ni la même fonction dans le discours juridique. Négliger ce conflit normatif, masqué par l’homonymie des termes utilisés, implique l’hégémonie de la conception européenne des valeurs communes et, enfin, la « suprématie inconditionnelle et illimitée du droit de la concurrence européen sur le droit constitutionnel national des droits fondamentaux »[46]. Qui plus est, il conduit à ne voir dans le revirement du Conseil d’Etat qu’un « relativisme herméneutique », peu convaincant, malgré l’unanimité qu’a fait l’interprétation « réelle » de l’article 14(9). Les conséquences de l’hégémonie des valeurs économiques européennes pour la normativité de la Constitution grecque sont devenues apparentes avec la crise économique que le pays connaît depuis 2010.

Si elle n’est qu’une conséquence nécessaire du principe de primauté, l’hégémonie structurelle de l’ordre juridique européen écrase des perceptions locales non seulement des valeurs mais aussi du système politique et de la société dans son ensemble. En effet, plus profondément, derrière le revirement de jurisprudence du Conseil d’Etat grec se cachent des visions complètement différentes de la réalité socio-politique grecque. Dans sa décision de 2004, le Conseil avait décrit en détail les formes que peut prendre l’influence illégitime des médias : « compte tenu de l’énorme influence – largement reconnue – qu’exercent [les médias] dans la formation et la conformation de l’opinion publique dans les sociétés contemporaines, le constituant cherche, au moyen de la règle en question, à prévenir d’emblée le danger des interventions illégitimes lors des procédures de passation des travaux publics, de fournitures ou de services, qui sont normalement opaques et se combinent avec la ligne généralement suivie par ces médias et leur positionnement sur des questions d’actualité politique. Il s’agit d’interventions faites avec l’intention de servir et de promouvoir, de façon illégale, des importants intérêts entrepreneuriaux dans ce secteur d’activités économiques »[47].

Dans ces considérants, le Conseil exprimait une méfiance vis-à-vis des médias[48], dont l’activité illégale pourrait même « avoir pour conséquence l’altération de la souveraineté populaire (…), qui est la fondation du régime politique »[49].

Cette posture de méfiance est diamétralement opposée à l’optimisme quant au rôle des médias que le Conseil exprime dans sa décision de 2011. En effet, dans ses considérants, le juge a déclaré que la Constitution « ne vise certainement pas à prévenir toute influence des médias quant à l’exercice du pouvoir politique en général, influence qui est d’ailleurs inhérente au rôle des médias dans les sociétés contemporaines modernes »[50]. Etonnement, en 2011, l’influence politique des médias ne serait plus un danger pour la démocratie et la souveraineté populaire. Au contraire, elle serait inhérente au rôle des médias dans les sociétés contemporaines. D’une façon magique, la peur d’influence « opaque » et « difficile à établir » a été concrétisée et rationnalisée. Une sorte de culte « scientiste » des faits et des preuves s’est substituée à l’application traditionnelle de la Constitution plus attachée à la prévention et à la préservation des apparences[51]. En fait, ce qui a rendu intenable la solution « draconienne » de l’article 14(9) a été la représentation de la réalité socio-politique grecque comme une démocratie constitutionnelle « moderne » et fonctionnelle.

La crise économique a montré de façon encore plus explicite le décalage entre la vision « modernisatrice » de la réalité socio-politique qui transpire du droit de l’Union européenne et la vision locale particulariste qu’une partie de la société grecque entretient de soi-même. L’adoption et l’application des accords et textes européens pour faire face à cette crise, aux marges des catégories traditionnelles du droit constitutionnel national, ont souvent été combinés avec un discours explicitement moralisateur dans lequel le système socio-politique grec est perçu comme dépassé et problématique. Entériné par les élites juridiques, politiques et économiques du pays, ainsi que par une grande partie de la société, ce discours a acquis une fonction radicale de démystification et de déconstruction de l’ordre constitutionnel grec.

Le sens de la rhétorique de la proportionnalité dans un discours juridique donné, ainsi que les évolutions qu’il subit, dépendent largement des structures de raisonnement déjà existantes et des représentations et attentes des participants dans le discours. En droit constitutionnel grec, la proportionnalité a été chargée d’une mission d’intégration européenne, depuis longtemps désirée par les constitutionnalistes locaux. Elle a ainsi acquis une fonction transformatrice. Déterminant le contenu des concepts et des normes du droit constitutionnel national, elle a bouleversé les objectifs et limites constitutionnels et soumis la Constitution à l’objectif ultime de la construction du marché commun. Ces changements ont été relativement négligés par la doctrine dominante dans le contexte local, plus concernée par la substance des normes juridiques que par les structures du raisonnement juridictionnel. Bien que les transformations qu’il provoque soient source de défiance parmi les acteurs du système juridique, le principe de proportionnalité maintient sa place hégémonique dans le discours juridique grec. Auréolé par la dimension quasi-magique de modernisation qu’il promet, ce principe acquiert une dimension supra-constitutionnelle et une fonction d’amendement de la Constitution formelle. Néanmoins, l’établissement de la perception européenne de la proportionnalité au détriment de sa version locale et des structures de raisonnement traditionnelles, postule un changement dans les valeurs et les priorités des instances nationales, et déplace des perceptions de la réalité profondément ancrées dans les croyances d’une partie de la société grecque. Si, dans des périodes « normales » ces évolutions sont acceptées par les acteurs juridiques nationaux, elles sont beaucoup plus conflictuelles en temps de crise, où le conflit des valeurs et des représentations devient plus apparent.


[1] Gogos Constantinos, « Πτυχές Του Ελέγχου Αναλογικότητας Στη Νομολογία Του Συμβουλίου Της Επικρατείας [Aspects du contrôle de la proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil d’Etat] » in ΔτΑΤΕΣ ; 2005 ; ΙΙΙ, p. 299.

[2] Traduction : http://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/f3c70a23-7696-49db-9148-f24dce6a27c8/001-180%20galliko.pdf.

[3] Il s’agit de la théorie dominante dans la doctrine constitutionnelle allemande développée par Alexy Robert, A Theory of Constitutional Rights ; Oxford, Oxford University Press ; 2002 (trad. Julian Rivers).

[4] Sur le concept de bagage culturel, Cf. Cohen-Eliya Moshe et Porat Iddo, Proportionality and Constitutional Culture ; Cambridge, Cambridge University Press ; 2013.

[5] Geertz Clifford, The Interpretation of Cultures ; New York, Basic Books ; 1983 ; p. 5.

[6] Geertz Clifford, « Fact and Law in Comparative Perspective » in Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology ; New Yorsk, Basic Books ; 1983 ; p. 167 et 232.

[7] Cf. le rapport de la majorité parlementaire, Venizelos Evaggelos, Το Σχέδιο Της Αναθεώρησης Του Συντάγματος [Le projet de la réforme constitutionnelle] ; Athènes, Ant.N.Sakkoulas ; 2000.

[8] L’étude du cas Michaniki est inspirée de l’analyse par Yannakopoulos Costas, « Μεταξύ συνταγματικών σκοπών και συνταγματικών ορίων: η διαλεκτική εξέλιξη της συνταγματικής πραγματικότητας στην εθνική και στην κοινοτική έννομη τάξη [Entre buts constitutionnels et limites constitutionnelles : l’évolution dialectique de la réalité constitutionnelle dans l’ordre juridique national et communautaire] » in Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου ; 5/2008 ; p. 733 et s..

[9] Décision CE 3242/2004, NoB 2005, 1878, para 14.

[10] Ibidem.

[11] Ibidem.

[12] Ibidem.

[13] Cf. CE 3242/2004 précité, para 19.

[14] Para 18.

[15] Cf. Yannakopoulos Costas, op. cit.

[16] CE 2112/1984, Αρμ 1984, 904.

[17] CE 1149/1988, ΤoΣ 1988, 324.

[18] CE 1882/2003, ΕλλΔνη 2004, 1265.

[19] Cf., par exemple, Papadopoulou Manouela, « Η κοινοτική αρχή της αναλογικότητας ενώπιον του εθνικού δικαστή. Απαράκαμπτη δικαιική σταθερά ή νομολογιακά προσδιοριζόμενη μεταβλητή, [Le principe communautaire de proportionnalité devant le juge national. Standard juridique inéluctable ou variable juridiquement déterminée ?] » in ΔτΑΤεΣ ; IV/2006 ; p. 279 et s.

[20] Cf., par exemple, Anthopoulos Charalampos, « Οψεις της Συνταγματικης Δημοκρατιας στο παραδειγμα του αρθρου 25 παρ. 1 του Συνταγματος [Aspects de la démocratie constitutionnelle dans l’exemple de l’article 25 par. 1 de la Constitution] » in Το Νέο Σύνταγμα. Πρακτικά συνεδρίου για το αναθεωρημένο Σύνταγμα του 1975/1986/2001 [La nouvelle Constitution. Actes du colloque pour la Constitution révisée de 1975/1986/2001] ; Athènes,Ant.N.Sakkoulas ; 2001 ; p. 153 et s., spéc. p. 171.

[21] CE Ass., 3670/2006, EΔΔΔ 2009, 461.

[22] Para 14.

[23] Ibidem.

[24] Para 15.

[25] Para 20.

[26] Paras 28 et s.

[27] Para 31.

[28] Ibidem.

[29] Cjue, C‑213/07, Michaniki.

[30] Para 55.

[31] Para 56.

[32] Para 57.

[33] Paras 62-3.

[34] Para 68.

[35] CE Ass., 3471/2011, ΕΔΔΔ 2012, 51, 199.

[36] Para 14.

[37] Para 13.

[38] Ibidem.

[39] Para 9.

[40] Sur cette fonction du contrôle juridictionnel, Cf. Yannakopoulos Costas, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων [L’influence du droit de l’Union européenne sur le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois] ; Athènes, Ant.N.Sakkoulas ; 2013 ; p. 312 et s.

[41] Manitakis Antonis, « Οι θεσμικές παρενέργειες της υπόθεσης « Βασικός Μέτοχος » [Les effets divers institutionnelles de l’affaire « actionnaire majeur »] », 2015, https://www.constitutionalism.gr/manitakis-vasikos-metohos/, section Ιβ.

[42] Manitakis Antonis, « Η αναγκαιότητα της αναθεώρησης μεταξύ πλειοψηφικού κοινοβουλευτισμού και αναθεωρητικής συναίνεσης [La nécessité de la réforme, entre parlementarisme majoritaire et révision consensuelle]» in ΤοΣ ; 1/2007 ; p. 3 et s.

[43] Cf., dans ce sens, Yannakopoulos Costas, « Προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και διαφάνεια: όρια ή σκοποί του κρατικού παρεμβατισμού; [Protection de la libre concurrence et transparence : des limites ou des buts de l’intervention étatique ?] » in Εφημερίδα Διοικητικού Δικαίου ;6/2006 ; p. 758 et s.

[44] CE 3471/2011, précitée, para 13.

[45] Pour cette distinction, Cf. Anthopoulos Charalampos, « Το ασυμβίβαστο των ιδιοκτητών μέσων ενημέρωσης πριν και μετά το νέο άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματος [L’incompatibilité des propriétaires des médias d’information avant et après la nouvelle article 14 par. 9 de la Constitution] » in Contiades Xenophon (dir.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 [Cinq ans après la réforme constitutionnelle de 2001] ; Athènes, A΄, Ant.N.Sakkoulas ; 2006 ; p. 313 et s.

[46] Manitakis Antonis, « Ευρωσύνταγμα και βασικός μέτοχος [Constitution européenne et actionnaire majeur] », http://law-constitution.web.auth.gr/manitakis/files/EleuthEurosintagmaBasikosmetoxos.pdf, p. 3-4.

[47] CE 3242/2004, précitée, para 14.

[48] Anthopoulos Charalampos, op.cit., p. 320 et s.

[49] CE 3242/2004, précitée, para 14.

[50] CE 3471/2011, précitée, para 13.

[51] Sur cette tendance des systèmes juridiques contemporains, Cf. Geertz Clifford, op.cit., p. 171.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Little Miss Sunshine par le Dr. E. Mouriesse

Voici la 67e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait des 11 & 12e livres de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume XI : Traité des nouveaux droits de la Mort
Vol I. La Mort, activité(s) juridique(s)

Ouvrage collectif
(Direction Mathieu Touzeil-Divina,
Magali Bouteille-Brigant & Jean-François Boudet)

– Sortie : 02 novembre 2014
– 430 pages
– Prix : 69 €

  • ISBN : 979-10-92684-05-6
  • ISSN : 2259-8812

Volume XII : Traité des nouveaux droits de la Mort
Tome II – La Mort, incarnation(s) cadavérique(s)

Ouvrage collectif
(Direction Mathieu Touzeil-Divina,
Magali Bouteille-Brigant & Jean-François Boudet)

– Sortie : 02 novembre 2014
– 448 pages
– Prix : 69 €

  • ISBN : 979-10-92684-06-3
  • ISSN : 2259-8812

Présentation :

« « Il ne suffit (…) pas au jurisconsulte de se préoccuper des vivants » affirme Gabriel Timbal dans l’introduction à sa célèbre (et controversée) thèse sur la condition juridique des morts (1903). Le Droit – ou plutôt les droits – s’intéressent en effet à toutes les activités humaines et sociétales. « L’objet du Droit, c’est l’homme » expliquait déjà en ce sens le doyen Foucart. Il importait donc de s’intéresser de la façon la plus exhaustive possible et ce, à travers le prisme de l’Unité du / des droit(s) à la matérialisation positive du ou des droit(s) relatif(s) à la Mort. A cette fin, les trois porteurs du Traité des nouveaux droits de la Mort ont réuni autour d’eux des juristes publicistes, privatistes et historiens mais aussi des praticiens du funéraire, des médecins, des anthropologues, des sociologues, des économistes, des artistes et des musicologues. Tous ont alors entrepris de présenter non seulement l’état positif des droits (publics et privés) nationaux concernant la Mort, le cadavre & les opérations funéraires mais encore des éléments d’histoire, de droit comparé et même quelques propositions normatives prospectives. Et si l’opus s’intitule Traité des « nouveaux » droits de la Mort, c’est qu’effectivement l’activité funéraire et le phénomène mortel ont subi depuis quelques années des mutations cardinales (statut juridique du cadavre, mort à l’hôpital, tabous persistants et peut-être même amplifiés devant le phénomène, service public des pompes funèbres, activité crématiste, gestion des cimetières, « prix » de la Mort, place et représentation de celle-ci et de nos défunts dans la société, rapports aux religions, professionnalisation du secteur funéraire, etc.). Matériellement, le Traité des nouveaux droits de la Mort se compose de deux Tomes : le premier envisage la Mort et ses « activités juridiques » et le second la Mort et ses « incarnations cadavériques » ».

Little Miss Sunshine

présentation de Mme Dr. Elise Mouriesse
Collectif L’Unité du Droit

« Where’s your grandpa right now ? In the trunk of our car ! ».

Cette œuvre met en scène le voyage des membres de la famille Hoover, qui parcourent les Etats-Unis dans un minibus vétuste pour permettre à la cadette, Olive, de participer à un concours de mini-miss, nommé Little Miss Sunshine. Partant d’Albuquerque, au Nouveau Mexique, ils ont près de 1300 kilomètres à parcourir en deux jours pour atteindre Redondo Beach, en Californie. Au cours du périple, Edwin Hoover, le grand-père, décède en Arizona, entraînant pour ses proches un contretemps supplémentaire : la gestion de sa dépouille. Aux Etats-Unis, la réglementation sur les cadavres relève principalement de la compétence des Etats fédérés, puisqu’elle n’entre pas dans les matières relevant de l’Etat fédéral, énoncées par la Section 08 de la Constitution. Plusieurs institutions fédérales ont cependant élaboré des normes tendant à protéger l’ensemble des citoyens. Le film offre l’occasion d’exposer certaines d’entre elles, concernant l’information aux proches (§ 570) et le transport des défunts (§ 571).

Une illustration classique des difficultés inhérentes à l’information fournie aux proches de personnes décédées. Le décès d’Edwin à l’hôpital est avant tout symptomatique de l’époque contemporaine. Comme en France, aux Etats-Unis la mort a majoritairement quitté les foyers pour survenir dans les hôpitaux, la tâche de son annonce revient par conséquent à un médecin. C’est ensuite une employée de l’hôpital spécialement chargée des décès qui prend le relais. Elle commence par présenter au fils de M. Hoover, Richard, tous les formulaires à remplir : certificat de décès, rapport, feuille rose du médecin ; tout en lui proposant des brochures de groupes de soutien aux personnes endeuillées. Cinématographiquement, c’est le décalage entre l’écrasante bureaucratie liée au trépas et le désœuvrement des familles endeuillées qui est illustré. Juridiquement, se pose la question du respect de la concurrence par l’agent hospitalier lorsqu’elle précise à Richard Hoover qu’elle peut lui « indiquer des entreprises de pompes funèbres ». L’objectivité est présumée dès lors qu’elle entend donner plusieurs noms d’opérateurs et non un seul. L’application de la solution française, qui impose à tous les établissements de santé de disposer d’une liste des opérateurs de pompes funèbres habilités à exercer[1] et à la communiquer à quiconque la demanderait, permettrait néanmoins de garantir que l’information prodiguée ne fausse pas la concurrence entre ces derniers. La protection du droit des familles endeuillées à disposer, en tant que consommateurs, d’une vraie possibilité de choix entre ces opérateurs, n’est en outre pas oubliée, puisque le droit des Etats-Unis manifeste en la matière une volonté de perfectionnement similaire à celle qui s’est produite ces dernières années en France. Les Règles sur les pratiques de l’industrie funéraire (Funeral industry practices Rule, plus communément nommées Funeral Rule), entrées en vigueur le 30 avril 1984 et mises en œuvre par la Commission fédérale du commerce (Federal Trade Commission), imposent notamment aux opérateurs de pompes funèbres de fournir des listes de tous les prix qu’ils pratiquent. Elles interdisent également aux propriétaires de chambres funéraires de facturer des frais supplémentaires pour l’utilisation de cercueils fournis par d’autres opérateurs. Cette liberté de choix, il peut être présumé que les Hoover en ont bénéficié avant le décès d’Edwin. Son fils précise en effet qu’ils ont déjà pris leurs dispositions à Albuquerque, anticipant ainsi sur l’immédiateté qui accable fréquemment les personnes endeuillées. Comme il lui reste près de 650 kilomètres à parcourir en quelques heures, Richard demande à quitter l’hôpital avec le corps. L’employée lui explique alors que pour qu’une dépouille puisse franchir les frontières de l’Etat, il faut un permis de transit délivré par les autorités du canton[2], mais qu’il ne pourra sûrement pas être délivré dans la journée. M. Hoover propose donc de laisser la dépouille sur place et revenir s’occuper des formalités ultérieurement. L’employée s’y oppose, énonçant de façon ostensiblement hostile qu’il s’agirait d’un « abandon de cadavre ». Cette hostilité peut être attribuée au fait que de tels abandons se font croissants[3] aux Etats-Unis et impliquent des problématiques de responsabilité pour les hôpitaux.

Une mise en scène fantaisiste du transport illégal de dépouille. En réalité, si M. Hoover acceptait de remplir les formulaires, il pourrait partir et laisser les agents hospitaliers attendre la venue d’un opérateur de pompes funèbres, d’autant que l’hôpital dans lequel il se trouve dispose d’une chambre mortuaire[4]. La perte de patience de l’employée[5] – qui rappelle que le nombre d’heures de formation concernant la psychologie du deuil pour les agents en contact avec les proches endeuillés est souvent insuffisant – pousse cependant Richard Hoover à dérober la dépouille de son père pour la transporter dans le coffre du minibus jusqu’à Redondo Beach. Seule l’absence d’autorisation rend ce transport illégal, car aux Etats-Unis, contrairement à la France où l’art. R. 2213-17 Cgct impose un « véhicule spécialement aménagé », rien n’interdit le transport de cadavre dans un véhicule personnel.L’utilisation d’un simple drap comme linceul pose nonobstant la question de la préservation de la santé publique,d’autant qu’à aucun moment il n’est vérifié si Edwin souffrait d’une maladie contagieuse qui impliquerait la mise en œuvre de normes prescrites par le Centre pour le contrôle et la prévention des maladies (Center for diseases and prevention). C’est la remarque qu’aurait pu faire l’officier de police qui interpelle la famille Hoover sur l’autoroute, en raison d’un dysfonctionnement du minibus. Distrait, celui-ci ne trouve cependant pas la dépouille. Dans le cas contraire, nul doute que le voyage des Hoover aurait été plus longuement interrompu. Outre les conditions peu protocolaires dans lesquelles Edwin est transporté, le simple fait de posséder sans autorisation une dépouille humaine constitue effectivement un délit en Californie[6]. La définition du recel de cadavre est donc plus large dans cet Etat qu’elle ne l’est en France, où des sanctions ne seront mises en œuvre que si le recel s’accompagne d’une volonté de dissimulation et d’entrave au bon fonctionnement de la justice[7].

C’est une fois arrivé à Redondo Beach que M. Hoover contacte un opérateur de pompes funèbres, prétendant que son père est décédé pendant le trajet. L’agent funéraire, bien que manifestement surpris par l’absence de dignité présentée par le choix du coffre pour entreposer le corps, se contente de lui faire signer un document et d’emporter la dépouille. Deux déductions peuvent être tirées de cette dernière scène faisant « intervenir » Edwin. Premièrement, la Californie est plus accommodante que la France en ce qui concerne les certificats de décès, car les opérateurs de pompes funèbres peuvent les y établir directement[8]. Le droit hexagonal, lui, impose l’intervention d’un officier d’Etat civil[9]. Deuxièmement, M. Hoover n’a pas à s’acquitter d’une vacation funéraire puisque, contrairement à ce qui est regrettablement maintenu en France[10], cela n’existe pas en Californie.

En définitive, la plupart des normes dont s’affranchissent les Hoover démontrent que les impératifs guidant le droit des pompes funèbres en Californie et en Arizona rejoignent ceux poursuivis par ce même droit en France. Il s’agit toujours de concilier la préservation de la santé publique – et, plus largement, de l’ordre public –, le respect de la dignité des personnes décédées et la protection des proches fragilisés par leur affliction. Ces objectifs ont entraîné des convergences entre les droits. Il en résulte que l’universalité des scènes relatives à la mort[11] dans Little Miss Sunshine se manifeste à un double niveau : au fait que chacun peut se reconnaître dans la fuite des Hoover devant le décès de leur aïeul, se superpose la standardisation des règles funéraires applicables. Cette dernière implique naturellement la question d’une uniformisation, expresse et par-delà les frontières, de ces normes.


[1] Même si elle est sûrement plus difficile à établir en Arizona, puisqu’il n’y existe aucun mécanisme similaire à celui, prévu en France par l’art. L. 2223-23 du Cgct, de l’habilitation étatique pour les intervenants du service public extérieur des pompes funèbres (qui ne revêt d’ailleurs pas le label de service public en Arizona).

[2] En vertu de l’art. 36-326 des Statuts revisités de l’Arizona (Arizona Revised Statutes).

[3] La crise économique a ensuite encore accentué ce phénomène (v. notamment : Hennessy-Fiske Molly ; « More bodies go unclaimed as families can’t afford funeral cost » in Los Angeles Times ; 21 juillet 2009).

[4] Ce qui est fréquent dans les hôpitaux publics aux Etats-Unis, mais ne représente pas une obligation légale comme c’est le cas en France (article L. 2223-39 du Cgct).

[5] Elle crie à M. Hoover : « Vous n’êtes pas les seuls à perdre un proche ! ». 

[6] Division VII ; partie I ; chapitre II ; point 7054 (a) du Code californien sur la santé et la sécurité (California health and Safety code),

[7] Article 434-7 du Code pénal français.

[8] Division CII, chapitre VI, article I, point 102780, du Code californien sur la santé et la sécurité (California health and Safety code).

[9] Article 78 du C. civ.

[10] Sur cette question, V. notamment au Tome I du présent Traité, l’introduction du Chapitre II ; Section 01 ; « Du service extérieur des pompes funèbres : activité funéraire et véritable service public ? » ; § 73 et s.

[11] Les autres scènes ne revêtent pas ce caractère universel. L’un des objectifs du film est effectivement de désacraliser de nombreux idéaux propres à la culture américaine, faisant du contexte une donnée cardinale.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

L’accès à la Justice de la personne vulnérable en droit interne

Voici la 64e publication dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’une présentation de l’un de nos ouvrages issus de la collection L’Unité du Droit.

Cet ouvrage, paru en janvier 2016,
est le seizième
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume XVI : L’accès à la Justice
de la personne vulnérable
en droit interne

Ouvrage collectif
– Direction : Pr. V. Donier
& B. Laperou-Scheneider

– Nombre de pages : 200
– Sortie : 18 décembre 2015 / 2016
– Prix : 39 €
– ISBN  / EAN : 979-10-92684-14-8 / 9791092684148
– ISSN : 2259-8812

Présentation :

Cet ouvrage, qui a pour ambition de s’interroger sur la prise en compte de la vulnérabilité du justiciable par le service public de la justice, est issu d’une journée d’études organisée à l’Université de Franche-Comté le 27 mars 2015. Si des travaux avaient déjà été consacrés à l’étude de la vulnérabilité saisie par le droit, peu d’entre eux s’étaient intéressés à la question de l’accès de la personne vulnérable au juge dans une perspective de droit comparé interne, visant à analyser et à confronter les dispositifs mis en œuvre devant le juge judiciaire et les mesures applicables devant le juge administratif. Le sujet traité dans le cadre de cet ouvrage permettra d’éclairer la problématique du droit à un recours effectif et du caractère subjectif de ce droit lié à sa faculté d’adaptation aux situations de vulnérabilité.

Deux thématiques seront plus précisément abordées, thématiques qui se fondent sur une double perspective : celle du justiciable vulnérable face à la justice d’une part, et celle du juge placé face à une situation de vulnérabilité d’autre part.

La première partie de l’ouvrage permet ainsi de s’interroger sur la notion de justiciable vulnérable et de démontrer que la vulnérabilité n’est pas inhérente aux seules personnes physiques, les personnes morales peuvent également être placées dans une situation de vulnérabilité justifiant des mesures de représentation spécifiques. Pour autant, s’il existe, pour les personnes physiques comme pour les personnes morales, des mesures d’accompagnement, celles-ci permettent essentiellement de compenser l’absence d’adaptation des règles qui régissent l’accès à la justice. La personne vulnérable ne bénéficie pas nécessairement d’un accès dérogatoire à la justice, elle dispose simplement d’un droit à l’accompagnement (droit qui peut se muer en obligation).

Au-delà de ce droit à l’accompagnement, la prise en compte de la différence qui découle d’une situation de vulnérabilité est parfois nécessaire au nom de l’égalité devant la justice, mais aussi au nom de la bonne administration de celle-ci. La seconde partie de l’ouvrage vise alors à démontrer que le juge peut être en mesure de s’adapter à la particularité des situations qu’il a à connaître, que ces adaptations soient dictées par les textes ou insufflées par le juge lui-même. Les contributions permettent également de s’interroger sur la pertinence de l’existence de juridictions spécialisées et sur la capacité du juge de droit commun à s’adapter à la situation du justiciable.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Z comme Z’Annie par le pr. Garcia

Voici la 59e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 6e livre de nos Editions dans la collection « Académique » :

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Cet ouvrage est le sixième
issu de la collection « Académique ».

Volume VI :
Les « mots » d’Annie Héritier.
Droit(s) au coeur

& à la Culture

Ouvrage collectif
(Direction Mathieu Touzeil-Divina
Delphine Espagno-Abadie & Thierry Garcia)

– Nombre de pages : 236
– Sortie : juillet 2017
– Prix : 49 €

  • ISBN / EAN : 979-10-92684-21-6 /  9791092684216
  • ISSN : 2262-8630

Présentation :

Mots-Clefs : Mélanges – Hommage(s) – Annie Héritier – Culture(s) – Université – Droit public – Histoire du Droit – Patrimoine – Nutella – Souris – Fleurs – Bijoux – Amitiés – Etudiant(e)s – Varia

« Cet opus est une déclaration d’amitié(s) pour célébrer celle qui s’est endormie en décembre 2015 et qui a marqué tous les contributeurs et toutes les contributrices, tous les soutiens aux présents Mélanges.

Toutefois, ces Mélanges accueillis par les Editions L’EPITOGE sont à l’image de leur dédicataire : étonnants et même détonants, généreux, amoureux, créatifs, parfois espiègles mais toujours respectueux, ils célèbrent Annie HERITIER en mots, en vers, en prose et même en images. Ils célèbrent le Droit et son Histoire mais aussi l’amitié et la personnalité d’Annie.

Ce sont alors « les mots d’Annie » eux-mêmes entre Droit(s), cœur(s) & culture(s) qui ont – à la manière et sur la présentation alphabétique d’un dictionnaire – guidé l’ensemble de celles et de ceux qui ont voulu ici partager leurs souvenirs, leurs amitiés et leurs reconnaissances. Se mêlent alors les uns aux autres avec la reproduction d’une contribution inédite de l’auteure (à propos de « l’invention du droit du patrimoine culturel ») et sans discontinuité(s) les expressions et mots d’Annie suivants : ALF, amitié & authenticité, bijoux, chat(s) (de la Nation), coca-cola, comparaison,  couleurs de la ville, culture & Corse, doctorantes, droit international, échange, environnement, être sensible, fidélité, grenouille, histoire, imagination, infirmière corse, instants, littérature, nutella, patrimoine(s), perles, poème, reflet, sincérité, souris, troublantes grenouilles, utopie et … Z comme Z’Annie !

Z comme Z’Annie

Thierry Garcia
Professeur de droit public,
Université Grenoble Alpes

Z comme Z’Annie

Z’Annie, puisque le Z du Zèbre, du Zébu, du Zéphyr, du Zénith ou encore de Zébulon te plaisait z’énormément. Tu aimais répéter la formule de Philippe Delerm « Le bonheur, c’est d’avoir quelqu’un à perdre ». L’ironie et l’injustice du destin me font mieux comprendre et ressentir son sens à la fois profond et subtil, maintenant que tu as quitté le bas-monde terrestre et t’épanouis dans ton monde céleste. Tu dois admirer de là-haut la nouvelle exposition au Musée Bonnard au Cannet « Bonnard / Vuillard », ouverte depuis le 13 mai 2017, toi qui aimais tant arpenter ce musée, espace de vie comme tu l’écrivais et le vivais si bien.

Tu n’aurais pas voulu que ces Mélanges tournent à l’hagiographie : te voilà comblée par Alf, les bijoux, le chat, Fifi le grand fauve, la grenouille, l’infirmière corse, le Nutella, les perles, et des poèmes que tes vrai(e)s ami(e)s ont magnifiquement restitués. Tu rougiras, et même pleureras, en lisant ces textes si bien sentis et si sensibles sur l’amitié et l’authenticité, la comparaison, les couleurs de la ville, la culture et la Corse, les doctorantes, le droit international, les échanges, l’environnement, la fidélité, l’histoire, l’imagination, les instants, la littérature, le patrimoine, le reflet, la tolérance et la sincérité qui te peignent et dépeignent parfaitement.

Je n’ajouterai pas à ce tableau déjà si riche et si réaliste, d’autres qualités et valeurs, car tu ne le souhaites pas, ta modestie n’étant pas feinte. Je n’écrirai donc pas que tu es une artiste, vraiment désintéressée, d’une grande humilité et gentillesse, pleine d’humour et d’amour, d’une belle générosité, d’une vive curiosité intellectuelle, doublée d’une remarquable originalité, tout en étant idéaliste, rêveuse et intègre, aimant la liberté, l’égalité et la fraternité. Je me contenterai donc d’évoquer tes travaux, qui reflètent si bien ta personnalité, puisqu’ils ont pour matrice commune la culture, que tu aimais définir comme une notion indéfinissable. Tes écrits sur l’impôt[1] et le contrat au regard du juge pénal[2] ne constituent pas des exceptions qui confirment ta règle culturelle mais une preuve, s’il en est besoin, de ton éclectisme. Tu as commis quarante écrits, te conférant au minimum la petite immortalité selon les termes de Milan Kundera, dont trente cinq concernent la culture et son droit.

Cette parenthèse étant fermée, malgré ton ouverture d’esprit, les travaux d’Annie doivent être nécessairement vus depuis les cimaises, mot que tu aimes tant, et ont pour le cadre le patrimoine culturel, dont tu es sans doute l’une des meilleures spécialistes, sans aucune flagornerie bien sûr, ta thèse notamment constituant la référence en la matière[3]. Lors de la soutenance de ton habilitation à diriger des recherches, évidemment dans la ville de Lyon que tu chéris tant, tu avais décomposé et recomposé ce patrimoine culturel en trois volets : sa notion, son exposition et son internationalisation. Ne voulant pas trahir ta pensée, et encore moins tes mots, je ne me permettrai pas de les commenter de manière détaillée, en étant d’ailleurs sans doute incapable à la lumière de mes compétences limitées en la matière, mais de montrer plutôt en quoi le style c’est la femme.

En te lisant, la première impression qui ressort est celle de ta hauteur de vue, de ton recul, de ta vision toujours critique et originale, resituant la part du droit dans ses cadres politique, social, économique et évidemment culturel. Tu fais donc partie du club des juristes navigatrices et non celui des horlogères, même si ta montre à double cadran prouve que tu affectionnes autant le temps que l’espace. Une lecture plus approfondie de tes travaux fait toujours transparaître, et même apparaître, ta double et grande culture d’historienne du droit et de juriste publiciste. La dualité de ta singulière personnalité, mélange de vieille France et de high-tech, est ainsi parfaitement reflétée. Une troisième appréciation est forcément esthétique, parce que tu es une artiste qui fait du droit, sans négliger pour autant la juriste éveillée au beau. Enfin, et surtout peut-être, tu écris pour autrui et non par ego, tes écrits étant toujours des ressentis au service du public, une sorte de don à l’instar d’un mécène, dont tu as si bien traité[4]. Ton sens du service public éclate au grand jour quand tu t’adonnes corps et âme au patrimoine culturel, dans ses dimensions matérielle et immatérielle[5], prônant l’accès pour le plus grand nombre aux biens culturels[6]. A travers ces lieux de vie, ces chemins et cheminements, ces voies menant à l’aporie ou à l’utopie, comme tu aimes l’écrire, figurent les mots et les valeurs d’Annie. Iconoclaste et peu académique, le plan sera à ton image, ne comprenant pas deux parties ni même trois parties. Il en aura donc quatre ! Annie et le local (I), Annie et la Nation (II), Annie et l’Europe (III) et Annie et le Monde (IV) sont en effet au programme…

I. Annie et le local

Dans ton dossier présenté pour l’habilitation à diriger des recherches, tu traitais des identités des collectivités infra-étatiques, donnant l’exemple de la découverte à Lyon, le 18 février 1806, par des ouvriers de la mosaïque des Jeux du cirque, la municipalité demandant la réunion des monuments épars « qui attestent l’antiquité de notre origine ». Lyonnaise jusqu’au bout des ongles, tu es fière de l’être, de ta naissance à l’Hôtel-Dieu jusqu’à ton départ pour un monde meilleur. Pourtant, à part cette brève incursion universitaire dans ta ville de cœur et de raison, aucun de tes travaux n’évoque de près ou de loin Lugdunum. Le paradoxe et Annie ont toujours fait bon ménage…Trois collectivités locales, fort dissemblables sous tous les aspects, sont en revanche bien présentes dans ton parcours de vie, mis en scène dans tes écrits : Paris, la Corse et le Cannet. Paris, d’abord, que tu aimes parcourir, pour t’évader et rencontrer tes ami(e)s, durant les quatre saisons de l’année, selon un rythme qui t’appartient. Le musée d’Orsay est l’incontestable vedette parisienne, comme en attestent en particulier tes deux articles sur l’autorisation ou l’interdiction de photographier au musée[7], ton amour immodéré pour cet art justifiant ton pro domo passionné et engagé. Pour autant, le Louvre, ton musée préféré, n’est pas oublié dans tes travaux, le qualifiant de « musée unique… musée idéal dédié à la Nation »[8]. Le musée est ta muse, le défendant mordicus contre les dangers de sa marchandisation[9] et les affres du pouvoir[10]. Comme Paris, bien qu’à son opposée, la Corse t’a marquée sur les plans professionnel et personnel, ton article sur le patrimoine culturel corse d’Aléria mettant bien en valeur « la synthèse entre la modernisation nécessaire de la politique culturelle et les spécificités culturelles du territoire »[11]. Quant au Cannet, le musée Bonnard, qui est une illustration parfaite de ces musées de province que tu affectionnes tant[12], il n’a plus aucun secret pour toi – tes amies du club des cinq ne me démentiront pas –, ayant vu toutes les expositions, sans hélas avoir pu en photographier les tableaux. Mais cette frustration a été vite évacuée par la voie de l’écrit, tout en la justifiant « par le respect des prérogatives patrimoniales de l’artiste »[13], ce droit s’appliquant sur l’ensemble du territoire national, qui est abondamment pris en compte dans tes recherches.

II. Annie et la Nation

Française, mais pas nationaliste pour un sou, et traitant largement de la Nation : telle est Annie. D’abord, dans ta thèse de référence sur la « Genèse du patrimoine artistique – Elaboration d’une notion juridique (1750-1816) »[14], publiée ensuite sous le titre de « Genèse de la notion juridique de patrimoine culturel »[15], tu consacres tout un titre à « L’affirmation du droit de la Nation sur l’art ». Tu y démontres, de manière irréfragable, que « le patrimoine culturel dans son acception ̎ légale ̎ apparaît alors au XIXe siècle avec la mise en place des Etats Nations, au temps des passions identitaires, avant de connaître sa concrétisation administrative sous la Monarchie de Juillet »[16]. Tu démontres aussi, sans être viscéralement attachée à l’identité nationale, qu’elle a favorisé l’invention du « patrimoine national », selon l’expression de Puthod de Maisonrouge apparue en 1790 à l’Assemblée Nationale. Ce thème du patrimoine national est étudié dans plusieurs de tes articles, le confrontant parfois tant à la souveraineté[17], qu’à la propriété privée[18], tout en l’associant de manière récurrente aux Musées[19]. Tu t’interroges même sur la possibilité de reconnaître un droit fondamental de l’Etat à son patrimoine national, ce droit pouvant être mis en œuvre pour tous les Etats membres de l’Union européenne[20]. L’Annie et la Nation cohabitent alors avec Annie et l’Europe.

III. Annie et l’Europe

Ton goût des voyages et ta soif de découvertes t’ont conduite à Barcelone, Lisbonne, Florence, Genève, Berlin, Cracovie, Prague, Copenhague et Stockholm, fleurons des villes européennes. Tout naturellement, le patrimoine de l’Europe n’ a pas échappé à ta sagacité, racontant qu’« il est juste d’écrire que c’est en Europe, dès ses premiers âges, que l’idée puis la réalité du patrimoine sont imaginées et créées ». Pensant en femme d’action et agissant en femme de pensée, tes deux belles fresques sur « Le respect du patrimoine culturel des Etats membres dans le droit de l’Union européenne »[21] et « Le marché de l’art et le patrimoine culturel – Une histoire juridique européenne »[22] prouvent que l’avenir du patrimoine culturel est européen et que l’Europe sera culturelle ou ne sera pas. Le monde sans culture serait aussi immonde, pour reprendre tes mots.

IV. Annie et le Monde

Les frontières de l’Europe ne te satisfaisant pas, tu parcours le monde, le temps d’un colloque en Chine, en Egypte ou en Tunisie. Ta flamme constante pour la culture et ta passion naissante pour l’international ont permis à nos plumes communes de se rejoindre sur les chemins de la diversité culturelle[23]. Poursuivant ta quête de la mondialisation culturelle, tout en associant nature et culture dans le panier bien garni du patrimoine, tu dissertes sur la préservation de la nature et la protection de la culture, souhaitant sauver le monde de l’uniformité galopante et de la grisaille ambiante[24]. Tu as aussi exploré les contrées méconnues du patrimoine culturel immatériel dans une revue de référence pour les internationalistes[25], le flou artistique et la dynamique échevelée du droit international te captivant. Le dépassement de la souveraineté peut-il donner un sens au patrimoine culturel international ?[26] Les biens culturels sont-ils protégés durant les conflits armés ?[27] L’extraterritorialisation des musées est-elle une aporie ou une utopie (ou aucun des deux ou les deux à la fois !) ?[28] Telles sont quelques-unes des questions posées au fil de tes articles qui ont comme gouvernail la dialectique de la souveraineté et de l’humanité, ton humanisme laissant deviner sans peine ni difficultés de quel côté de la balance penchent ton cœur, ton esprit et ton âme.

Qu’Annie soit saisie dans ses dimensions locale, nationale, européenne ou internationale, la sincérité de tes propos est incontestablement le trait le plus marquant, le faux t’horrifiant dans le domaine de l’art et dans la vie[29]. Comme le souligne d’ailleurs le très bel article d’Olivier Le Bot dans ces Mélanges, ton article sur la sincérité[30] est sans doute le plus pur et le plus beau parce que c’est toi.


[1] « Création fiscale et réaction des contribuables. Exemple de l’impôt sur le revenu face au monde des affaires (1848-1920) », Cheff, Etudes et Documents, 1996, t. VIII, pp. 223-257 ; « Le législateur et l’opinion publique. Le combat de l’impôt sur le revenu », Tribune du droit public, 1997, n° 2, pp. 191-203 ; « Un catalogue des projets d’Impôt sur le revenu. Une analyse fiscale de 1848 à 1914 », La Revue du Trésor, juillet 1999, n° 7, pp. 418-431 ; « Les aspects sociaux du mécanisme fiscal au travers d’un catalogue de projets d’impôt sur le revenu », Cheff, Etudes et Documents, 2000, t. XII, pp. 135-148.

[2] « Une histoire du droit de la consommation. Le juge pénal et le contrat (1851-1905), Cahiers du centre lyonnais d’histoire du droit et de la pensée politique, n° 1, Le contrat : approches historiques et théoriques, 2004, pp. 155-186.

[3] Genèse du patrimoine artistique. Elaboration d’une notion juridique (1750-1816), Thèse pour le Doctorat en droit, Université Lyon III, 31 janvier 2000, 496 p. et XCIV.

[4] « De Mécène à mécénat. Des idées reçues à une réalité sociale et politique. Une approche historique », in Allinne (J.-P.) et Carrier (R.), (dir.), Les deniers de la culture. Le mécénat, nouveau paradigme ?, Paris, L’Harmattan, 2010, pp. 85-105.

[5] V. notamment « Patrimonialisation (processus de) », in Dictionnaire d’administration publique, Kada (N), Mathieu (M), dir., Pug, 2014, p. 369 et s.

[6] « L’accès aux biens culturels – Introduction », in L’accès aux biens culturels, Piatti (M.-C.), Quiquerez (A.), Paris, L’Harmattan, 2016, pp. 15-24.

[7] « Les musées et la photographie : droit du public ou intérêt du service public ? Un dilemme juridique (à ne pas résoudre) » in Serge Chaumier (dir.), Les visiteurs photographes, un outil pour penser le musée, La Documentation française, Collection « Musées-Mondes », 2013, pp. 37-47 et « La guerre des domaines (n’) aurait-elle pu avoir lieu ? », Juris art etc., octobre 2015, pp. 36-40.

[8] « La Révolution française et les musées de province », in Anne-Solène Rolland, Hanna Murauskaya (dir.), Les musées et la nation. Créations, transpositions, renouveaux, Europe XIXe – XXIe siècles, Paris, l’Harmattan, coll. Patrimoines et Sociétés, 2008, pp. 31-45.

[9] « Du musée au marché : de l’objet visité à l’objet contesté. La vente Meyssonnier par la Maison Cornette de Saint-Cyr, ou la valeur culturelle changeante des objets historiques », Revue administrative, n° 391, 2013, pp. 9-16.

[10] « L’édile et le musée : « Je t’aime, moi non plus ? » L’interdiction aux mineurs de l’exposition de Larry Clark », Revue administrative, n° 380, 2011, pp. 1-7.

[11] « Un patrimoine culturel corse. L’exemple d’Aléria », in Olivier Jehasse (dir.), Alaliè-Aleria : connaissance, promotion, développement, Ajaccio, Editions du Journal de la Corse, 2006, pp. 21-32.

[12] « La Révolution française et les musées de province », op.cit.

[13] « La guerre des domaines (n’) aurait-elle pu avoir lieu ?, op.cit., p. 40.

[14] Op.cit.

[15] Genèse de la notion juridique de patrimoine culturel (1750-1816), L’Harmattan, coll. Droit du patrimoine culturel et naturel, 2003, 304 p. 

[16] V. Dossier présenté pour l’Habilitation à diriger des recherches, Université Lyon III, 30 juin 2009, p. 12.

[17] « Patrimoine et souveraineté. La France et son patrimoine culturel, de la Révolution à la Restauration », in Marie Cornu, Nébila Mezghani (dir.), Intérêt culturel et Mondialisation, t. I, Les protections nationales, Paris, L’Harmattan, coll. Droit du patrimoine culturel et naturel, 2004, pp. 39-83 ; en collaboration avec Fabrice Thuriot, « Le patrimoine culturel et la souveraineté politique : une liaison en quête de sens », Groupe de recherche sur les musées et le patrimoine, GRMP, Patrimoine et mondialisation, L’Harmattan, coll. Administration Aménagement du Territoire, 2008, pp. 97-116.

[18] V. « Refus d’exportation et droit de propriété », Juris art etc., avril 2015, p. 27 et « Quand Sade rentre en France », Juris art etc., décembre 2014, pp. 39-43.

[19] « Les guides de voyages et le patrimoine artistique. Quelques éléments pour comprendre le statut juridique des musées de la France, de la fin de l’Ancien Régime à la Restauration », Archives et Bibliothèques de Belgique, 2004, pp. 63-98.

[20] « Le respect du patrimoine culturel des Etats membres dans le droit de l’Union européenne », in Mouton (J.-D.), Barbato (J.-Ch.), (dir.), Vers la reconnaissance de droits fondamentaux aux Etats membres de l’Union Européenne ?Réflexions à partir des notions d’identité et de solidarité, Bruxelles, Bruylant, coll. Droit de l’Union européenne,2010, pp. 73-111.

[21] Ibid.

[22] « Le marché de l’art et le patrimoine culturel – Une histoire juridique européenne », in Giorgini (G.C.), Perez (S.), Droit et marché de l’art en Europe – Régulation et normalisation du risque, Bruxelles, Bruylant, 2015, pp. 47-69.

[23] En collaboration avec Thierry Garcia, « La diversité culturelle à l’aune de la Convention de l’Unesco sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles », Légicom, 2006/2, n° 36, pp. 35-47.

[24] « La préservation de la nature et la protection de la culture. Ou la sauvegarde de la diversité du monde face à la mondialisation », Actualité juridique, Revue de la Faculté de Droit de Tunis, 2010, 24 p. 

[25] « Convention pour la sauvegarde du Patrimoine culturel immatériel. Quatrième session du Comité intergouvernemental de sauvegarde du Patrimoine culturel immatériel. Abou Dhabi, Emirats arabes unis, 28 septembre – 2 octobre 2009 », Revue Générale de Droit international public, Chronique des faits internationaux, 2010, n° 1, pp. 158-159.

[26] En collaboration avec Fabrice Thuriot, « Le patrimoine culturel et la souveraineté politique : une liaison en quête de sens », Groupe de recherche sur les musées et le patrimoine, GRMP, Patrimoine et mondialisation, L’Harmattan, coll. Administration Aménagement du Territoire, 2008, pp. 97-11,6 avec la deuxième partie sur le lien délié dans l’ordre international entre le patrimoine et la souveraineté.

[27] « Zones de conflits et protection de l’Unesco : l’exemple malien », Juris art etc., octobre 2013, pp. 34-38.

[28] « L’extraterritorialisation des musées » in Barbato (J.-C.), Bories (C.), Européanisation et internationalisation du droit des musées, Paris, Pedone, 2017, pp. 55-64.

[29] « L’œuvre d’art et sa copie. Le faux artistique différemment considéré», in Sueur (J.-J.) (dir.), Le faux, le juste et le droit, Bruylant, 2009, pp. 349-379.

[30] « Le droit et la sincérité. Une recherche historique sur un couple ignoré »,Le Bot (O.), dir., La sincérité en droit, Bruxelles, Larcier, 2011, pp. 21-44.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Le 1er prix de thèse de l’Unité du Droit

Voici la 57e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’une présentation du 22e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

Cet ouvrage forme le vingt-deuxième
volume issu de la collection « L’Unité du Droit ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume XXII :
Du discours sur l’office
de la Cour de cassation.
Contribution à l’analyse réaliste
de la justice française 

Premier prix de thèse de l’Unité du Droit – 2018

Auteur :
Jean-Benoist Belda

Préface : M. le Premier Président Bertrand Louvel
Postface : M. le Professeur Rémy Cabrillac

Avant-propos des professeurs Daniel Mainguy
& Alexandre Viala

– Nombre de pages : 348
– Sortie : juillet 2018
– Prix : 49 €

– ISBN  / EAN : 979-10-92684-31-5
/ 9791092684315
– ISSN : 2259-8812

Présentation :

L’ouvrage que le Collectif l’Unité du Droit a le plaisir et l’honneur de présenter au sein de sa collection « Unité du Droit » a reçu le premier prix de thèse de cette association qui fête en 2019 ses quinze premières années d’existence.

Alors que les débats (parfois houleux) se sont récemment multipliés en doctrine à propos du rôle et de l’office du juge de cassation (spécialement en matière judiciaire mais aussi devant le Conseil d’Etat), M. Belda offre à la lecture une thèse non seulement contextualisée, posée, et scientifiquement argumentée mais qui fait état – surtout – d’une connaissance affinée de ce que la Cour de cassation n’est pas une institution hors-sol mais bien un produit de l’histoire tant juridique que politique et culturelle. Hors de l’argument passionnel qui fleurit sur les réseaux sociaux et parfois même en doctrine, M. Belda démontre et place son argumentation et ses pas dans ceux du courant dit de l’analyse réaliste (depuis l’intuition de Gény à la théorie de l’interprétation qu’en systématisa le professeur Troper et ce, en ayant notamment pour guides les professeurs de Bechillon, Deumier, Jamin, Mainguy & Molfessis). Partant, l’auteur explique et justifie les distances qu’il prend parfois avec certaines de ces doctrines réalistes. C’est ici sa propre grille d’analyse(s) qu’il propose au moyen de l’outil théorique réaliste.

L’ouvrage – qui ne reprend pas in extenso – la thèse de doctorat soutenue à l’Université de Montpellier mais qui la sublime en tenant compte des normes et des débats les plus récents en la matière, se compose de deux parties. D’abord, M. Belda présente ce qui lui semble être l’ambivalence des discours sur l’office de la Cour de cassation (Première Partie) ce qui le conduit à adopter les théories réalistes selon lesquelles ce juge judiciaire serait volontaire mais avec pragmatisme, loin de l’imagerie d’Epinal du juge « bouche de la Loi » ou du spectre maudit du « gouvernement des juges ». Par suite, il ose tirer les conséquences de son analyse en faisant état de ce qui lui sembleraient être les réaménagements nécessaires de l’office de la Cour française de cassation (Deuxième Partie). Ce sont alors – très concrètement et de façon prospective – de véritables propositions pour un renouvellement de la fonction de juger que propose ici l’auteur.

Et si l’on osait enfin, aux côtés de l’auteur, dire de la Cour de cassation qu’elle est une Cour suprême et qu’il faut désormais cesser de croire qu’elle n’est qu’une gardienne de la Loi et ne juge « que » le Droit de façon détachée et non conséquentialiste ? Et si l’on ne craignait plus – en l’assumant – le pouvoir normatif du juge ? C’est le pari heureux du présent ouvrage.

Ouvrage honoré du premier Prix de thèse de l’Unité du Droit (2018) & publié par le Collectif L’Unité du Droit.


Profession :
Enseignant-Chercheur à l’Université catholique de l’Ouest de Nantes

Thèmes de recherche(s) :
Justice – Interprétation – Droit animalier – Théorie / Philosophie du droit

Quelle a été votre première collaboration / publication aux Editions L’Epitoge ?
La publication de ma thèse après l’obtention du 1er prix du CLUD ! : Du discours sur l’office de la Cour de cassation – Contribution à l’analyse réaliste de la justice française, Edition L’Epitoge-Lextenso, Volume XXII, Juillet 2018

Y en a-t-il eu d’autres ? 

Oui, il y a eu le colloque Droit(s) du bio, volume XXIII publié en octobre 2018 avec une intervention intitulée « Agriculture biologique et condition animale : une approche anthropocentrée du bien-être animal » ; le colloque « En-droit(s) & Liberté(s) : lectures juridiques de Webséries » avec une allocution de clôture de la journée publiée dans l’ouvrage « Lectures juridiques de fictions. De la Littérature à la Pop-culture ! » (volume XXVII).

Quelle est votre dernière publication ?

« Statut et missions du juriste- assistant : l’être et l’avoir d’un auxiliaire du magistrat, Revue Lamy Droit Civil, n°173, septembre 2019″, un article sur le poste de juriste-assistant et une critique à peine voilée du système universitaire concernant les débouchés et la précarité des jeunes docteurs et docteures.

Quelle sera (en 2020, 21, etc.) votre future publication ?

J’espère pouvoir publier un article fraîchement terminé intitulé : « Réflexions sur la notion de nécessité et son application en droit animalier ».

Quelle est la publication dont vous êtes le.la plus fier.e / heureux.se ?

 Indéniablement ma thèse, remaniée, sur l’office de la Cour de cassation aux éditions Lepitoge-Lextenso.

Quel est – en droit – votre auteur.e préféré.e ? 

Difficile de répondre une seule personne. Deux personnes ont cependant été une belle inspiration pendant mes études et mon travail de thèse : le professeur Christophe Jamin et le Premier président Bertrand Louvel (qui a fait doctrine pendant son activité juridictionnelle).

Quel est – en littérature – votre auteur.e préféré.e ? 

Là encore, difficile, mais à choisir je dirai  Eric-Emmanuel Schmitt.

Quel est – en droit – votre ouvrage préféré ? 

« La philosophie du droit » de Michel Troper ou « La doctrine » de Christophe Jamin et Philippe Jestaz.

Quel est – en littérature – votre ouvrage préféré ?

« Lettres à Lucilius » de Sénèque ou « Le Petit Prince » d’Antoine de Saint-Exupéry, que je peux lire et relire sans me lasser.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Transparence !

Voici la 50e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’une présentation du 25e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

Cet ouvrage forme le vingt-cinquième
volume issu de la collection « L’Unité du Droit ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume XXV :
La transparence,
un droit fondamental ?

Ouvrage collectif sous la direction de
Vanessa Barbé, Odile Levannier-Gouël & Stéphanie Mauclair

– Nombre de pages : 224
– Sortie : printemps 2020
– Prix : 39 €

– ISBN  / EAN : 979-10-92684-36-0
/ 9791092684360

– ISSN : 2259-8812

Présentation :

La transparence est une notion de plus en plus employée en droit, particulièrement dans les démocraties contemporaines. En témoignent par exemple en France les lois du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, créant la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (Hatvp), du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, ainsi que les lois organique et ordinaire du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie publique, qui complètent les missions de la Hatvp notamment.

En dépit de l’engouement pour cette notion, la transparence est une notion difficile à définir. Seuls certains des éléments qui la composent ont une valeur constitutionnelle ou sont consacrés par des traités internationaux, comme l’accès aux documents publics (conséquence du droit de recevoir des informations ou du droit de savoir) ou la participation du public à l’élaboration des textes juridiques. La transparence n’est toutefois pas consacrée en tant que telle dans les Constitutions ou les traités internationaux. A ce titre, elle pourrait ne pas être considérée comme un droit fondamental.

Néanmoins, la transparence évoque de nombreux aspects qui peuvent faire l’objet d’un traitement judiciaire, comme notamment : la lutte contre la corruption et la prévention des conflits d’intérêts (par exemple l’encadrement des lobbies) ; l’alerte éthique (whistleblowing) ; la lutte contre les paradis fiscaux ; la participation à l’élaboration des décisions ; le contrôle de la gestion des entreprises par les salariés… Cet ouvrage vise donc à tracer les contours de la définition d’un droit à la transparence, afin de se demander si la transparence peut être considérée comme un droit fondamental invocable devant les tribunaux en France ou dans d’autres systèmes (droit de l’Union européenne, systèmes internationaux ou droits étrangers). Il traite du droit à la transparence en droit international et européen, en droit public interne et en droit privé, mais aussi des limites du droit à la transparence.

La présente publication a reçu le soutien du Centre de Recherche Juridique (Crj) Pothier de l’Université d’Orléans & du Collectif L’Unité du Droit


Nota Bene
:
le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso.
Vous pourrez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Costume, morale(s) & ordre public par le Dr. Guillerminet

Voici la 56e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 15e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

Cet ouvrage, paru en janvier 2016,
est le quinzième
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume XV : Chansons & Costumes
« à la mode »
juridique & française

Ouvrage collectif

Direction : Pr. Hélène Hoepffner
& Pr. Mathieu Touzeil-Divina 

– Nombre de pages : 220
– Sortie : 18 décembre 2015 / 2016
– Prix : 39 €

– ISBN  / EAN : 979-10-92684-12-4 / 9791092684124
– ISSN : 2259-8812

Présentation :

Voici la publication de la – déjà – quatrième édition des actes du colloque des « 24 heures du Droit » qui s’est tenu au Mans le 03 avril 2015. Celui-ci portait sur deux univers juridiques analysés par l’ensemble des contributeurs : « Chansons » mais aussi « Costumes » « à la mode juridique & française ».

Chansons françaises. Il s’y est agi de chansons dites engagées, de liberté(s) d’expression(s), d’idées politiques et de Droit(s) mais aussi de féminisme(s) de Marseillaise ou encore de slam dans la Cité.

Costumes juridiques. « Rien ne serait plus faux que d’assimiler la justice au théâtre au prétexte que les costumes occultant les apparences quotidiennes donneraient au rituel un tour extra- ordinaire. Ils ne sont pas portés pour l’éclat mais pour l’allure. On ne les revêt pas pour faire impression mais pour honorer ceux au nom desquels elle est rendue : les citoyens ». Ces par ces mots que conclut Philippe Bilger, ancien avocat général à la Cour d’Appel de Paris sur le second versant de l’ouvrage qui a réuni des contributions relatives à la symbolique du costume juridique, des costumes d’audience et d’Université, aux questions de propriété intellectuelle, de morale, de religion(s) ou encore de droit du travail confrontées au vêtement et au costume.

Costume, morale(s)
& ordre public

Cédric Guillerminet
Maître de conférences
en droit public à l’Université d’Orléans

Traiter de la question du costume, de la morale et de l’ordre public, nécessite un effort préalable et indispensable de définition à commencer par savoir de quel costume l’on parle. S’agit-il du vêtement masculin composé d’un pantalon et d’une veste ? Du déguisement porté à l’occasion d’un défilé ou d’une pièce de théâtre ? Du vêtement folklorique typique d’un pays ? C’est en définitive l’ensemble de ces acceptions qui sont ici visées et plus largement l’ensemble de vêtements que l’on porte.

En la matière, selon le décret du 8 Brumaire an II, toute personne est libre de se vêtir comme elle le souhaite[1]. Toutefois, cette liberté de se vêtir à sa convenance souffre, en droit public, de deux exceptions.

D’une part, elle reçoit application sous la réserve de ne pas porter atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs. En effet, certains costumes, par eux mêmes (taille, inscription, référence historique, etc.) ou du fait de leur port, peuvent en effet porter atteinte à l’ordre public. Si l’ensemble des composantes de ce concept central du droit public peut être concerné, c’est principalement la sécurité, la tranquillité et la moralité publique (spécifiquement la décence)[2] qui justifieront l’interdiction du port de tel ou tel vêtement dans l’espace public.

D’autre part, cette liberté rencontre une limite dans l’interdiction de porter certains costumes et uniformes réservés à certains agents investis de l’autorité publique. En effet, selon la nature du travail effectué, certaines professions se caractérisent par le port obligatoire d’un « costume » ou d’un « uniforme ». Le costume peut, dans ce cadre, être défini comme un vêtement typique, « l’habillement qui sert à distinguer les fonctionnaires et officiers publics, soit les uns des autres, soit des simples citoyens »[3]. Il s’agit donc d’un « symbole d’autorité et de distinction »[4]. Porte ainsi un costume, les magistrats, les avocats, les enseignants chercheurs, … L’uniforme, quant à lui « évoque instantanément l’exercice d’une fonction régalienne »[5]. En effet, il s’agit d’« une variété de costume réservé à certains corps de l’Etat, principalement au corps militaire et de certains corps civils »[6]. Alors, le port du costume ou de l’uniforme « permet d’incarner l’image d’une profession et non plus simplement sa propre individualité »[7]. Mieux, ces vêtements constituent « la représentation symbolique [et extérieure] de l’autorité publique, (…) l’expression visible de l’autorité publique »[8]. C’est bien pour cela que leur port est réglementé par l’autorité publique et que leur usurpation ou leur imitation sera sanctionnée.

Il existe donc des costumes qui symbolisent l’ordre public car portés par ceux qui sont chargé de sa protection. Inversement, la protection de l’ordre public justifie que le port de certains costumes soit interdit. Ainsi, le costume peut apparaître tout autant au service de l’ordre public (I) qu’au préjudice de ce dernier (II).

I. Le costume au service de l’ordre public

Les agents en charge de la protection de l’ordre public doivent, la plupart du temps, revêtir un costume ou un uniforme afin que, dans l’espace public, chacun puisse les reconnaître. Le costume ou l’uniforme sont, ainsi, une marque extérieure de l’autorité publique. C’est la raison pour laquelle le port de ces derniers est réglementé (A) et leur usurpation sanctionnée (B).

A. Le port réglementé du costume

De nombreux textes réglementent le port, la taille, la couleur des costumes des agents publics en charge de faire respecter l’ordre public.

Sans se vouloir exhaustif, on peut citer : les décrets n°95-655 et 95-656 du 9 mai 1995 portant statut particulier du corps de commandement et d’encadrement de la police nationale[9] ; le décret n° 2004-102 du 30 janvier 2004 relatif à la tenue des agents de police municipale[10] ; l’article D. 4137-2 du code de la défense[11] ; le décret n° 2011-1600 du 21 novembre 2011 relatif au régime d’habillement du personnel militaire des armées, des services et directions du ministère de la défense et de certaines formations spécialisées de la gendarmerie nationale[12] ; le décret n° 2010-878 du 26 juillet 2010 relatif à l’acquisition et au renouvellement des effets d’habillement et d’équipement des officiers et des sous-officiers de la gendarmerie nationale[13] ; l’instruction n° 10300/Def/Emat/Log/Ash – Def/Dccat/Log/Reg du 13 juin 2005 relative aux tenues et uniformes des militaires des armes et services de l’armée de terre[14] ; l’instruction n° 900/Def/Emaa/Bsoutien/Pers du 30 juin 2011 relative aux tenues du personnel militaire de l’armée de l’air[15] ; l’instruction n°1/Def/Emm/Rh/Cpm du 15 juin 2004 relative aux uniformes et tenues dans la marine[16] ; l’article 2 du décret n°90-850 du 25 septembre 1990 portant dispositions communes à l’ensemble des sapeurs-pompiers professionnels[17] et l’arrêté du 8 avril 2015 fixant les tenues, uniformes, équipements, insignes et attributs des sapeurs-pompiers[18] ; l’arrêté du 11 décembre 1996 fixant la tenue d’uniforme des fonctionnaires du corps préfectoral[19] ; l’article 20 du Décret n°89-655 du 13 septembre 1989 relatif aux cérémonies publiques, préséances, honneurs civils et militaires[20] ; l’arrêté du 17 floréal an VIII, repris par le décret du 1er mars 1852, instituant un costume officiel pour les élus locaux (maires[21] et adjoints[22])[23].

B. L’usurpation sanctionnée du costume

L’usurpation de costume est « le fait d’utiliser sans droit d’authentiques marques de l’autorité publique »[24]. C’est donc le fait, pour une personne, de revêtir un costume destiné exclusivement à certains agents habilités par l’Etat sans y avoir été autorisé. Ces costumes sont, en effet, la marque de l’autorité de la puissance publique, son expression visible[25]. Ils permettent ainsi de distinguer ces agents de tout un chacun. L’usurpation porte donc atteinte à l’autorité de la puissance publique et sera, par conséquent, sanctionnée par la loi pénale. Celle-ci distingue selon que l’usurpation ait été commise par les agents eux-mêmes (i) ou par un particulier (i).

i. L’usurpation commise par les agents publics eux-mêmes

Il arrive que des agents publics se rendent coupables d’usurpation en portant un costume ou un uniforme qu’ils n’ont pas été autorisés à revêtir.

C’est, par exemple, le cas d’unofficier du ministère public près le tribunal de police (qui est un commissaire ou un officier de police) qui porte, pendant l’audience, la robe de magistrat. En effet, selon l’article R 741-6 du code de l’organisation judiciaire, le costume d’audience est réservé aux seuls magistrats de l’ordre judiciaire[26].

Il arrive également que des agents publics se rendent coupables d’usurpation en portant leurs propres costumes ou uniformes mais dans des circonstances à l’occasion desquelles ils ne sont pas habilités à les porter.

Par exemple, l’article 2 du décret du 25 septembre 1990 interdit aux sapeurs-pompiers de « porter l’une des tenues réglementaires (uniforme ou tenue de feu) à l’occasion de manifestations sur la voie publique soumises au régime de déclaration préalable prévu par les articles L211-1 à L211-4 du code de la sécurité intérieure »[27].

Ce texte a été attaqué devant le Conseil d’Etat par la fédération CGT des services publics comme portant atteinte aux libertés d’opinion et d’expression. Le Conseil a pour autant jugé que ce texte n’était pas « contrairement à ce que soutient la requérante, une mesure relative au renforcement du maintien de l’ordre public mais a pour seul objet d’interdire à des fonctionnaires, dont l’un des éléments du statut qui les régit est le port d’un uniforme réglementaire dans l’accomplissement de leurs missions de service public, d’utiliser cet uniforme dans des manifestations sur la voie publique »[28]. Le port de l’uniforme de sapeur pompiers doit donc être réservé aux missions dévolues à ces derniers. On retrouve bien ici l’idée que le costume ou l’uniforme sont bien la marque visible de l’autorité publique. Le juge en conclut « qu’en édictant cette règle de caractère statutaire, le décret attaqué ne porte aucune atteinte aux libertés d’opinion et d’expression telles qu’elles sont garanties par les articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales »[29]. Il souligne même « que la circonstance que d’autres corps de fonctionnaires astreints au port d’une tenue ne seraient pas soumis à une telle interdiction est sans incidence sur la légalité du décret attaqué »[30].

L’article L. 322-15 al. 1er du code de justice militaire prévoit que « le fait pour tout militaire, toute personne embarquée de porter publiquement des décorations, médailles, insignes, uniformes ou costumes français, sans en avoir le droit, est puni d’un emprisonnement de deux ans »[31]. Tel est le cas de celui qui ne peut justifier d’aucune décision le nommant dans la fonction correspondante au port du costume en question ou de celui qui, ayant été déchu, suspendu ou radié, a perdu tout droit à porter l’uniforme. La logique reste la même : éviter, par une telle usurpation, de discréditer la puissance publique dont le costume – au même titre que les décorations – est le symbole visible. Encore faut-il, pour que l’infraction soit pleinement constituée, démontrer l’intention délictueuse de la part du prévenu.

ii. L’usurpation commise par les particuliers

Traitant « de l’usurpation de signes réservés à l’autorité publique », la section 8 du code pénal prévoit plusieurs délits d’usurpation commis par un particulier[32].

L’article 433-14 du code pénal « constitue l’incrimination de base en ce qu’il interdit l’usurpation proprement dite des signes réservées à l’autorité publique »[33]. Il vise l’usurpation pure et simple d’un costume réservé à un agent représentant l’autorité publique[34]. Par le biais de cette disposition, on retrouve encore une fois l’idée que « la forme et les conditions d’attribution de ces vêtements sont uniquement réservés aux pouvoirs publics, car ils expriment des fonctions dont l’autorité publique est la seule dispensatrice »[35].

Pour que l’infraction soit constituée, plusieurs conditions doivent être remplies :

En premier lieu, qu’il soit civil ou militaire[36], le costume ou l’uniforme en question devra constituer le signe caractéristique et extérieur de l’autorité publique, c’est à dire de la participation de l’agent à l’exercice de la puissance publique et son port devra avoir été réglementé par l’autorité publique[37].

En deuxième lieu, celui-ci doit avoir été porté. Ainsi, « il ne suffit [donc] pas de le détenir ou de l’exhiber, il faut s’en revêtir »[38]. Toutefois, la jurisprudence n’exige pas un port complet du costume ou de l’uniforme. Le port d’une partie seulement suffit au juge pour constater l’usurpation[39].

En troisième lieu, ce port doit avoir été réalisé publiquement, c’est à dire dans un lieu public ou dans tout endroit où se trouve réuni du public, c’est à dire plusieurs personnes. Sont donc concernés non seulement la voie publique mais également tous les lieux accessibles au regard du public (café, restaurant, salle de spectacle, transport public, etc.)[40] et les lieux privés où se tiennent des réunions ouvertes à un nombreux public (réception, conférence, bal, funérailles[41]). Seul échappe à l’incrimination, celui qui porte le costume à son domicile ou dans une réunion purement privée.

En quatrième lieu, ce port doit être réalisé « sans droit ». Autrement dit, le porteur du costume ne doit pas ou plus remplir les conditions légales ou réglementaires qui légitiment ce port. Plusieurs situations peuvent donc se présenter :

– le costume ou l’uniforme est porté sans autorisation soit parce que le port n’a pas été précédé d’une autorisation officielle émanant de l’autorité publique[42] ou parce que les formalités préalables nécessaires au port n’ont pas été réalisées[43]. La charge de la preuve de l’autorisation ou de l’accomplissement des formalités légales incombe au prévenu.

– Bien qu’ayant été autorisé, le port se déroule dans des conditions autres que celles fixées par la loi ou les règlements[44].

– L’autorisation permettant le port a disparu du fait de la démission de l’intéressé de sa fonction, de sa destitution ou de sa radiation[45].

En dernier lieu, ce port illégal doit être intentionnel. L’intéressé doit avoir conscience de ne pas avoir le droit de porter le costume ou l’uniforme et agir avec la connaissance que son acte peut porter atteinte à la dignité et au prestige du costume officiel[46]. Le port par erreur ou sans en voir conscience ne saurait donc être constitutif d’une usurpation[47]. Si le fait de revêtir un uniforme à l’occasion d’une représentation théâtrale ne peut être considéré comme dolosif, la question est plus délicate concernant les soirées costumées ou autres carnavals. Si, à cette occasion, le costume ou l’uniforme est porté en ridicule, l’intention dolosive ne fera aucun doute[48].

Bien souvent, l’individu poursuivi pour le délit d’usurpation de costume ou d’uniforme l’est également pour usurpation de titre[49]. Ainsi, « par exemple, un individu [qui] porte indûment la robe d’avocat (…) se rend coupable de port illégal de costume et, en même temps (…) se réclame indûment du titre d’avocat, attaché à une profession réglementée, sans remplir les conditions légales exigées pour s’en prévaloir »[50].Dans ce cas, le juge procédera à un cumul de qualifications[51] et donc de condamnations[52]. Toutefois, un tel cumul doit être manié avec précaution[53].

L’article 433-15 du code pénal prévoit une incrimination accessoire en sanctionnant non plus le port d’un costume ou d’un uniforme réglementé par l’autorité publique mais le port d’un accoutrement imitant ce dernier avec suffisamment de vraisemblance pour créer, dans l’esprit du public, une méprise[54]. Cet article ne vise, cependant, qu’à protéger les costumes et uniformes revêtis par la police nationale et les militaires. Pour les autres costumes ou uniformes, tels ceux des avocats, magistrats, universitaires, maires, pompiers, douaniers ou autres corps, c’est l’article R. 643-1 du Code pénal[55] qui assure leur protection.

Pour que ces infractions soient constituées, la réunion de plusieurs conditions est nécessaire :

Tout d’abord, le costume revêtu doit présenter une certaine ressemblance avec un costume ou un uniforme dont le port est réglementé par l’autorité publique. Parler de ressemblance, implique, indubitablement, l’existence de différence, plus ou moins importante, entre les deux et ce même si cette différence ne peut être décelée que par un œil exercé[56]. En fait, il faut que cette ressemblance puisse être de nature à provoquer une méprise dans l’esprit du public[57]. L’infraction ne sera donc pas consommée si le costume porté est très différent de l’uniforme officiel ou bien que les circonstances de son utilisation sont telles qu’aucune confusion n’est possible (tel le port d’un costume de policier sur une scène de théâtre)[58]. Contrairement à l’article 433-14, ces incriminations visent donc nécessairement l’usurpation de l’intégralité et non pas de n’importe quel élément de la tenue[59]. C’est finalement au juge qu’il reviendra d’apprécier et de démontrer en quoi une méprise pourrait résulter de l’imitation en question. A cette fin, il utilisera le standard du « citoyen normalement raisonnable et avisé » afin de démontrer que celui-ci aurait pu être trompé. Il devra également tenir compte des circonstances de lieu, de temps et du milieu social et culturel dans lequel l’imitation a été commise[60].

Ensuite, le port doit intervenir en public[61]. Libre donc à chacun de se déguiser en policier ou en militaire à l’occasion d’un bal costumé privé ou d’un spectacle[62].

Enfin, il faut également que l’intéressé ait volontairement voulu faire naître, par une telle imitation, une confusion dans l’esprit du public que cela soit à des fins politiques[63], d’affabulation, de provocation ou pour commettre une autre infraction[64]. En matière de répression des infractions délictuelles venant d’être présentées (articles433-14 et 433-15), il pourra être prononcé, en plus des peines principales encourues, une ou plusieurs des peines complémentaires prévues à l’article 433-22 du Code pénal[65]. Paradoxalement, la confiscation du costume n’est curieusement prévue que dans le cadre de la contravention[66] (qui est d’ailleurs la seule peine complémentaire prévue[67]). Ces délits se verront aggraver lorsqu’ils auront eu pour objet de préparer ou de faciliter la commission d’un crime ou d’un délit[68]. Dans ce cas, au terme de l’article 433-16 du code pénal, ces délits seront punis de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende[69]. Classiquement, si la prescription de l’action publique en matière de contravention sera acquise au bout d’un an à compter de l’utilisation publique du costume, le délai de prescription en cas d’infractions successives ne commencera à courir qu’au moment où cesse le port ou l’usage illégal. En cas de récidive, le maximum des peines d’emprisonnement et d’amende encourues sera doublé lorsque l’intéressé commettra, dans le délai de cinq ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la précédente peine, soit le même délit, soit un délit qui lui est assimilé[70]. Pour les contravention, le maximum de la peine d’amende encourue est porté à 3 000 euros lorsque l’intéressé commet, dans le délai d’un an à compter de l’expiration ou de la prescription de la précédente peine, la même contravention[71].

II. Le port du costume au préjudice de l’ordre public

Si certains costumes symbolisent l’ordre public – ceux qui les portent étant responsables de sa protection – d’autres, au contraire, viennent, par eux-mêmes ou du fait de leur port, perturber l’ordre public. Cela justifie que le port de ces costumes soit interdit et sanctionné afin d’inciter ceux qui les revêtissent à ne pas ou ne plus les porter (A) ou, inversement et dans certaines situations, à se costumer davantage (B).

A. Déshabillez-vous, oui mais tout de suite ![72]

L’ordre public peut être troublé dans toutes ses composantes par le port d’un vêtement que cela soit en raison du lieu où celui-ci est porté, des épisodes historiques qu’il rappelle ou bien encore à cause du costume lui même. Il sera donc nécessaire d’interdire et de sanctionner son port.

Les règlements intérieurs des maisons d’arrêt doivent ainsi prévoir que, pour les mouvements hors des cellules, « la tenue portée (…) doit faciliter, pour des raisons de sécurité, le contrôle des personnes ainsi que leur identification. [Ainsi], le port (…) du peignoir, de la robe de chambre, de la djellaba, et, de manière générale, de tout vêtement ample pouvant permettre de dissimuler des objets et rendant malaisé le contrôle visuel des personnes, est interdit lors des déplacements. (…) Hors de la cellule, la personne détenue doit conserver une tenue décente et appropriée. Il est interdit de se déplacer torse nu ou en sous vêtements. De manière générale, sont interdit en détention« pour des raisons de sécurité et de bon ordre (…) les vêtements : dont les inscriptions sont, par leur nature provocante ou outrancière, de nature à porter atteinte au bon ordre ou à la sécurité de l’établissement ; pouvant provoquer une confusion avec un intervenant ou un visiteur extérieur[73] ; pouvant provoquer une confusion avec l’uniforme pénitentiaire ou tout autre uniforme ;à imprimé « camouflage » ; pouvant servir à masquer une identité (cagoule, capuche, casquettes, …) ; en cuir, doublés ou matelassés qui protégeraient suffisamment pour franchir des dispositifs de sécurité et faciliter ainsi une évasion (gants, ceinture,.) ; chaussures munies d’une structure métallique (tige, boucle,…) ou facilitant le franchissement des dispositifs de sécurité. (…) Les vêtements ou chaussures qui déclenchent le signal des détecteurs de masses métalliques sont déposés au vestiaire »[74].

Sur la voie publique et en public, s’il est loisible à tout un chacun de s’habiller comme il le souhaite et de déambuler ainsi, le port de certains accoutrements peuvent toutefois être sanctionné car potentiellement porteur de troubles à l’ordre public soit en raison du costume lui même soit en raison du message que le port de celui-ci engendre.

Au nom du respect du principe constitutionnel de liberté d’expression, chacun est libre d’exprimer, par sa tenue, une opinion, de faire passer un message que celui-ci soit contenu dans un mot, une inscription, un dessin ou un logo inscrit sur ledit costume (souvent sur un tee-shirt) ou dans le port du vêtement lui même. Le costume est ainsi utilisé par son porteur comme un vecteur d’opinion. S’il est difficile pour l’autorité publique de prohiber la fabrication de tels vêtement[75] ou de demander à son porteur de l’ôter (au risque de causer un trouble à l’ordre public encore plus grand que celui pouvant résulter de son port), elle est toutefois autorisée à demander au juge de sanctionner le porteur s’il elle estime que tel ou tel message a causé ou aurait pu causer un trouble à l’ordre public. Mais encore faut-il que ce message puisse être rattaché à une infraction pénalement répréhensible et pas simplement qu’il perturbe une certaine bienséance[76]. Par exemple, le porteur d’un tee shirt orné d’une feuille de cannabis a été condamné pour provocation à l’usage illicite de stupéfiants puni à l’article 3421-4 du Code de la santé publique[77]. De même, un supporteur de football a été condamné pour apologie du terrorisme en raison du port, lors d’un match, d’un maillot floqué au nom de « Ben Laden »[78]. Il en irait de même, de celui qui, même à l’occasion d’un carnaval ou d’un bal, se déguiserait en djihadiste ou porterait un masque du dit « Ben laden »[79].

Qu’il s’agisse de se déguiser ou de faire état publiquement de ses opinions, un sort particulier doit être réservé aux uniformes rappelant ceux d’organisations ou de personnes responsables de crimes contre l’humanité. Leur port ou leur exhibition[80] est en effet proscrit au nom du respect de l’ordre et de la moralité publique[81]par l’article R 645-1 du Code pénal[82]. Pour que cette infraction soit constituée, il faut, d’une part, que le port ou l’exhibition de ces uniformes aient eu lieu en public[83] et que, d’autre part, ces derniers rappellent soit ceux qui ont été portés ou exhibés par les membres d’une des organisations déclarées criminelles en application de l’article 9 du statut du tribunal militaire international annexé à l’Accord de Londres du 8 août 1945[84], soit ceux qui ont été portés par une personne reconnue coupable par une juridiction française ou internationale d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité prévus par les articles 211-1 à 211-3 du Code pénal, ou mentionnés par la loi du 26 décembre 1964[85]. En conséquence, l’article R. 645-1 doit pouvoir s’appliquer à l’égard de tous ceux qui porteront ou exhiberont, en public, un uniforme, insigne ou emblème porté par une personne reconnue coupable par l’une de ces juridictions internationales (Tpi Y, Tpi Rwanda, Cpi). Evidemment, ne tombe pas sous cette incrimination le port ou l’exhibition de tels costume pour les besoins d’un film, d’un spectacle ou d’une exposition comportant une évocation historique. Les contrevenants seront punis de la peine d’amende prévue pour les contraventions de 5e classe, soit 1 500 € au plus[86]. Au surplus, des peines complémentaires pourront être prononcées[87].

De manière générale, par l’entremise de ses pouvoirs de police administrative définis à l’article L. 2212-2 du CGCT, le maire pourra aussi prendre en amont les mesures nécessaires pour préserver l’ordre public en interdisant le port de tel ou tel costume dans l’espace public en raison de son indécence sur la tranquillité, la sécurité ou la moralité publique ou d’un autre motif (provocation à la haine, atteinte à la dignité de la personne humaine…) ainsi que des circonstances locales.

B. Rhabillez-vous oui mais très vite !

Dans certain cas, le trouble à l’ordre public et aux bonnes mœurs peut naître non pas du port d’un costume mais plutôt de l’absence de tout costume – la tenue d’Adam – ou du port d’une tenue plutôt légère.

C’est notamment le cas lorsque le délit de racolage est constaté sur la voie publique ou dans un lieu accessible au public[88]. L’analyse de la jurisprudence démontre que, parfois, ce délit peut être constitué par le simple port d’une tenue vestimentaire que l’on pourrait qualifier de suggestive[89]. Pour autant, cette dernière est, dans la plupart des cas, jugée comme insuffisante pour caractériser une tentative de racolage[90]. En effet, à l’image de l’ancienne infraction d’incitation à la débauche[91], ni le lieu de stationnement, ni la tenue vestimentaire[92], ni l’état de « prostituée notoire » de la prévenue, ni l’acte de prostitution lui-même ne sont en général, à eux seuls, suffisants pour permettre à la juridiction de caractériser l’infraction[93]. Contrairement au dicton bien connu et aux pratiques policières, l’habit ne fait en effet pas le moine[94]. Encore faut-il démontrer que le port de cette tenue s’est accompagné d’une proposition de relations charnelles tarifées et ce par différents moyens de preuve (photographies, témoignages des riverains et du client, etc). Même si le « minimalisme vestimentaire est souvent suffisant pour la police pour présumer de l’existence d’un délit de racolage, le juge se refuse [donc] à franchir le pas, de la provocation vestimentaire à l’incitation à la débauche »[95].

L’ordre public et les bonnes mœurs peuvent également être troublé dans l’espace public, spécifiquement dans les stations balnéaires et durant la saison estivale, par des individus se croyant autorisés à se promener torse nu et en maillot de bain dans les rues ou à pratiquer le naturisme n’importe où. La protection de la décence permet au maire d’utiliser ses pouvoirs de police afin de prescrire les mesures nécessaires pour assurer le maintien de l’ordre public notamment sur le rivage de la mer et ses alentours. Toutefois, en la matière, « l’intervention du maire est permise en deçà du scandale »[96]. En effet, « le seul caractère immoral allégué desdites tenues, à le supposer même établi, ne peut fonder légalement leur interdiction »[97]. Le maire « n’est en effet pas chargé d’assurer la prévalence d’une morale abstraite, il n’est autorisé à intervenir qu’en cas de trouble de l’ordre public dans sa commune. Il doit ainsi aussi invoquer des circonstances locales de nature à démontrer que ce qu’il prétend atteindre et qui passerait ailleurs éventuellement inaperçu, constitue bien un trouble à la moralité publique dans sa commune »[98]. Ainsi, l’exigence de ce critère cumulatif vise à éviter l’instauration d’un ordre moral autochtone, attentatoire à la liberté de se vêtir à sa guise »[99]. Le juge se fonde donc non seulement sur la protection des bonnes mœurs mais aussi sur la protection de l’ordre matériel. C’est ainsi que, par exemple, le TA de Montpellier a jugé que « le port d’une tenue de bain ou le torse nu sur la voie publique [n’a pas] été susceptible de provoquer (…) des troubles matériels sérieux »[100]. Il en va de même concernant les arrêtés des maires réglementant la pratique du naturisme sur les plages de leurs communes[101].

De telles pratiques, spécifiquement le naturisme, dans des lieux publics qui ne seraient pas spécialement aménagés à cet effet, pourront être qualifiées par le juge pénal d’exhibition sexuelle[102]. Cette incrimination suppose la réunion de trois éléments : l’acte matériel d’exhibition sexuelle lui-même ; sa commission en public et le fait d’offenser volontairement ou par négligence la pudeur publique. L’acte incriminé doit en effet être constitué d’un geste ou une attitude déplacés au regard de la pudeur publique, d’une attitude lubrique[103]. Exhiber sa nudité ne suffit pas[104]. Et c’est bien là la différence avec l’outrage à la pudeur – le délit plus restrictif qu’elle remplace dans le nouveau Code pénal – pour lequel le simple fait de se montrer complètement et publiquement nu suffisait à constituer le délit. C’est l’évolution des mœurs qui a fait évoluer, tout d’abord, la jurisprudence puis, ensuite, le législateur. Si auparavant on considérait que la nudité était en elle même source de scandale[105], l’attitude de certains magistrats[106] a incité le législateur a modifié sa position. Dernièrement, ce sont les activistes des Femen qui ont pu être jugées et condamnées pour exhibition sexuelle[107]. Cette infraction s’applique également à la nudité présentée dans le cadre d’un spectacle[108].

Qu’il soit d’Eve ou d’Adam, de sapeur-pompier ou de gendarme, de magistrat ou d’universitaire, de militaire ou de criminel contre l’humanité, d’avocat ou de fille de joie, le costume ou l’uniforme est donc, selon le cas, tout aussi bien un élément perturbateur de l’ordre public qu’une représentation extérieure et symbolique de la puissance publique chargée d’assurer la protection de cet ordre public.

Mais comment ne pas conclure avec Alain qu’en définitive « l’homme qui se sent réellement puissant ne veut rien devoir au costume ; il prétend être reconnu sans les insignes, et être acclamé tout nu »[109].


[1] « Nulle personne de l’un ou l’autre sexe ne pourra contraindre aucun citoyen ou citoyenne à se vêtir d’une manière particulière, sous peine d’être considérée et traitée comme suspecte et poursuivie comme perturbatrice du repos public. Chacun est libre de porter le vêtement et ajustement de son sexe qui lui convient ». Ce principe traduit, en matière d’habillement, la philosophie libérale des révolutionnaires. Plus spécifiquement, il s’agissait à l’époque de tirer les conséquences de l’article 9 de la loi du 7 août 1792 interdisant le port des habits ecclésiastiques.

[2] L’ordre public général municipal inclut depuis longtemps la protection de la moralité publique. Il s’agit de « prévenir les scandales publics… les atteintes publiques au minimum d’idées morales naturellement admises, à une époque donnée, par la moyenne des individus (P.-H. Teitgen, La police municipale, Sirey 1934). [La protection de la moralité publique s’entend aussi de la protection de la décence]. Les appréciations de ce qui est on non contraire au bon ordre et à la décence sont donc dépendantes des évolutions sociales et locales ». D. Maillard Desgrées du Loû, Police municipale – Compétences, JurisClasseur coll. terri., fasc. 705, n°40.

[3] R. Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal français, 3e éd., 1913-1935, Recueil Sirey, IV, n° 1727, p. 656.

[4] A. Bouzon-Roulle, Uniforme – Costume, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, n°1.

[5] Ibid.

[6] « Gardiens de la paix, membres des compagnies républicaines de sécurité, services de police ne relevant pas de l’Etat comme la police municipale, gardes-chasse et gardes-pêche ». C. Ribeyre, Usurpation de signes réservés à l’autorité publique, JurisClasseur Pénal, Fasc. 20, n°11.

[7] A. Bouzon-Roulle, Uniforme – Costume, op. cit., n°1.

[8] Ibid. n°5.

[9] Jorf n°109 du 10 mai 1995 page 7703.

[10] Jorf n°28 du 3 février 2004 page 2360, texte n° 1.

[11] « Tout militaire en service porte l’uniforme [qui] ne doit comporter que des effets réglementaires. Il doit être porté, au complet, avec la plus stricte correction ».

[12] Jorf n°0271 du 23 novembre 2011 texte n° 3.

[13] Jorf n° 172 du 28 juillet 2010, texte n° 19.

[14] Boc, 2005, p. 4797.

[15] Boc N°39 du 23 septembre 2011, texte 18.

[16] Boc, 2004, p. 3793. ; Boem 557-1.1.

[17] Jorf n°223 du 26 septembre 1990 page 11645.

[18] Jorf n°0094 du 22 avril 2015 page 7076.

[19] Jorf n°303 du 29 décembre 1996 page 19417.

[20] Jorf du 15 septembre 1989 page 11648.

[21]« Habit bleu, broderie en argent, branche d’olivier au collet, parements et taille, baguette au bord de l’habit, gilet blanc, chapeau français à plumes noires, ganse brodée en argent, épée argentée à poignée de nacre, écharpe tricolore avec glands à franges d’or. Petite tenue : même broderie au collet et parements ».

[22]« Coins brodés au collet, parements, taille et baguette” ; petite tenue : “coins au collet et parements, écharpe tricolore à franges d’argent ».

[23] S’il faut bien reconnaître que ces costumes « ne correspondent plus toujours aux mœurs de notre temps » (E. Landot, Statut protocolaire des élus locaux, JurisClasseur Collectivités territoriales, fasc. 24) et ont pu être critiqués pour leur côté « folklorique » (Rép. min. à L. Deprez n° 27083 : Joan Q 17 mai 1999, p. 3007), il faut toutefois rappeler que ce décret n’ayant jamais été abrogé, ils restent théoriquement en vigueur. Théoriquement car, en réponse à une question relative aux perspectives d’abrogation de ce décret, le ministre de l’Intérieur a répondu que ce texte n’était qu’une survivance historique et que le port de ces costumes est tombé en désuétude depuis de nombreuses décennies. Ce texte étant donc devenu sans objet, il n’apparaît pas nécessaire de l’abroger (Rép. min. à M. S. Mathieu, n° 35693 : JO Sénat Q 13 déc. 2001, p. 3947.). D’ailleurs, dès l’origine, il semble que personne n’entendait réellement faire obligation aux maires de porter ce costume. Si aux termes de l’article 2 de ce décret, le port du costume officiel de maire demeurerait « obligatoire dans les cérémonies publiques et toutes les fois que l’exercice de la fonction peut rendre nécessaire ce signe distinctif de son autorité », la méconnaissance de ce texte n’a jamais été sanctionnée. L’écharpe tricolore est, en fait, le seul signe distinctif dont le port est obligatoire pour les maires et leurs adjoints « dans les cérémonies publiques et toutes les fois que l’exercice de leurs fonctions peut rendre nécessaire ce signe distinctif de leur autorité » (Cgct, art. D. 2122-4), mais la méconnaissance de cette formalité n’a aucune conséquence juridique.

[24] C. Ribeyre, Usurpation de signes réservés à l’autorité publique, op. cit.,n°2. « L’étymologie du terme « usurpation » est instructive : ce dernier vient de la contraction du latin usus « usage » et rapere « enlever », « prendre en se servant », « faire usage de », ou encore « se servir de ». Il signifie à l’origine « prendre possession par l’usage » ». A. Bouzon-Roulle, Uniforme – Costume, op. cit., n°11.

[25] « Le pouvoir (…) d’autoriser le port de costumes ou d’uniformes (…) est un attribut de la puissance publique. De même que celle-ci a, seule, le pouvoir de nommer à des fonctions publiques, de même il dépend exclusivement d’elle d’établir, entre les citoyens, des distinctions manifestant extérieurement les fonctions officielles exercées. C’est afin de protéger le prestige et la dignité des marques officielles instituées par la puissance publique et d’éviter les abus qui pourraient résulter d’une usurpation ou d’une imitation de ces marques que le Code pénal incrimine [ces] comportements ». C. Ribeyre, Usurpation de signes réservés à l’autorité publique, op. cit., n°1.

[26]N’étant pas magistrat, il portera donc sa tenue d’uniforme.

[27] Art. 2 du décret n°90-850 du 25 septembre 1990 portant dispositions communes à l’ensemble des sapeurs-pompiers professionnels.

[28] CE 4 novembre 1994, Féd. C.G.T. des services publics, req. N°121313, Droit adm 1994, n°12, p. 4.

[29] Ibid.

[30] Ibid.

[31] L’alinéa 2 de l’article étend cette protection aux décorations, médailles ou insignes étrangers mais pas aux costumes d’armées étrangères.

[32] Cette section est insérée dans le chapitre III réservé aux atteintes à l’administration publique commises par les particuliers, lui-même inclus dans le titre III consacré aux atteintes à l’autorité de l’Etat du livre IV réservé aux crimes et délits contre la nation, l’Etat et la paix publique.

[33]C. Ribeyre, Usurpation de signes réservés à l’autorité publique, op. cit., n°2.

[34] Art. 433-14 c. pén. : Est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende « le fait, par toute personne, publiquement et sans droit : De porter un costume, un uniforme ou une décoration (ou un insigne) réglementés par l’autorité publique (…) ».

[35] A. Bouzon-Roulle, Uniforme – Costume, op. cit., n°11.

[36] Uniformes de Préfet ou de diplomate ; robes de la magistrature professionnelle ou élue, des professeurs d’universités, des personnels des greffes, des avocats ; uniformes des agents de l’administration pénitentiaire, uniformes des policiers nationaux ou municipaux, des gendarmes, des gardes-champêtres, des sapeurs-pompiers, des douanes, de l’armée, etc.

[37] Leur port n’étant pas réglementés par l’autorité publique, mais par la tradition ou une réglementation propre à l’entreprise, ne sont donc pas concernés par cette incrimination : les costumes de confréries honorant certains produits locaux (taste-vins, taste-fromages,…), les costumes ou uniformes correspondants à des professions privés (tenues des professions médicales notamment), les costumes des ecclésiastiques, les uniformes d’autrefois (comme l’uniforme d’un grognard napoléonien), les uniformes des agents de sociétés nationalisées ou de services publics (tenue des préposés des postes, des agents d’ERDF, des employés de la SNCF, des huissiers des administrations, des gardiens de musées, des uniformes du personnel des compagnies maritimes ou aériennes,…). Sont également exclus les uniformes ou costumes étrangers car le port sans droit de ces tenues ne porte pas atteinte à l’autorité publique française (T. corr. Seine, 9 déc. 1936, S. 1937. 2. 133).

[38] « de même la simple possession d’une décoration n’est pas suffisante, encore faut-il l’avoir fixée sur un vêtement, bref en faire usage » C. Ribeyre, Usurpation de signes réservés à l’autorité publique, op. cit., n°26.

[39] Ainsi, une danseuse de cabaret a-t-elle pu être condamné pour avoir revêtu en public la tunique et la casquette d’un client officier (T. corr. Orléans, 20 janv. 1932, inédit, cité par A. Bouzon-Roulle, Uniforme – Costume, op. cit., n°19).

[40] Ainsi en va-t-il de celui qui porte sans droit une robe d’avocat dans un palais de justice (Cass. crim., 5 nov. 1997).

[41] T. corr. Seine, 9 déc. 1936 : S. 1937, 2, p. 133 ; Gaz. Pal. 1937, 1, p. 555.

[42] Comme, par exemple, une nomination dans la fonction ou le grade correspondant. Par exemple, pour le port illicite d’un pull-over de sapeur-pompier, cf. Ca Caen, 31 mai 2010, RG n° 09/00971 et 10/00449.

[43] Pour porter une robe d’avocat ou de magistrat, il faut, par exemple, avoir prêté serment.

[44] C’est par exemple le cas d’un policier qui revêt son uniforme en dehors des heures de son service ou d’un militaire qui porte son uniforme au cours d’un bal par exemple.

[45] Ainsi en va-t-il d’un avocat qui, rayé du tableau, continuait à se présenter en robe pour plaider devant le tribunal de commerce (T. corr. Alger, 5 mars 1898 : S. 1898, 2, p. 287 ; DP 1899, 2, p. 33. – Ca Alger, 16 déc. 1898 : DP 1899, 2, p. 38).

[46]C’est par exemple le cas de celui qui porte illégalement un uniforme de sapeur-pompier afin de voler et escroquer une caserne (Metz, chambre correctionnelle, 7 nov. 1991, Juris-Data no 1991-052340). Il s’agit donc d’un dol général et non spécial. Ce dernier nécessiterait d’apporter la démonstration de « la volonté de faire croire à l’existence en la personne du prévenu de la fonction ou de la qualité dont le costume ou l’uniforme est la représentation extérieure » (A. Chauveau et F. Hélie, Théorie du Code pénal, 5e éd., III, n° 1065. – R. Garraud, op. cit., IV, n° 1727, p. 659). Or, « admettre la nécessité d’un dol spécial affaiblirait considérablement la répression en permettant à des personnes de tourner en ridicule les signes protégés à l’occasion de manifestations publiques (carnaval par exemple) alors que précisément c’est l’atteinte à l’autorité publique qui est protégée ». C. Ribeyre, Usurpation de signes réservés à l’autorité publique, op. cit., n°38.

[47] L’erreur consiste « dans la méprise de l’agent sur une règle de droit l’ayant conduit à croire à tort qu’il pouvait légitimement accomplir son acte. Cette erreur exonérera le prévenu de sa responsabilité pénale seulement s’il parvient à justifier qu’il n’a pas été en mesure de l’éviter. Tel serait le cas d’un militaire qui, suspendu de ses fonctions, continuerait à porter son uniforme, cette interdiction ayant été omise dans la décision de suspension. Il conviendrait alors au prévenu de prouver qu’il s’était préalablement renseigné sur les conséquences de cette décision ». A. Bouzon-Roulle, Uniforme – Costume, op. cit., n°24.

[48] Ibid. n°23 : « car, dans pareille situation, la volonté de l’auteur est d’exhiber sciemment et sans droit un signe de l’autorité publique dans des circonstances pouvant lui porter atteinte. L’infraction devrait ainsi être retenue, notamment s’il s’agit d’une séance qui n’a pas un caractère strictement privé, comme, par exemple, lors d’une manifestation à caractère festif ou dans le cadre d’un défilé ».

[49] Article 433-17 c. pén. : « L’usage, sans droit, d’un titre attaché à une profession réglementée par l’autorité publique ou d’un diplôme officiel ou d’une qualité dont les conditions d’attribution sont fixées par l’autorité publique est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Les personnes physiques ou morales coupables du délit prévu à la présente section encourent également la peine complémentaire suivante : interdiction de l’activité de prestataire de formation professionnelle continue au sens de l’article L. 6313-1 du code du travail pour une durée de cinq ans ».

[50] Un juriste est condamné aux motifs qu’il avait été retiré du tableau de l’ordre des avocats du barreau de Paris à la suite d’un arrêt prononçant sa liquidation judiciaire, et qu’il a malgré tout reçu un client dans ce cabinet en faisant état de sa qualité d’avocat puis s’est présenté, en robe d’avocat, au parquet pour se faire remettre un double de la procédure concernant ce client (Ca Paris, ch. 11, sect. B, 3 avr. 2009, n° 08/09596 : JurisData n° 2009-004668). « De même, les personnes qui se font passer pour des policiers, en portant un brassard caractéristique, pour procéder à des contrôles de véhicules ». A. Vitu, Usurpation de titres, JurisClasseur pénal des affaires, fasc. 10, n°45.

[51] Ces deux infractions sont donc complémentaires. « D’autant que, « l’usurpation des titres, diplômes et qualités (…) était autrefois réprimée par le même texte que celui punissant l’usurpation de costumes, d’uniformes et de décorations – article 259 de l’ancien Code pénal ». C. Ribeyre, Usurpation de signes réservés à l’autorité publique, op. cit., n°2.

[52]Les peines sont d’ailleurs de fermeté identique

[53]« En effet, l’usage sans droit ni titre, d’un diplôme ou d’une qualité, au sens de l’article 433-17, est largement entendu. Par conséquent, le danger existe de considérer que celui qui porte indûment un costume, un uniforme ou une décoration usurpe, ipso facto, le titre correspondant. Autrement dit, ce seul fait pourrait constituer les deux infractions à la fois. C’est la raison pour laquelle il semble qu’en cumulant les qualifications, on risque de punir deux fois ce seul et même fait. Le cumul répressif ne devrait être admis qu’à la condition de caractériser un fait d’usurpation de titres distinct du port d’un costume, d’un uniforme ou d’une décoration réglementés. Par exemple, l’intéressé a non seulement porté la robe d’avocat, mais il a également mentionné le titre dans des lettres à en-tête : l’usurpation dudit titre existe indépendamment du port illégal du costume correspondant ». A. Vitu, Usurpation de titres, op. cit., n°45.

[54] Art. 433-15 c. pén. : « Est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende le fait, par toute personne, publiquement, de porter un costume ou un uniforme ou de faire usage d’un insigne ou d’un document présentant, avec les costumes, uniformes, véhicules, insignes ou documents distinctifs réservés aux fonctionnaires de la police nationale ou aux militaires, une ressemblance de nature à causer une méprise dans l’esprit du public ». « Les faits sont donc moins graves que ceux qui viennent d’être étudiés, dans la mesure où ils offensent moins directement les prérogatives de l’autorité publique, qui trouvent néanmoins dans le texte à présent commenté une protection complémentaire ». C. Ribeyre, Usurpation de signes réservés à l’autorité publique, op. cit., n°49.

[55] Art. R. 643-1 c. pén. : « Hors les cas prévus par l’article 433-15, est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 3e classe (450 euros) le fait de porter publiquement un costume ou un uniforme ou de faire usage d’un insigne ou d’un document présentant avec des costumes, uniformes, insignes ou documents réglementés par l’autorité publique une ressemblance de nature à causer une méprise dans l’esprit du public. Les personnes coupables de la contravention prévue au présent article encourent également la peine complémentaire de confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit ».

[56] L’infraction sera« consommée si le vêtement revêtu par le prévenu diffère uniquement par des détails secondaires du costume ou de l’uniforme authentique ». A. Bouzon-Roulle, Uniforme – Costume, op. cit., n°46.

[57] Une imitation grossière, trop éloignée de la réalité, ne saurait donc suffire pour caractériser le délit. Il en ira de même si le costume ou l’uniforme imité est tombé en désuétude. De plus, il n’est pas nécessaire que la méprise ait effectivement eu lieu, il suffit qu’elle ait été possible.

[58] L’infraction délictueuse s’adresse plus particulièrement aux agents de société de surveillance et de sécurité privée, de sociétés privées de gardiennage, de transport de fonds, de protection. Il est vrai que la tenue de ces derniers est parfois difficile à distinguer de certaines tenues militaires ou policières. Toutefois, on peut se demander si elle ne fait pas doublon avec les dispositions du Code de la sécurité intérieure qui prohibe toute confusion provoquée avec les uniformes portés par les agents des services publics, notamment de police nationale et municipale, de la gendarmerie, des douanes avec ceux des agents de surveillance, de gardiennage, de transport de fonds et de protection (article L. 613-4) et ceux des services de sécurité des bailleurs d’immeubles (article L. 614-3).

[59] Ainsi, « une tenue disparate, même comportant des éléments ressemblants, ne saurait causer de méprise, sauf si la ressemblance d’un certain nombre d’éléments est suffisante à créer la confusion dans l’esprit du public. Ainsi, n’est pas incriminé au titre de la ressemblance le port d’une partie seulement d’un uniforme, puisque l’absence du tout ne peut créer aucune ressemblance véritable ». A. Bouzon-Roulle, Uniforme – Costume, op. cit., n°32-33.

[60] Ibid. n°33 : « Les juges disposent ainsi d’un large pouvoir d’appréciation d’ordre subjectif. En effet, ils devront déterminer l’éventuelle méprise, en s’adaptant à la mentalité du public courant, moins exercé que ces professionnels ».

[61] Cet élément s’analyse comme précédemment.

[62] Ainsi par exemple est-il exclu que soit réprimé le port, par des acteurs de théâtre, sur scène, de costumes ou d’uniformes imitant ceux de la police nationale ou de militaires. En revanche si les acteurs, après la manifestation, décidaient de se rendre sur la voie publique dans leurs costumes de scène, l’infraction pourrait être constituée.

[63] « V. par exemple le rapport de l’Assemblée nationale relatif au « DPS », Département protection sécurité, groupe de protection lié à un parti politique et dont, dans l’esprit de certains citoyens, les membres ont pu être pris pour des gendarmes, Rapp. AN n° 1622, G. Hermier et B. Grasset, au nom de la commission d’enquête sur les agissements, l’organisation, le fonctionnement, les objectifs du groupement de fait dit « Département protection sécurité » et les soutiens dont il bénéficierait, 26 mai 1999 ». C. Ribeyre, Usurpation de signes réservés à l’autorité publique, op. cit., n°4.

[64] Classiquement, à la différence d’un délit et en l’absence de précision contraire, une contravention est purement matérielle et non intentionnelle. Il n’est donc pas nécessaire d’apporter la preuve que le prévenu a agi soit intentionnellement soit même par imprudence. Le simple fait matériel suffit. Toutefois, l’article R. 643-1 du Code pénal venant en complément de l’infraction délictuelle prévue à l’article 433-15, il est permis d’affirmer que l’élément intentionnel doit se retrouver dans les deux cas.

[65] Interdiction des droits civiques, civils et de famille ; interdiction, soit définitive, soit de dix ans au plus, d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise ; affichage ou diffusion de la décision.

[66] La confiscation de plein droit prévue à l’article 131-21 c. pén. n’est ici par applicable au regard de la faible peine d’emprisonnement encourue (elle ne s’applique qu’aux délits sanctionnés d’une peine d’emprisonnement d’une durée supérieure à un an).

[67] Seront confisqués, non seulement, le costume imitant l’uniforme protégé mais également les sommes d’argent ou les biens que l’auteur des faits se serait fait remettre grâce à l’usage de ce costume.

[68] Ce sera, par exemple, le cas pour un voleur ou un escroc qui, pour réaliser son méfait, s’est vêtu d’un costume réservé à un personne dépositaire de l’autorité publique. « Il s’agit de tenir compte de la particulière dangerosité des malfaiteurs qui cherchent à provoquer, chez la victime notamment, une confusion avec une qualité d’agents publics. Peu importe alors que le prévenu se soit arrêté au niveau des actes préparatoires, qu’il ait au contraire atteint l’étape du commencement d’exécution constitutif d’une tentative ou qu’il ait pleinement consommé l’infraction vers laquelle il tendait ». C. Ribeyre, Usurpation de signes réservés à l’autorité publique, op. cit., n°44.

[69]La peine complémentaire de confiscation de plein droit sera donc ici applicable.

[70]Art. 132-10 c. pén.

[71]Art. 132-11 c. pén.

[72] En clin d’œil aux différentes thématiques du colloque, les titres de cette partie sont inspirés de la chanson de J. Greco « déshabillez-moi ».

[73] Comme, par exemple, porter une veste de costume (Cour Administrative d’Appel de Nantes, N° 13NT01644, 4 déc 2014).

[74] article R. 57-6-18 c. proc. pén.

[75] « Cette posture n’est pas sans danger car si la police et la justice commencent à opérer le tri de ce qui est ou non imprimable sur tissu, l’état de droit pourrait se chiffonner avant que de se flétrir ». C. Kleitz, « Couvrez ce tee-shirt que je ne saurais voir », Gaz. Pal., 04 octobre 2012 n° 278, p. 3.

[76] Aux Etats-Unis, un passager a été contraint de masquer l’inscription « FUCK » qu’il arborait sur son tee-shirt afin de pouvoir monter dans son avion.

[77] T. corr. Lorient, 25 juill 2012.

[78] T. corr. Paris, 21 déc 2012.

[79] On aurait pu craindre que l’article 1er de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 qui prévoit que « nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage » mette un terme à la tradition de se masquer lors du carnaval. L’article 2 II de la loi prévoit heureusement que « l’interdiction prévue à l’article 1er ne s’applique pas si la tenue est prescrite ou autorisée par des dispositions législatives ou réglementaires, si elle est justifiée par des raisons de santé ou des motifs professionnels, ou si elle s’inscrit dans le cadre de pratiques sportives, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles »

[80] Sont donc concernés non seulement le port mais également l’exhibition de ces uniformes, insignes ou emblèmes lors d’une vente aux enchères avec exhibition de ces uniformes sur un site internet (Tgi Paris, 26 févr. 2002 : Juris-Data n° 2002-169041 ; Gaz. Pal. 2002, 2, somm. p. 1639). L’exhibition peut consister en une exposition dans la vitrine d’un magasin ou de tout lieu visible du public.

[81]« Le port en public d’uniformes, insignes ou emblèmes rappelant le régime nazi ne constituant pas d’infraction particulière, et devant l’émotion légitime de tous ceux qui gardaient en mémoire les atrocités vécues, le législateur a comblé cette lacune en sanctionnant [ce] port » R. Pugnière, Contraventions contre la Nation, l’Etat ou la paix publique (cinquième classe) – Port ou exhibition d’uniformes, insignes ou emblèmes rappelant ceux d’organisations ou de personnes responsables de crimes contre l’humanité, JurisClasseur Pénal, n°2.

[82]Art. R645-1 c. pén. : « est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 5e classe le fait (…) de porter ou d’exhiber en public un uniforme, un insigne ou un emblème rappelant les uniformes, les insignes ou les emblèmes qui ont été portés ou exhibés soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945, soit par une personne reconnue coupable par une juridiction française ou internationale d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité prévus par les articles 211-1 à 212-3 ou mentionnés par la loi n° 64-1326 du 26 décembre 1964 ».

[83] Dans les mêmes conditions que vu plus haut.

[84] La Charte du Tribunal militaire international prévoit, dans son article 9, l’autorisation de mise en accusation des organisations déclarées criminelles par le jugement du Tribunal de Nuremberg du 1er octobre 1946 (le corps des chefs du parti nazi ; la Gestapo et le SD ; les SS).

[85] Sont ainsi visés, le génocide, la déportation, la torture et l’enlèvement avec la disparition de personnes, la torture ou des actes inhumain.

[86]Article 131-13 c. pén. En cas de récidive, les régles présentées supra s’appliquent.

[87] Art. 131-18 c. pén. :« 1° L’interdiction de détenir ou de porter, pour une durée de trois ans au plus, une arme soumise à autorisation ; 2° La confiscation d’une ou de plusieurs armes dont le condamné est propriétaire ou dont il a la libre disposition ; 3° La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit ; 4° Le travail d’intérêt général pour une durée de vingt à cent vingt heures. La juridiction peut ne prononcer que l’une ou plusieurs des peines complémentaires encourues ».

[88] Art. 225-10-1 c. pén. : « Le fait, par tout moyen, y compris par une attitude même passive, de procéder publiquement au racolage d’autrui en vue de l’inciter à des relations sexuelles en échange d’une rémunération ou d’une promesse de rémunération est puni de deux mois d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende ».

[89] Il a, par exemple, été jugé que tel était le cas d’une demoiselle qui, assise sur le siège conducteur d’un fourgon, était vêtue d’une nuisette non fermée et transparente de couleur rose, laissant apparaître un body en dentelles (Ca Paris, 13e ch. corr., 9 février 2005) ou bien encore d’une autre se promenant vêtue d’une mini-jupe noire et d’un tee-shirt blanc moulant dans une voie de bus afin de se faire aborder (Ca Paris, 13e ch. corr., 3 février 2004).

[90] Ainsi en est-il d’une demoiselle stationnant vers minuit au bord d’un trottoir légèrement vêtue dans un endroit connu pour la prostitution (Ca Caen, ch. corr., 21 juin 2004) ou de celle qui, vêtue d’une mini-jupe, se penche de manière ostentatoire vers un automobiliste. C’est également le cas d’un homme travesti portant une longue perruque rousse, un manteau long en renard noir, une mini-jupe noire, des bas résille et des bottes montantes à talon aiguille en se tenant dans une posture non équivoque sur la voie publique (Ca Toulouse, 3e ch. corr., 24 novembre 2005).

[91]Anc. Art. R. 34, 13° c. pén.

[92]Cf. Cass. crim., 13 nov. 1963 : Bull. crim. 1963, n° 320.

[93] La prostitution n’étant pas en soit une infraction en France, « le seul stationnement, même prolongé, sur un trottoir connu comme lieu de prostitution d’un travesti décrit légèrement vêtu et connu pour se prostituer n’est pas suffisant pour caractériser le délit de racolage » (Ca Rouen, 10 mars 2004). Ainsi, une prévenue interpellée dénudée dans une voiture avec un client, ayant déclaré qu’elle marchait en direction de la gare lorsqu’une voiture s’était arrêtée à sa hauteur avant que le chauffeur lui demande le prix de sa prestation a été relaxée au motif que l’infraction de racolage « ne résulte pas du seul acte de prostitution lui-même » et que « les déclarations du client sont insuffisantes à caractériser » le délit (Ca Riom, ch. corr., 30 nov. 2005 : Juris-Data n° 2005-307365).

[94]« Le quidam devient une cible privilégiée des contrôles d’identité inopinés, « quel que soit son comportement » pour « prévenir une atteinte à l’ordre public, notamment à la sécurité des personnes et des biens », en vertu de l’article 78-2 du Code de procédure pénale. Encouragés à en faire une lecture ciblée, les forces de l’ordre ne cantonnent plus leurs contrôles à des territoires potentiellement dangereux mais à des individus virtuellement « suspects ». Dorénavant, la police se focalise plus sur l’habit que sur l’habitat… Le premier devient un objet de contrôle non plus en tant qu’obstacle à l’identification mais comme tel. C’est la tenue vestimentaire qui fait le délinquant potentiel. Nul n’est besoin d’être versé en sociologie urbaine pour deviner que certains accessoires textiles jouent le rôle de marqueurs à l’instar des sweat-shirts, cagoules, bref, de toute la panoplie du « (d)jeune de banlieue ». Le contrôle d’identité a tendance à se fonder sur des identifiants : le faciès et/ou le look. Là réside le danger, quand de l’apparence vestimentaire se déduit une appartenance identitaire, puis, de fil en aiguille, une présomption de culpabilité. En l’occurrence, l’habit ferait bien le moine. Chacun est libre de se vêtir à sa guise et le choix d’une garde-robe n’a pas à être régenté d’avance par un quelconque code de l’habillement. Le look ressortit à la liberté individuelle et tous les goûts ont droit de cité, fussent-ils odieux. Au nom de l’apparence vestimentaire, aucun ordre public esthétique ne peut s’imposer ». R. Hanicotte, « « Pandore et saint-frusquin », à quand une police du textile ? », Jcp A, n°28, 8 juill. 2013, p. 2211, n°14 et 19.

[95] Ibid. n°6.

[96] D. Maillard Desgrées du Loû, Police municipale – Compétences, op. cit., n°40.

[97] Ibid. n°45.

[98] Ibid.

[99] R. Hanicotte, « « Pandore et saint-frusquin », à quand une police du textile ? », art. préc., n°5.

[100] TA Montpellier, 18 déc. 2007, n° 053863, Bauer. Ce jugement, « fidèle à la jurisprudence Commune d’Arcueil, n’a censuré l’arrêté municipal prohibant la déambulation, torse nu, sur la voie publique, que dans la mesure où son immoralité alléguée ne s’accompagnait d’aucune circonstance locale particulière. Ainsi, au regard de la juridiction administrative, l’éventuelle atteinte à la décence vestimentaire ne suffit pas, au titre de l’ordre public immatériel. Elle y ajoute la condition restrictive afférente aux circonstances locales ». R. Hanicotte, « « Pandore et saint-frusquin », à quand une police du textile ? », art. préc., n°5.

[101] « Il appartient au maire, en vertu des pouvoirs de police (…) de prescrire les mesures nécessaires pour assurer le maintien du bon ordre et de la décence sur le rivage de la mer ; (…) dès lors, le maire de Biarritz, en raison de la disposition naturelle et de la fréquentation des plages et falaises de cette commune, a pu, sans excès de pouvoir, interdire aux baigneurs de se déshabiller et de se rhabiller sur lesdites plages et falaises »(CE, sect., 30 mai 1930, Beaugé : Rec. CE 1930, p. 582. – V. aussi CE, 7 déc. 1938, Sté « Castillon-Plage » : Rec. CE 1938, p. 915). « Le maire de la commune de Trois Bassins tenait de ces dispositions le pouvoir de prévenir les troubles à l’ordre et à la tranquillité publiques sur l’ensemble du territoire communal y compris le domaine public maritime et avait compétence pour réglementer, par une mesure de police administrative, la pratique du naturisme sur les plages de la commune » (Caa Bordeaux, 10 janv. 2012, n° 10BX02480, Boutet c/ Cne Trois-Bassins).

[102] Art. 222-32 c. pén. : « L’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

[103] Se rend coupable d’exhibition sexuelle toute personne qui, ostensiblement, offre le spectacle de la nudité des parties les plus intimes de son corps, dans un lieu public ou tout simplement accessible au public qui peut en être le témoin volontaire ou involontaire. En l’espèce, le délit est constitué par le comportement du prévenu qui caressait son sexe sur une plage publique et pratiquait le naturisme sur une zone rocheuse proche de celle-ci, non réservées aux adeptes du naturisme (Ca Aix en Provence, 27 nov 1996).

[104] C’est ainsi qu’on a considéré comme outrage public à la pudeur le fait de se mettre nu pour pêcher dans une rivière (Ca Montpellier, 8 août 1859 : DP 1860, 5, p. 29 ; S. 1859, 2, p. 490).

[105] Les juges estimant « qu’en France, dans l’état actuel de nos mœurs, le spectacle d’une femme s’exhibant la poitrine entièrement nue [et en monokini] dans les rues d’une ville, même à proximité d’une plage, est de nature à provoquer le scandale et à offenser la pudeur du plus grand nombre » (T. corr. Grasse, 20 mai 1965 : Jcp G 1965, II, 14323 ; Rev. sc. crim. 1965, p. 881). Ont ainsi été condamné pour outrage à la pudeur une femme qui, dans une voiture automobile arrêtée au bord d’une route, était seins nus pour être photographiée dans cette tenue sommaire (Cass. crim., 9 mai 1962 : Rev. sc. crim. 1965, p. 881), une jeune femme, qui avait accepté de jouer une partie de ping-pong les seins nus sur la Croisette, à Cannes (Cass. crim., 22 janv. 1965, n° 65-91.997), une nudiste qui se promenait, complètement dévêtue sur une route, dans l’île du Levant (Ca Aix-en-Provence, 10 déc. 1953 : Jcp G 1954, II, 7943).

[106] Traduisant l’évolution des mœurs, la personne qui s’était mise nue pour plonger dans un port a été relaxé au motif que « la simple nudité d’un individu sans attitude provocante ou obscène ne suffit pas à constituer le délit d’outrage public à la pudeur » (Ca Douai, 28 sept. 1989 : JurisData n° 1989-052784). Aussi, il a été jugé que le port du monokini ne pouvait être une occasion de scandale à une époque où le spectacle de la nudité du corps humain est fréquent pour des raisons de sports, d’hygiène ou d’esthétique et n’a rien en soi qui puisse « outrager une pudeur normale, même délicate », la seule réserve condamnable étant soit l’exhibition des parties sexuelles, soit des attitudes ou gestes lascifs ou obscènes, conditions qui n’étaient pas réalisées en l’espèce » (Ca Aix-en-Provence, 5e ch., 20 janv. 1965 : Jcp G 1965, II, 14143 bis ; Gaz. Pal. 1965, 1, p. 208). Mais la Cour de cassation a été d’un avis contraire, estimant qu’il y avait là une exhibition provocante de nature à offenser la pudeur publique et à blesser le sentiment moral de ceux qui ont pu en être les témoins (Cass. crim., 22 déc. 1965 : D. 1966, p. 144). La jurisprudence de la Cour de cassation a toujours été plus sévère en la matière. Dans cette lignée, certaines Cours d’appel ont condamné un baigneur qui se trouvait nu sur des rochers qui n’étaient pas réservés aux adeptes du naturisme (Ca Aix-en-Provence, 27 nov. 1996 : JurisData n° 1996-046519) ou bien un automobiliste qui bronzait nu dans sa voiture (Ca Grenoble, 27 août 1997 : JurisData n° 1997-043082).

[107] A l’image de cette jeune femme qui a été condamnée par le tribunal correctionnel de Paris à un mois de prison avec sursis et à payer 2000 euros de dommages et intérêts au curé de la Madeleine ainsi que 1500 euros au titre des frais de justice pour avoir fait irruption seins nus dans l’église de la Madeleine, le 20 décembre 2013 et simulé un avortement près de l’autel en brandissant des morceaux de foie de veau sanguinolents pour figurer « le fœtus avorté de Jésus ».

[108]Jusque dans les années 1950, la nudité en elle même présentée dans le cadre d’un spectacle était considérée par la jurisprudence comme en soi inadmissible. Puis, elle a évolué en distinguant selon la nature et le lieu des productions (plus acceptable sur une scène de théâtre que dans une foire), l’intérêt artistique, selon que la nudité était mobile ou immobile.

[109] Alain, Propos : Texte établi, présenté, et annoté, Tome 2, Gallimard, 1970, p. 53.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

N comme Nutella par le Dr. F. Bin

Voici la 52e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 6e livre de nos Editions dans la collection « Académique » :

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Cet ouvrage est le sixième
issu de la collection « Académique ».

Volume VI :
Les « mots » d’Annie Héritier.
Droit(s) au coeur

& à la Culture

Ouvrage collectif
(Direction Mathieu Touzeil-Divina
Delphine Espagno-Abadie & Thierry Garcia)

– Nombre de pages : 236
– Sortie : juillet 2017
– Prix : 49 €

  • ISBN / EAN : 979-10-92684-21-6 /  9791092684216
  • ISSN : 2262-8630

Présentation :

Mots-Clefs : Mélanges – Hommage(s) – Annie Héritier – Culture(s) – Université – Droit public – Histoire du Droit – Patrimoine – Nutella – Souris – Fleurs – Bijoux – Amitiés – Etudiant(e)s – Varia

« Cet opus est une déclaration d’amitié(s) pour célébrer celle qui s’est endormie en décembre 2015 et qui a marqué tous les contributeurs et toutes les contributrices, tous les soutiens aux présents Mélanges.

Toutefois, ces Mélanges accueillis par les Editions L’EPITOGE sont à l’image de leur dédicataire : étonnants et même détonants, généreux, amoureux, créatifs, parfois espiègles mais toujours respectueux, ils célèbrent Annie HERITIER en mots, en vers, en prose et même en images. Ils célèbrent le Droit et son Histoire mais aussi l’amitié et la personnalité d’Annie.

Ce sont alors « les mots d’Annie » eux-mêmes entre Droit(s), cœur(s) & culture(s) qui ont – à la manière et sur la présentation alphabétique d’un dictionnaire – guidé l’ensemble de celles et de ceux qui ont voulu ici partager leurs souvenirs, leurs amitiés et leurs reconnaissances. Se mêlent alors les uns aux autres avec la reproduction d’une contribution inédite de l’auteure (à propos de « l’invention du droit du patrimoine culturel ») et sans discontinuité(s) les expressions et mots d’Annie suivants : ALF, amitié & authenticité, bijoux, chat(s) (de la Nation), coca-cola, comparaison,  couleurs de la ville, culture & Corse, doctorantes, droit international, échange, environnement, être sensible, fidélité, grenouille, histoire, imagination, infirmière corse, instants, littérature, nutella, patrimoine(s), perles, poème, reflet, sincérité, souris, troublantes grenouilles, utopie et … Z comme Z’Annie !

N comme Nutella

Fabrice Bin
Maître de Conférences de droit public,
Université Toulouse 1 Capitole, Irdeic
Membre du Collectif L’Unité du Droit

Annie, Nutella
& Finances publiques

Il n’est pas nécessaire de justifier la présence d’une entrée « Nutella » dans un volume d’hommage à Annie Héritier. Elle n’a jamais caché son goût pour cette pâte à tartiner mêlant cacao et noisette[1], créée le 20 avril 1964 dans le Piémont par la société Ferrero[2].

Ce n’était pas le seul point commun entre la destinataire de ces hommages et l’auteur de ces lignes. Si Annie Héritier est connue pour ses compétences en droit de la culture où elle s’est notamment illustrée par sa thèse[3], elle était titulaire, outre un Dea d’Histoire du droit, des institutions et des faits sociaux, de l’Université Lyon III, du Dea de Finances publiques et fiscalité, diplôme alors commun aux Université d’Aix-Marseille et de Lyon III. Elle avait d’ailleurs consacré son mémoire d’Histoire du droit à l’histoire des projets d’impôts sur le revenu[4] et avait publié plusieurs articles remarqués dans ce domaine de l’histoire de la fiscalité où elle montrait tout l’intérêt de replacer les questions techniques de l’impôt dans un contexte historique, économique et social[5]. C’est une démarche qu’on ne saurait trop recommander.

Ainsi elle était spécialiste de finances publiques, domaine qu’elle a beaucoup enseigné. Cependant, en retournant à Lyon, elle ressentait pour cette matière ce qu’un excès de consommation de Nutella peut provoquer[6]. Il peut donc légitimement sembler paradoxal de parler de fiscalité pour lui rendre hommage, fut-ce pour rappeler ses travaux d’histoire des finances publiques.

Il n’est en réalité pas de meilleur moyen de rester fidèle à sa mémoire que de réunir les finances publiques (dont elle s’était donc détournée) et le Nutella (dont elle ne s’est jamais détournée). En effet, la fiscalité du chocolat est des plus indigestes et provoque un profond dégoût (I). Ce sera l’occasion de s’interroger sur les buts assignés (ou pas) à la fiscalité (II).

I. Tva et chocolat

Malgré la réalité d’une composition donnant une plus large place au sucre et à l’huile de palme[7], le Nutella est largement associé au chocolat (et aux noisettes, ce qui nous fait du praliné). Or le chocolat « bénéficie », au même titre que certains produits alimentaires de luxe (mais pas tous) d’un régime fiscal particulier en matière de Taxe sur la valeur ajoutée (Tva). Un rapide examen de ce régime qui mériterait d’être allégé (A) permettra de comprendre tous les enjeux de la détermination du taux de Tva qui lui est applicable (B).

A. Un régime fiscal alourdi par des subtilités byzantines

Le taux de Tva applicable au chocolat relève de l’article 278-0 bis du Code général des impôts (Cgi). Aux termes de cet article, A, 1°, le taux réduit de 5,5 % s’applique aux produits destinés à l’alimentation humaine à l’exception des produits de confiserie, des margarines et graisses végétales, du caviar et des chocolats et tous les produits composés contenant du chocolat ou du cacao. Ces produits sont donc soumis au taux normal de 20 %, ce qui constitue donc le principe en matière de chocolat.

Mais exception à l’exception, le même article 278-0 bis b) précise que « le chocolat, le chocolat de ménage au lait, les bonbons de chocolat, les fèves de cacao et le beurre de cacao sont admis au taux réduit de 5,5 % ». La doctrine fiscale administrative est venue préciser à ce propos que pour bénéficier de ce taux réduit il faut comprendre que le chocolat de ménage au lait doit être présenté en tablettes, alors que les « chocolats » (donc les chocolats noirs) sont admis « quelle que soit leur présentation (c’est-à-dire les tablettes, mais également, par exemple, les moulages de sujets ou d’objets composés de « chocolat »[8]). Quant aux bonbons, ils doivent avoir la taille d’une bouchée, ce qui correspond aux « produits dont la dimension maximale n’excède pas cinq centimètres et dont la masse n’excède pas vingt grammes[9] ». Ainsi, les œufs de Pâques en chocolat seront soumis à la Tva au taux réduit s’ils sont en chocolat noir et au taux normal s’ils sont en chocolat au lait ou en chocolat blanc !

Comme le précise le sénateur Barbier dans un rapport déposé en 1997 à l’appui d’une proposition de loi tendant à unifier le taux de Tva du chocolat, il s’agit d’un « héritage des années de pénurie aggravé par des distinctions byzantines[10] ». Ainsi la notion de chocolat a été étendue par la jurisprudence[11] puis de façon plus large par une directive européenne du 23 juin 2000 relative aux produits de cacao et de chocolat qu’un décret n° 2003-702 du 29 juillet 2003 a transposé. Désormais bénéficient aussi du taux réduit le chocolat en vermicelle ou en flocons, le chocolat de couverture et le chocolat aux noisettes gianduja[12]. Qu’elle est la place du Nutella dans tout ça ?

B. Le taux de Tva appliqué au Nutella

Compte tenu de tout ce qui vient d’être dit, quel taux de Tva appliquer au Nutella ? Le taux normal ou le taux réduit ? Logiquement, le Nutella ne correspond à aucun des cas d’application du taux réduit aux produits en chocolat. C’est d’ailleurs ce qui avait donné lieu en 1977 à une décision du Conseil d’Etat, décision plus remarquée par son apport à la protection des contribuables qu’au statut fiscal du Nutella puisqu’elle avait à l’époque conclu à l’application du taux normal, malgré l’avis passagèrement contraire de l’administration fiscale[13].

Cependant, dans sa grande bonté, le législateur modifia en 1982[14] les taux réduits et ce fut l’occasion pour la doctrine fiscale administrative d’introduire de nouvelles catégories. En effet, en bénéficient aussi du taux réduit les pâtisseries fraîches, y compris les produits à base de pâtes qui sont fourrées de crèmes ou autres pâtes au chocolat permettant d’obtenir des gâteaux dits « marbrés »[15]. De même bénéficient du taux réduit « les farines composées pour enfants, petits déjeuners en poudre, entremets et desserts à préparer même s’ils contiennent du chocolat ou du cacao[16] ». Le lecteur appréciera qu’en la matière, il est bien précisé que cette application du taux réduit est possible malgré la présence de chocolat. C’est une louable simplification qui permet à l’administration de préciser que l’on peut y inclure « les farines composées pour enfants, les préparations en poudre pour petits déjeuners, les crèmes desserts et les pâtes à tartiner (…) même si elles contiennent du chocolat ou du cacao. Ce taux s’applique également aux préparations liquides pour petits déjeuners[17] ». Comme pour les croissants, la contribution du Nutella aux petits déjeuners permet à cette pâte à tartiner de bénéficier du taux réduit de Tva. Dès lors, le pot de Nutella étant soumis au taux réduit de Tva avec la plupart des produits alimentaires, en consommer ne nuit pas au pouvoir d’achat. Mais la fiscalité n’ignore-t-elle alors pas d’autres questions d’intérêt général ? Notamment, en ce qui concerne les grands singes, la vie des orangs-outangs et notre santé ?

II. La fiscalité protège-t-elle les orangs-outangs ?

Sans parler du manque à gagner et du désavantage compétitif pour les chocolatiers français (à Bayonne ou ailleurs)[18], cette casuistique fiscale en matière de chocolat pose plusieurs problèmes que ce soit en matière d’environnement (A), de qualité des aliments ou de santé publique (B). Elle ne subsiste, assez logiquement, qu’en raison de l’objectif financier, objectif premier de tout impôt[19].

A. Le droit fiscal contre l’environnement : vie et morts de la « Taxe Nutella »

Tout amateur de Nutella est désormais confronté à un dilemme moral supplémentaire à celui de son tour de taille : la question environnementale. C’est moins la question de l’empreinte carbone qui se pose que celle de la survie des orangs-outangs. A ce sujet, une certitude : il n’y a pas de morceaux d’orang-outang dans le Nutella. Par contre, il y a beaucoup d’huile de palme et cette huile est issue de cultures intensives pratiquées notamment à Bornéo sur les territoires déboisés où survivent les orangs-outangs, appelés ainsi à disparaître d’ici quelques années.

Cette question de l’huile de palme amena plusieurs parlementaires à proposer une fiscalité portant spécifiquement sur ce produit considéré comme néfaste, tant sur le plan environnemental que sur celui de la santé. Une première tentative eut lieu au sein de la commission des affaires sociales du Sénat qui adopta le 7 novembre 2012 un amendement au projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2013 visant à tripler la fiscalité de l’huile de palme.

Les tentatives plus récentes allèrent plus loin à l’occasion de la loi sur la biodiversité permettant aux députés d’adopter un amendement déposé par le groupe Vert au Sénat[20] et instaurant une taxe additionnelle de 300 euros par tonne à partir de 2017 à la taxe spéciale prélevée par les douanes sur les huiles destinées à l’alimentation humaine[21]. Successivement adopté au Sénat le 21 janvier 2016 et à l’Assemblée nationale en commission le 19 février 2016[22], il finit, le 22 juin, par être rejeté par les députés en troisième lecture du projet de loi sur la biodiversité à la demande du gouvernement, inquiet notamment de ses répercussions diplomatiques avec l’Indonésie et la Malaisie[23], ainsi qu’avec l’Organisation mondiale du Commerce.

Cette taxe additionnelle sur l’huile de palme était explicitement surnommée « taxe Nutella ». Ce projet avait clairement pour objectif de mieux protéger l’environnement par une fiscalité considérée comme insuffisante mais il pouvait aussi être rattaché à une problématique de santé publique.

B. Le droit fiscal contre la qualité des aliments et la santé publique

En plus de la question environnementale qui l’englobe, le problème du régime fiscal du Nutella renvoie aussi à un problème de qualité alimentaire et de santé publique.

L’apport (négatif) de la Tva à ces questions ne doit pas être sous-estimé. Pour prendre un exemple étranger, si le Royaume-Uni connaît aussi un régime de Tva complexe (avec des distinctions assez similaires à celles connues en France mais pour l’application d’un taux de 0% ou du taux normal[24]), une jurisprudence anglaise relative aux chips apéritives montre l’étendue du problème. Dans une affaire relative aux biscuits apéritifs dénommés « Pringles », la Cour d’appel d’Angleterre et du pays de Galles appliqua de façon stricte la distinction introduite par le législateur au sein des produits alimentaires. Si ceux-ci sont normalement taxés à 0%, le Parlement en a exclu les chips aux pommes de terre, vraisemblablement pour des raisons de santé bien que cela ne soit pas clair[25]. Son produit pour l’apéritif ayant été inclus par le tribunal fiscal (« Vat and duties Tribunal ») dans les produits assimilables aux chips aux pommes de terre (et donc soumis au taux normal de 17,5 % à l’époque), la société Procter & Gamble saisit la Cour d’appel qui opéra le 20 mai 2009 une distinction en considérant que les « Pringles » n’étaient pas des chips mais des produits réalisés à partir de pommes de terre, notamment parce que celles-ci représentent seulement 42% de l’ensemble des ingrédients contenant par ailleurs du gras, du sel et des émulsifiants[26]. Donc, le taux à 0% devait s’appliquer. Par cette décision, très commentée par une doctrine dubitative[27], la Cour d’appel choisit donc en pratique de privilégier fiscalement un produit résultant d’une addition d’éléments plutôt par rapport à un produit plus simplement issu de la friture d’un tubercule. Comme le souligne Rita De La Feria, ce désavantage compétitif ne peut qu’inciter les producteurs à privilégier les produits ne contenant qu’une part réduite de pommes de terre[28]. Même si les chips ne sont pas recommandées pour la santé, une telle décision n’améliore pas les choses, bien au contraire.

La même problématique se retrouve avec la Tva appliquée aux produits chocolatés et aux Nutella. En effet, la doctrine fiscale administrative précitée admet au taux réduit de 5,5 % « la pâtisserie sèche, y compris les biscuits qui sont additionnés de chocolat » à condition que le chocolat et/ou le succédané et/ou le « produit de confiserie consommable isolément en tant que tel (caramel, pâte de fruits, fruits confits, nougat, etc.) » additionnel « représentent « au maximum 50 % du poids total du produit »[29]. Bref, pour éviter d’être taxé à 20 %, les industriels doivent limiter la part du fourrage, chocolaté ou pas, dans leurs biscuits. Or, les nombreux éléments rajoutés dans les préparations tels que gras, sucres et autre huile de palme ne sont pas spécialement plus favorables à la qualité des aliments, ni à la santé publique. Le sénateur Barbier remarquait d’ailleurs dans son rapport précité que « l’argument de santé publique n’est certainement pas pertinent en l’occurrence. Une consommation excessive de chocolat ou de confiseries est certes susceptible d’avoir des effets dommageables. Mais cela est aussi vrai de la plupart des aliments bénéficiant du taux réduit de 5,5 %. A l’inverse, par sa teneur en magnésium et en vitamines diverses, le chocolat possède des vertus stimulantes et antidépressives reconnues qui pourraient tout aussi bien, dans une stricte perspective de santé publique, le rendre justiciable du taux super-réduit de 2,1 % réservé aux médicaments[30] ».

En somme, si les amateurs de Nutella peuvent se féliciter de ne payer qu’une Tva à taux réduit, il est tout de même écœurant que le droit fiscal n’en fasse pas aussi bénéficier l’ensemble des produits chocolatés.


[1] Mais surtout beaucoup de sucre et d’huile de palme. Nous y reviendrons.

[2] https://www.nutella.com/fr/fr/histoire-de-nutella

[3] Thèse Lyon III, 20000 : Héritier Annie, Genèse de la notion juridique de patrimoine culturel, 1750-1816, préf. de Nicole Dockès, Paris, L’Harmattan, coll. « Droit du patrimoine culturel et naturel », 2003, 304 p.

[4] Héritier Annie, Un catalogue raisonné des projets d’impôts sur le revenu de 1848 à 1914, sous dir. N. Dockes, Université Jean Moulin, 1996, 178-XLVI f. Elle en avait tiré un article : « Un catalogue des projets d’impôt sur le revenu. Une analyse fiscale de 1848 à 1914 », La Revue du Trésor, 1999, n°7, pp. 418-437.

[5] V. Héritier Annie, « Création fiscale et réaction des contribuables. Exemple de l’impôt sur le revenu face au monde des affaires (1848-1920) », Cheff, Etudes et doc., vol. VIII, 1996, pp. 223-257 et « Les aspects sociaux du mécanisme fiscal à travers un catalogue des projets d’impôts sur le revenu », Cheff, Etudes et doc., vol. XI, 2002, pp. 135-148.

[6] Compte tenu du sujet, le lecteur voudra bien excuser les métaphores culinaires, qui appartiennent à un genre vulgaire alors qu’il faut privilégier les métaphores empruntant aux domaines antique, architectural, maritime ou poliorcétique. Les fiscalistes ne seront cependant guère choqués compte tenu de l’illustration de grands auteurs en ce domaine, fut-il réprouvé : V. M. Cozian, « Propos désobligeants sur une « tarte à la crème »: l’autonomie et le réalisme du droit fiscal », Dr. fisc., 1980, n° 41, ét. 100056, reproduit in Les Grands principes de la fiscalité des entreprises, Litec, 1999, 4e éd., document n°1, pp. 3-12.

[7] La composition du Nutella pour la France (cette composition varie pour s’adapter aux goûts et à la fiscalité des pays, d’où les récriminations récentes de pays d’Europe de l’Est considérant leur Nutella comme moins onctueux) est la suivante : Sucres, huile végétale (huile de palme), noisettes (13 %), cacao maigre en poudre (7,4 %), lait écrémé en poudre (6,6 %). Donc par déduction, sucre et huile de palme occupent plus de 70% d’un pot.

[8] Boi-Tva-Liq-30-10-10-20160302 n°170.

[9] Ibid. n°180.

[10] Rapport n°353, Sénat, 12 juin 1997 : https://www.senat.fr/rap/l96-353/l96-353_mono.html.

[11] Ainsi le cas du « Napolitain » accompagnant le café, mentionné par le sénateur Barbier dans son rapport précit. V. TA Strasbourg, 21 avr. 1998, req. n° 94-1426, Cie française de chocolaterie et de confiserie : Dr. fisc. 1998, n° 42, comm. 903.

[12] V. Rép. min. éco., fin. et ind. n° 9242 à M. Gélard : JO Sénat Q, 12 févr. 2004, p. 364 ; Dr. fisc. 2004, n° 11, act. 43.

[13] CE, 11 juill. 1977, SA Ferrero France, req., n° 1929 : RJF 1977, n°10, comm. 536 ; Dr. fisc. 1977, n°51, comm. 1850 ; Dr. fisc., 1978, n°27, comm. 1116, concl. Lobry.

[14] L. de fin. rect. pour 1982, n° 82-540, 28 juin 1982 : JO, 29 Juin 1982 ; Dr. fisc. 1982, n° 28, comm. 1459.

[15] Boi-Tva-Liq-30-10-10-20160302 n°210.

[16] Ibid., n°220.

[17] Ibid.

[18] V. Alvarez et R. Roquebert invoquent aussi le principe d’égalité devant la loi fiscale : F. Le Mentec et al., « Fiscalité et fêtes de fin d’année », Dr. fisc. 2012, n°51-52, ét. 562.

[19] Dans son rapport précit., le sénateur Barbier reproduit les échanges intervenus sur le même sujet en 1996. Le rapporteur général de la commission des finances, Alain Lambert, et le ministre délégué au budget, Alain Lamassoure, avaient tous deux repoussé l’amendement simplificateur au nom de la sauvegarde du Trésor public face à une perte à gagner de plus de deux milliards de francs : V. JO Débats Sénat, séance du 25 nov. 1996, pp 5.948-5.949.

[20] Amendement n° 367, présenté par les membres du groupe écologiste au projet de loi sur la Reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. M. Roumégas a déposé le 13 oct. 2016 un amendement n° AS 114, semblable au précédent, au Projet de Loi de financement de la Sécurité sociale. Il fut rejeté.

[21] Cette taxe est régie par l’art. 1609 vicies du Cgi. V. BOFIP TCA-THA-20140314 du 14 mars 2014. La taxe additionnelle aurait doublé le montant de la taxe pour les huiles de palme, de palmiste et de coprah.

[22] Les députés conservèrent le principe mais en ramenèrent la taxe à 90 euros afin simplement de permettre à la fiscalité de l’huile de palme de rattraper le tarif de la taxe appliquée à l’huile d’olive : amendement Gaillard n° CD 130 : http://www.assemblee-nationale.fr/14/amendements/3442/CION-DVP/CD130.asp.

[23] V. Réponse Min. à la question n° 98619 de M. Jean-Marie Sermier : JO, 18 oct., 2016, p. 8512.

[24] V. le document mis en ligne par le département du Trésor (HM Revenue & customs) : https://www.gov.uk/government/publications/vat-notice-70114-food/vat-notice-70114-food

[25] V. De La Feria Rita, « EU VAT rate structure: towards unilateral convergence? », in Querol Francis (dir.), La réorientation européenne de la Tva, Toulouse, Presses UT1, 2014, p. 105.

[26] The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs v. Procter & Gamble UK [2009] EWCA Civ 407.

[27] V. les références mentionnées par Rita De la Feria : G. Morse, « Procter & Gambre UK v Hmrc (Pringles Two) – a very peculiar UK practice – the characterisation of food products for zero-rating », Britsh Tax Review 1, 2009, pp. 59-67; G. Morse, « Hmrc v Procter & Gambre UK v (Pringles Two) in the Court of Appeal: determining classification cases for Vat – a short practical answer and an end to “almost mind-numing legal analyses”? », Britsh Tax Review 4, 2009, pp. 401-405; I. Roxan, « Interpreting exceptional Vat legislation: or, are there principles in Pringles ? » Britsh Tax Review 6, 2010, pp. 699-716.

[28] Art. précit. pp. 105-106.

[29] Boi-Tva-Liq-30-10-10-20160302 n°310.

[30] Rapport préc. I, A, 2.