ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

La Faculté de droit de Bordeaux, 150 ans en 2020 et même davantage…

Cet ouvrage est le sixième
issu de la collection « Histoire(s) du Droit ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume VI :

Bernard Pacteau

– Nombre de pages : 88

– Sortie : (15) décembre 2020

– Prix : 18 € 70

– ISBN  / EAN : 979-10-92684-48-3
/ 9791092684483

– ISSN : 2272-2963

Mots-Clefs : Bordeaux – Université – Faculté de Droit – 150 ans – Pey-Berland – Montesquieu – Duguit – Baudry-Lacantinerie – Maîtres – juristes

Illustration (couverture) : Georges Préveraud de Sonneville, Professeurs et étudiants de la Faculté de droit de Bordeaux 1907, © Adagp, Paris [2020].

Présentation :

ainsi qu’en ligne ici …

Nota Bene : le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso.
Vous pourrez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

A paraître pour son anniversaire :

Les Editions l’Epitoge, atelier permanent du Collectif L’Unité du Droit, sont heureuses d’annoncer et de célébrer, à vos côtés même confinés, un 150e anniversaire : celui d’une institution bordelaise présentée par l’un de ses plus grands maîtres :

Dernier ouvrage
sous la plume d’exception
du professeur Bernard Pacteau.

Heureux et grand anniversaire en effet !

L’auteur est déjà réputé pour ses études sur le droit public et son histoire. Il restitue ici la naissance mouvementée de cette Faculté mais aussi sa vie d’avant 1789 dès le temps de l’évêque Pey-Berland en 1430. Montesquieu en fut même élève au XVIIIe siècle. Elle avait été supprimée en 1792 et donc restaurée en 1870. Il décrit aussi tout ce qui a été fait par elle et par ses maîtres modernes,  tels Baudry-Lacantinerie, Duguit, puis Bonnard, jusqu’à Ellul, Brethe de la Gressaye et Auby. Le toulousain Hauriou en est lui-même issu.

De nombreuses illustrations originales et souvent inédites, publiées en deux cahiers polychromes, y font revivre ses grandes heures. Préparez-vous donc à découvrir 150 années, et même davantage, de présence universitaire présentées pour vous par l’un de ses anciens élèves puis professeurs et non moins grand connaisseur de l’histoire de Bordeaux.

Cette Faculté de droit de Bordeaux, tant lui doivent tant !

Aux Editions L’Epitoge, le tribut sera versé le 15 décembre 2020, jour officiel de sortie de l’ouvrage du professeur Pacteau, 150 ans, jour pour jour, après l’entrée en vigueur du décret du 15 décembre 1870 qui établit une Faculté de droit dans la ville de Bordeaux.

L’ouvrage, en fonction de l’ouverture des librairies, essentielles ou non, sera a minima en vente libre en ligne (sur le site de notre diffuseur notamment, les Editions Lextenso & la librairie LGDJ) au prix TTC de 18€70 (comme l’année célébrée).

Illustration (couverture) : Georges Préveraud de Sonneville, Professeurs et étudiants de la Faculté de droit de Bordeaux 1907, © Adagp, Paris [2020].

Les détails techniques de l’opus sont présentés ici.
L’ouvrage sortira, par ailleurs, parallèlement à celui du pr. Touzeil-Divina sur les objets du droit administratif (Doda – vol. 1).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Le premier Doda !

Les Editions l’Epitoge, atelier permanent du Collectif L’Unité du Droit, sont heureuses de vous faire part de la naissance d’un nouvel ouvrage hors collection et d’un premier… Doda !

Titre :   Des Objets du Droit Administratif
– le Doda – vol. 1

– Auteur : Mathieu Touzeil-Divina

– Nombre de pages : 208
– Sortie : 15 décembre 2020
– Prix : 20 € 20
– tirage : 300 exemplaires

– ISBN  / EAN :  979-10-92684-49-0
/ 9791092684490

Mots-Clefs : Droit administratif – objets – révisions – méthodologie – mémoires visuelle et kinesthésique – jurisprudence – Conseil d’État – Tribunal des conflits – doctrine

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Conclusion inédite

Volume XXVIII :
Orléans dans la jurisprudence
des « Cours suprêmes »

Ouvrage collectif sous la direction de
Maxime Charité & Nolwenn Duclos

– Nombre de pages : 136
– Sortie : printemps 2020
– Prix : 29 €

– ISBN  / EAN : 979-10-92684-39-1
/ 9791092684391

– ISSN : 2259-8812

Mots-Clefs : Orléans / jurisprudence / Cours suprêmes / Jeanne d’Arc / Conseil d’Etat / Cour de cassation / Conseil constitutionnel / Tribunal des conflits / Cour de justice / Cour européenne des droits de l’homme.

Présentation :

De l’œuvre des « postglossateurs » étudiant le Corpus Juris Civilis, en passant par la fondation officielle de l’université par quatre bulles pontificales du pape Clément V le 27 janvier 1306, dont les bancs de la Faculté de droit ont été fréquentés, durant les siècles qui suivirent, notamment, par Grotius et Pothier, pères respectifs du droit international et du Code Napoléon, jusqu’à l’émergence de ce que certains juristes contemporains appellent « l’Ecole d’Orléans », désignant par-là les recherches collectives menées sur les normes sous la houlette de Catherine Thibierge, les rapports entre Orléans et le droit sont anciens, prestigieux et multiples.

La jurisprudence des « Cours suprêmes », entendue comme l’ensemble des décisions rendues par les juridictions qui peuvent prétendre à la suprématie d’un ordre juridictionnel (la Cour de cassation, le Conseil d’Etat, le Conseil constitutionnel, le Tribunal des Conflits, la Cour de Justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme), apparaît comme un prisme original pour les aborder aujourd’hui. Dans cette optique, le présent ouvrage se propose, dans un souci de transversalité entre les différentes branches du droit, de présenter un échantillon de décisions en lien avec Orléans ou avec une commune de son arrondissement et ayant un intérêt juridique certain. Fidèle à la devise de l’Université, cet ouvrage est non seulement porté par la modernité, mais également ancré dans l’histoire. Histoire, comme celle, par exemple, de Félix Dupanloup, évêque d’Orléans entre 1849 et 1878, qui, à la tête du diocèse, mit en route le processus de canonisation de Jeanne d’Arc.

La présente publication a reçu le soutien du Centre de Recherche Juridique (Crj) Pothier de l’Université d’Orléans & du Collectif L’Unité du Droit

Conclusion inédite : Par-delà la jurisprudence des « Cours suprêmes », Orléans et les Chartes constitutionnelles de la France

            Initialement, l’ouvrage Orléans dans la jurisprudence des « Cours suprêmes » ne comportait pas de conclusion. Cette absence s’expliquait moins par un quelconque dogme que nous vouerions au Moïse du droit qui un jour a dit : « Tu ne concluras point ! », que d’une volonté de le prolonger en un nouveau projet relatif à Orléans et les Chartes constitutionnelles de la France. En effet, au-delà des rapports multiples qu’Orléans entretient avec le droit (« postglossateurs », Grotius, Pothier…), par-delà la jurisprudence des « Cours suprêmes », le nom d’Orléans est également associé à deux Chartes constitutionnelles de la France. La première est la Charte constitutionnelle « orléaniste », celle du 14 août 1830, « négociée » par l’héritier de la quatrième maison capétienne d’Orléans : Louis-Philippe Ier, de retour sur le trône de France et proclamé « Roi des Français par la grâce de Dieu et la volonté nationale ». La seconde est la Charte constitutionnelle « orléanaise », celle de l’Environnement de 2004, qui a été initiée par un discours de Jacques Chirac, le 3 mai 2001 devant l’hôtel de ville de la cité johannique. Ce projet devait donner lieu au premier cycle de conférences des jeunes chercheurs en droit de l’Université d’Orléans au cours de l’année universitaire 2020/2021. C’était sans compter sur la pandémie du Coronavirus…

            En droit constitutionnel, le nom d’Orléans est associé au concept de « régime parlementaire orléaniste », plus communément qualifié de « dualiste ». La science du droit constitutionnel considère traditionnellement que la manière dont la séparation des pouvoirs législatif, exécutif et juridictionnel est déterminée au sein d’un État (« stricte » ou « souple ») sert à classer les régimes politiques. Dans cette perspective, elle oppose, d’une part, le « régime présidentiel » et le « régime parlementaire ». Le premier est celui dans le cadre duquel il existe une indépendance organique et une spécialisation fonctionnelle des pouvoirs. Le second est, quant à lui, celui dans le cadre duquel il existe une interdépendance organique (c’est-à-dire des moyens d’action réciproques, notamment entre les pouvoirs législatif et exécutif : droit de dissolution et mécanismes de mise en jeu de la responsabilité politique du Gouvernement (question de confiance, motion de censure)) et une collaboration fonctionnelle des pouvoirs. Au sein de cette seconde catégorie de « régimes parlementaires », le droit constitutionnel oppose, d’autre part, le « régime parlementaire moniste », qui se caractérise par la responsabilité politique du Gouvernement seulement devant le Parlement, au « régime parlementaire dualiste », dans le cadre duquel « le Gouvernement est politiquement responsable non seulement devant l’assemblée, ou les assemblées […] mais aussi devant le chef de l’État, qui participe donc activement à l’exercice du pouvoir »[1]. Entre ces deux formes de « régimes parlementaires », le « régime parlementaire dualiste » est la forme historique, celle qui a progressivement émergé au XVIIIe siècle au Royaume-Uni et qui s’est développée au siècle suivant en France sous la monarchie de Juillet. C’est la raison pour laquelle il est secondairement qualifié d’« orléaniste ». Néanmoins, en raison du blocage institutionnel auquel ce type de régime parlementaire est susceptible d’aboutir en cas de discordance politique entre le chef de l’État et le Parlement et qu’à la fin, il y a toujours l’un des deux protagonistes qui l’emporte sur l’autre, conférant à son dualisme un caractère nécessairementtemporaire, il s’est progressivement estompé ; les régimes parlementaires contemporains étant essentiellement monistes. La qualification de « régime parlementaire dualiste » subsiste uniquement pour des régimes dits « mixtes », comme, par exemple, la Ve République. C’était d’ailleurs la thèse défendue en 1959 par Maurice Duverger dans son célèbre article à la Revue française de science politique[2]. Mais l’évolution des institutions de la Ve République (le fait majoritaire, les périodes de cohabitation ainsi que la réforme sur le quinquennat et l’inversion du calendrier électoral)ont rendu cette qualification caduque. Aujourd’hui, le dualisme théorique de 1958 s’est transformé en « monisme inversé », qui se caractérise par la responsabilité politique du Gouvernement seulement devant le Président de la République, faisant de la Ve République un régime « présidentialiste » échappant à la classification traditionnelle des régimes politiques.

            En droit de l’environnement, le nom d’Orléans est, quant à lui, associé au discours prononcé le 3 mai 2001, devant l’hôtel de ville de la cité johannique, dans lequel le président Chirac formula le souhait que le droit à un environnement protégé et préservé soit inscrit par le Parlement dans une Charte de l’environnement « adossée à la Constitution » et qui consacrerait les principes fondamentaux, cinq principes fondamentaux : le principe de responsabilité, le principe de précaution, le principe d’intégration, le principe de prévention et (enfin, et peut-être surtout) le principe de participation. Ce souhait fut formulé afin que ces cinq principes fondamentaux soient admis au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (ci-après P.F.R.L.R.)[3]. Une telle formulation était contradictoire et problématique. Contradictoire, elle l’était dans la mesure où afin qu’un principe soit constitutionnalisé, il n’a pas besoin d’être inscrit dans une Charte « adossée à la Constitution » et admis au nombre des P.F.R.L.R. ; l’un ou l’autre est suffisant, sauf à ce qu’« adossée à la Constitution » ne signifie pas « ayant valeur constitutionnelle », le Conseil constitutionnel ayant refusé d’aller dans le premier sens en 1990[4]. Problématique, cette formulation l’était en ce qu’aucun de ces cinq principes ne trouvent un ancrage textuel dans la législation républicaine intervenue avant l’entrée en vigueur du préambule de la Constitution de 1946, condition nécessaire afin qu’un principe soit considéré comme étant issu de la « tradition républicaine » au sens de la jurisprudence Loi portant amnistie du Conseil constitutionnel[5]. Ce sont les deux raisons pour lesquelles cette référence aux P.F.R.L.R. ne fut pas réitérée dans le discours de Jacques Chirac, candidat à la Présidence de la République, le 18 mars 2002 à Avranches[6]. Les origines internationales de ces cinq principes du droit de l’environnement leur imprimaient déjà un caractère formellement fondamental ; fondamentalité que leur inscription aux articles 3 à 7 de la Charte de l’environnement de 2004 avait donc moins pour objet de consacrer que de renforcer. Mais la gravure d’un principe dans le marbre constitutionnel est une chose, son effectivité en est une autre. S’agissant de ces cinq principes fondamentaux, force est de constater que concrètement, une telle inscription a surtout profité au principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement. Si la jurisprudence du Conseil d’État connaît des exemples d’annulation de dispositions réglementaires méconnaissant l’article 7 de la Charte (dont l’arrêt Commune d’Annecy du 3 octobre 2008 est le plus célèbre)[7], la jurisprudence du Conseil constitutionnel tend, quant à elle, à priver d’effet utile les déclarations d’inconstitutionnalité prononcées pour violation du principe de participation du public. En effet, sur les dix déclarations d’inconstitutionnalité de ce type, seule celle prononcée dans la décision du 18 novembre 2016, Société Aprochim et autres, bénéficie à l’auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et « peut être invoquée dans toutes les instances introduites et non jugées définitivement à cette date »[8]. C’est dire si l’« effet inutile des QPC » tend à devenir le principe, leur effet utile l’exception[9], notamment lorsque le Conseil constitutionnel applique le principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement.

Ainsi, le projet Orléans et les Chartes constitutionnelles de la France aurait profité de la circonstance des anniversaires des Chartes constitutionnelles « orléaniste » et « orléanaise » de la France pour « creuser » ces deux concepts juridiques « orléanais » que sont le « régime parlementaire dualiste » et les « principes fondamentaux du droit de l’environnement ». Parce que nous sommes convaincus que ce projet est digne d’intérêt dans la continuité d’Orléans dans la jurisprudence des « Cours suprêmes », il sera probablement concrétisé, mais ultérieurement. Car la crise sanitaire et l’incertitude qu’elle fait peser sur l’organisation du cycle de conférences projeté pour l’année universitaire 2020/2021 nous a orienté vers un autre chemin. Ce chemin porte un nom : Le droit administratif général par Orléans, qui projette la réalisation et la publication d’un ouvrage collectif de droit administratif général dans lequel les grands chapitres du cours de droit administratif traditionnellement enseigné en deuxième année de Licence seront traités à partir d’arrêts représentatifs en lien avec Orléans et sous la forme de commentaires.

Maxime Charité
& Nolwenn Duclos


[1] Pactet P., Mélin-Soucramanien F., Droit constitutionnel, 38e éd., Sirey, 2019, p. 148.

[2] Duverger M., « Les institutions de la Ve République », RFSP, 1959, pp. 101-134.

[3] Chirac J., « Discours de Jacques Chirac, le 3 mai 2001 à Orléans », RJE, 2003, n° spécial, pp. 77-87.

[4] CC, « Procès-verbal de la séance du mercredi 25 juillet 1990 10 heures », 55 pp. (https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/PV/pv1990-07-25.pdf).

[5] CC, n° 88-244 DC, 20 juillet 1988, Loi portant amnistie, Rec., p. 119.

[6] Chirac J., « Discours de Jacques Chirac, candidat à la présidence de la République, le 18 mars 2002 à Avranches », RJE, 2003, n° spécial, pp. 89-97.

[7] CE, Ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, Rec., p. 322.

[8] CC, n° 2016-595 QPC, 18 novembre 2016, Société Aprochim et autres, JORF n° 270 du 20 novembre 2016, texte n° 31.

[9] Ducharme T., « L’effet inutile des QPC confronté aux droits européens », RDP, 2019, pp. 107-131.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Huit ans & huit livres en rayons

Fondées en 2012 les éditions L’Epitoge fêtent leurs huit années d’existence en tant qu’atelier permanent du Collectif L’Unité du Droit (Clud) qui célèbre, quant à lui, ses 16 ans ! Entre confinements et déconfinements, voici les huit livres sortis ou en cours d’impression(s) que vous trouverez bientôt sous nos couleurs…

Vous noterez par ailleurs que grâce à nos exceptionnels auteurs nous comptabilisions déjà :

– 52 ouvrages publiés ou en cours d’impression ;

– 724 auteur.e.s !

Alors bonnes lectures avec les Editions l’Epitoge !

Les trois ouvrages parus en mars 2020
(mais bloqués dans leur diffusion
par une ou un certain(e) Covid-19) :

Des racines du Droit & des contentieux.
Mélanges en l’honneur du professeur Jean-Louis Mestre
(Volumes VIII & IX ; mars 2020 ;
dir. collective)

Jean Jaurès
& le(s) droit(s)

(Volume IV ; mars 2020 ;
ouvrage collectif sous la direction de
Mathieu Touzeil-Divina, Clothilde Combes,
Delphine Espagno-Abadie & Julia Schmitz)

Lectures juridiques de fictions.
De la Littérature à la pop-culture !

(volume XXVII ; mars 2020 ;
dir. M. Touzeil-Divina& S. Douteaud)

Les cinq ouvrages
« sous presse » :

La parole en droit public
(volume X ; mai 2020 ;
dir. Olivier Desaulnay)

La transparence, un droit fondamental ?
(volume XXV ; mai 2020 ;
dir. V. Barbé, S. Mauclair & O. LevannierGouël)

Orléans dans la jurisprudence des Cours suprêmes
(volume XXVIII ; mai 2020 ;
dir. M. Charité& N. Duclos)

Toulouse par le droit administratif
(volume XXXIX ; mai 2020 ;
dir. Journal du Droit Administratif)

Le tatouage & les modifications corporelles saisis par le droit
(volume XXXIII ; 2020 ;
dir. M. Jaoul & D. Tharaud)

sans oublier notre ovni
hors collection :

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Dr. Elise Mouriesse

Quelle a été votre première collaboration / publication aux Editions L’Epitoge ?

Une collaboration à la rédaction d’une occurrence dans l’ouvrage Initiation au droit, 2è édition, parue en 2014

NDE : cet ouvrage a paru aux éditions Lextenso qui diffusent les éditions l’Epitoge.

Y en a-t-il eu d’autres ?

Des participations au Traité des droits de la mort paru en 2014, notamment à la contribution « Du service extérieur des pompes funèbres : activité funéraire et véritable service public », co-écrite avec Mathieu Touzeil-Divina et Mélina Elshoud

Quelle est votre dernière publication ?

« Une autorité administrative luxembourgeoise doit-elle appliquer les exigences du délai raisonnable telles qu’elles découlent de la CEDH ? Considérations générales à partir d’une application par l’ALIA », Revue de droit public luxembourgeois n°5, parue en avril 2020

Quelle sera (en 2020, 21, etc.) votre future publication ?

« Inapplication du droit et illégalité en droit des marchés publics », contribution à l’ouvrage dirigé par Stéphanie Renard et Eric Péchillon, L’inapplication de la règle de droit. Exploration des contours d’un phénomène mal connu, à paraître aux éditions Mare et Martin en juin 2020 (actes du colloque de mai 2019, sur l’inapplication de la règle de droit à Vannes)

Quelle est la publication dont vous êtes le.la plus fier.e / heureux.se ?

Ma thèse, La quasi-régie en droit public français publiée aux éditions Mare et Martin en 2018.

Quel est – en droit – votre auteur.e préféré.e ?

Pierre Pescatore

Quel est – en littérature – votre auteur.e préféré.e ?

Jonathan Stroud

Quel est – en droit – votre ouvrage préféré ?

Elisabeth Zoller, De Nixon à Clinton, PUF, 1999

Quel est – en littérature – votre ouvrage préféré ?

John Irving, L’oeuvre de Dieu, la part du diable

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Dr. Afroditi Marketou

Profession :
Chercheuse postdoctorale à l’Université de Luxembourg

Thèmes de recherche(s) :
Droit public français, anglais et grec, droit comparé, droit européen, transferts juridiques, proportionnalité, constitutionnalisme global

Quelle a été votre première collaboration / publication aux Editions L’Epitoge ?
« Contrôle de proportionnalité, libertés économiques et intégration européenne : Réflexion à partir de l’affaire Michaniki », RMDP 7.

Y en a-t-il eu d’autres ?
Bien sûr !

Quelle est votre dernière publication ?
« La réinvention du droit de l’Union européenne par les acteurs juridiques nationaux : le cas de l’intention du législateur en common law », Revue des affaires européennes, no. 4/2019.

Quelle sera (en 2020, 21, etc.) votre future publication ?
Local Meanings of Proportionality, sous contrat avec Cambridge University Press (coll. Cambridge Studies in Constitutional Law), publication de la thèse de doctorat.

Quelle est la publication dont vous êtes le.la plus fier.e / heureux.se ?
La publication de ma thèse.

Quel est – en droit – votre auteur.e préféré.e ?
Annelise Riles.

Quel est – en littérature – votre auteur.e préféré.e ?
Chronis Missios.

Quel est – en droit – votre ouvrage préféré ?
La pensée sauvage de Claude Lévi-Strauss (ce n’est pas un ouvrage juridique mais ça m’a beaucoup inspirée lors de mes recherches en droit).

Quel est – en littérature – votre ouvrage préféré ?
Amorgos de Nikos Gatsos.

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Toulouse par le Droit administratif

Cet ouvrage forme le vingt-neuvième
volume issu de la collection « L’Unité du Droit ».

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Volume XXIX :
Toulouse par le Droit administratif

Ouvrage collectif sous la direction de
Mathieu Touzeil-Divina, Mathias Amilhat,
Maxime Boul & Adrien Pech
membres du comité de rédaction
du Journal du Droit Administratif

– Nombre de pages : 256
– Sortie : mai 2020
– Prix : 29 €

– ISBN  / EAN : 979-10-92684-40-7
/ 9791092684407

– ISSN : 2259-8812

Mots-Clefs : Toulouse / droit administratif / chocolatine / Tribunal Administratif / Conseil d’Etat / Maurice Hauriou / Université de Toulouse / Enseignement / Droit public / Jurisprudence.

Présentation :

Histoire(s) toulousaine(s) & administrativiste(s). En 1853, c’est à l’Université de Toulouse (et non à Paris !) qu’à l’initiative des professeurs Chauveau et Batbie, on fonda le premier média juridique français spécialisé en matière de pratique et de droit administratifs : le Journal du Droit Administratif (Jda) dont le présent ouvrageest une forme de « continuité » sinon de résurgence.

Le Droit administratif à Toulouse ou Toulouse « par » le Droit administratif est donc sérieusement ancré dans notre histoire académique qu’incarne, bien après 1853 cela dit, le « Commandeur » de tous les publicistes de droits internes : le doyen de la Faculté de Droit de Toulouse, Maurice Hauriou.

Un lieu & du Droit. L’idée d’analyser un lieu ou un territoire (ici occitan) à travers les yeux et le prisme de juristes (en l’occurrence publicistes) se fera dans cet ouvrage en clins d’yeux successifs (et ce, pour garder toujours au moins un œil ouvert !) : d’abord, elle se fera – on l’a dit – dans la continuité des travaux (de 1853 puis de 2015) du Journal du Droit Administratif (désormais en ligne) dont les quatre membres du comité de rédaction ont lancé la présente initiative pour la première fois sur support également imprimé et ce, avec le concours de l’Université Toulouse 1 Capitole. Par ailleurs, l’ouvrage sort parallèlement à un second opus relatif à Orléans dans la jurisprudence des Cours suprêmes (dir. Charité & Duclos) au Tome XXVIII de la même collection « L’Unité du Droit » des Editions l’Epitoge (du Collectif L’Unité du Droit).

Trois parties entre Enseignement, Notions & Prétoires. Concrètement, le présent dossier est construit à partir de vingt-huit contributions réparties en trois temps : celui de l’enseignement du droit administratif à Toulouse (avant et après la figure solaire et charismatique du doyen Hauriou) (I) puis celui de plusieurs notions administrativistes appliquées et confrontées au territoire toulousain (intercommunalité, propriété, urbanisme, fonction publique, etc.) sans oublier l’importance tant quantitative que qualitative des droits européens intégrés et revendiqués (II). Enfin, ce sont les décisions et la jurisprudence que nos auteurs ont (ré)investies en mettant en avant de célèbres arrêts et jugements (allant de la dame veuve Barbaza à la société Giraudy en passant par la proclamation du Principe général du Droit à un salaire minimum) mais ce, sans oublier non seulement des affaires récentes (comme celles relatives à la privatisation de l’aéroport de Blagnac, à la tragédie d’Azf ainsi qu’au contentieux du boulevard périphérique nord) mais encore des décisions moins connues (III).

Toulouse est ainsi… aussi dans la… place contentieuse ! #Toulouserepresents

Particularismes toulousains : entre Puissance & Service publics. Cette place, cela dit, c’est aussi évidemment à Toulouse celle du Capitole dont l’ouvrage rappelle quelques particularités urbanistiques et même lyriques. Il faut dire que la « ville rose » ne se réduit pas – particulièrement en droit administratif – à un cassoulet ou à des saucisses accompagnées de violettes sur fond de briques avec pour commensaux des rugbymen qui disputeraient au Tfc une première place pour chanter du Nougaro et/ou du Big Flo & Oli ! En droit public, en effet, Toulouse c’est encore Météo-France, Airbus ou encore Toulouse Métropole mais c’est aussi, comme le souligne le professeur Delvolvé dans sa préface, un résumé du Droit administratif et de son histoire (là encore marquée du sceau d’Hauriou) entre puissance et service publics.

Actualités 2020 : entre Cour & Virus. Par ailleurs, à l’heure où nous publions ce livre, deux actualités ont également marqué les esprits à propos de Toulouse « par » le droit administratif. D’abord, c’est l’annonce par le Conseil d’Etat à l’automne 2019 de l’implantation, à Toulouse, de la future et neuvième Cour Administrative d’Appel ce qui va soulager la Cour bordelaise (mais faire grincer les dents des Montpelliérains) et compléter la présence, en premier ressort, du Tribunal Administratif. Par ailleurs, à la fin de l’hiver 2020, ce n’est pas Toulouse mais la planète entière qui a été terriblement impactée par la pandémie du Coronavirus ou Covid-19 qui a, elle-même, symptomatiquement sur-sollicité nos services hospitaliers. Nous n’oublions alors pas que c’est à Toulouse, en 1968, que la Commission Administratives des Hôpitaux de Toulouse créa le premier Service d’Aide Médicale Urgente (ou Samu) qui allait devenir national.

En vous souhaitant, malgré les confinements et avec l’accent (et en grignotant une véritable chocolatine), une bonne lecture toulousaine de notre Droit administratif.

Toulouse, 20 mars 2020


Nota Bene
:
le présent ouvrage est diffusé par les Editions Lextenso.
Vous pourrez donc vous le procurer directement auprès de notre diffuseur ou dans toutes les bonnes librairies (même virtuelles).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Qu’est-ce que le droit peut faire du « raisonnable » ? par le pr. X. Magnon

Voici la 70e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 13e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Cet ouvrage, paru en juin 2016,
est le treizième
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

Volume XIII :
Le raisonnable en droit administratif

Ouvrage collectif
– Direction : S. Théron

– Nombre de pages : 134
– Sortie : 03 juin 2016
– Prix : 39 €
– ISBN  / EAN : 979-10-92684-10-0 / 9791092684100
– ISSN : 2259-8812

Présentation :

Le  terme « raisonnable » n’est pas a priori juridique. Il renvoie à l’idée de « raison » mais aussi de « rationalité ». Il semble désigner un standard et colore la règle de droit d’une connotation morale, sociale… Le raisonnable peut être saisi dans ses relations avec d’autres notions comme l’équité, la normalité, la proportionnalité…il semble quasi-systématiquement perçu dans son rapport avec le déraisonnable. Si le terme de raisonnable est peu usité de manière expresse par le droit positif, l’idée de raisonnable semble sous-jacente à l’action de l’administration mais aussi au procès, à la décision du juge administratif. Cet ouvrage, issu des actes du colloque toulousain du 20 mars 2015, aura pour objet de le démontrer. Par- là, il permettra de s’interroger sur le sens et l’unité éventuelle que peut revêtir le raisonnable. Au-delà des enjeux théoriques, s’intéresser au raisonnable en droit administratif permet de comprendre le sens de l’action administrative : le raisonnable traduit une préoccupation – voire une obligation – que l’on rencontre de manière classique en droit administratif (ainsi l’administration doit appliquer sa règle de manière raisonnable en fonction des circonstances, le juge administratif sanctionne une action déraisonnable et doit statuer dans un délai raisonnable… ). De plus, la manière dont la règle de droit est conçue, dont l’action administrative est menée, conduit à se demander si le raisonnable n’est pas devenu une exigence croissante du droit public : les impératifs de précaution face aux différents risques (sanitaires, environnementaux par exemple) ne sont-ils pas un moyen d’intégrer le raisonnable a priori, l’administration ne doit-elle pas ainsi se conduire de manière raisonnable, prudente tel un bon père de famille ? Voilà quelques-unes des interrogations et des pistes qui ont guidé le présent opus.

Qu’est-ce que le droit
peut faire du « raisonnable » ?

Xavier Magnon
Professeur de droit public,
Université Toulouse 1 Capitole,
Institut Maurice Hauriou

La tâche est redoutable. Le sujet proposé porte sur une question, celle de la raison et du raisonnable, qui traverse la pensée occidentale depuis les débuts de la philosophie, il sera banal et convenu que de citer ici Aristote[1] ou Descartes[2], qui a fait l’objet de travaux remarquables en philosophie du droit, pensons seulement à ceux de Perelman[3], et qui renvoie, en droit, à la technique du standard, domaine sur lequel tout semble avoir été déjà écrit en 1980 sans l’angle, à la fois, théorique et du droit positif[4]. S’ajoutent encore les difficultés éventuelles à proposer une définition du droit acceptée de tous.

La recherche est-elle pour autant vaine ? Il est possible de s’inscrire dans une démarche pluridisciplinaire modeste[5], malgré les difficultés liées à une telle démarche[6], consistant à se servir du sens d’un mot tel qu’il a été mis en évidence par d’autres disciplines, afin de proposer un concept utilisable pour la question à traiter sous l’angle juridique. Les travaux évoqués, loin d’imposer un renoncement à la recherche, permettent au contraire de la nourrir afin de proposer une analyse spécifique du raisonnable, tel qu’il peut être utilisé en droit.

Dans cette optique, débarrassons-nous brièvement de la difficulté de la définition du droit pour en retenir une acception minimale de « droit positif », c’est-à-dire de droit en vigueur, de droit obligatoire. La question porte alors sur la question de l’usage par le droit positif textuel, dispositionnel, du « raisonnable ». Il semble également pertinent d’ajouter à cette première acception, la manière dont les organes d’application du droit usent du raisonnable dans l’ensemble du processus de concrétisation du droit. Par organe d’application du droit, il faut entendre organe habilités par le droit à appliquer celui-ci. Le processus de concrétisation normative témoigne de ce que, dans un ordre juridique, plus les normes sont à un niveau élevé de la hiérarchie des normes et plus elles sont générales et abstraites et, qu’à l’inverse, plus elles sont à un niveau faible, plus elles sont individuelles et concrètes[7]. Ce processus aboutit donc à la production de normes, de normes plus individuelles et concrètes au fur et à mesure que l’on descend dans la hiérarchie des normes et que l’on se rapproche du destinataire ultime de la norme. Il ne se réduit cependant pas à la production de normes. Il englobe tous les comportements adoptés par les organes d’application du droit ayant pour résultat le fait de poser une norme. Participent de la concrétisation du droit la procédure législative pour le législateur ou la motivation pour le juge, sans d’ailleurs, dans l’un et l’autre cas, que le processus de concrétisation se réduise seulement à la procédure législative, pour le législateur, ou à la motivation, pour le juge. Ce que fait le droit du « raisonnable » englobe donc aussi bien le renvoi formel au raisonnable par le droit positif que son usage par les organes d’application du droit dans le processus de concrétisation de ce dernier[8].

Le cœur de la difficulté demeure : qu’entendre par « raisonnable » ? L’étude proposée ne se contentera pas d’envisager l’usage par le droit, selon la perspective indiquée, du terme « raisonnable », mais l’usage par le droit du concept de raisonnable, que ce dernier terme soit ou ne soit pas utilisé de manière explicite.

Le terme de raisonnable désigne selon les définitions courantes, et pour ne retenir qu’un sens susceptible d’avoir quelque pertinence en droit, ce qui est conforme à la raison, ce qui renvoie, en l’occurrence, à la définition de ce dernier terme. Avant d’expliciter ce qu’il faudra entendre par le terme « raison », il convient de retenir que la raison est une valeur[9] et que sera raisonnable quelque chose qui est conforme à cette valeur. Autrement dit, le raisonnable permet de mesurer à l’aune de la raison un comportement ou une situation déterminée. Le raisonnable est en ce sens un standard dans l’appréciation des objets auquel il renvoie, il « vise à permettre la mesure de comportements et de situations en termes de normalité, dans la double acception de ce terme »[10].

En tant que standard, le raisonnable renvoie à la normalité et il est utile de rechercher la spécificité que peut revêtir le raisonnable dans la normalité qu’il est censé recouvrir, ce qui revient à rechercher le sens de la raison. Pour mieux le saisir, il convient sans doute d’apprécier de manière comparative, à la suite de nombreux auteurs, le « raisonnable » et le « rationnel ». Ces deux termes renvoient certes de manière immédiate à la raison, mais différemment. Là où le rationnel présente une dimension objective, d’ordre scientifique, le raisonnable comporte une dimension plus subjective, renvoyant à des valeurs. Certes, le choix d’adopter une démarche scientifique correspond à une valeur, précisément la valeur accordée à la science, mais à une valeur objective, ou du moins plus facilement déterminable a priori que d’autres valeurs. Pour Perelman, « est rationnel, dans le sens élargi de ce mot, ce qui est conforme aux méthodes scientifiques »[11]. Il considère que « le rationnel en droit correspond à l’adhésion à (…) la logique et la cohérence (…). Alors que le raisonnable (…), caractérise la décision elle-même, le fait que qu’elle soit acceptable ou non par l’opinion publique, que ses conséquences soient socialement utile ou nuisible, qu’elle soit perçue comme équitable ou impartial »[12]. Le raisonnable présente une dimension plus subjective en ce qu’il s’offre au regard de tous et présente ainsi une dimension extérieure. Le rationnel se rattache à la raison par sa seule cohérence interne ; le raisonnable par ce que tout le monde peut en juger. Lucas considère en ce sens que « dans l’anglais contemporain, il y a une légère différence de sens entre les mots « raisonnable » et « rationnel », car le premier a une connotation morale qui suggère une certaine ouverture envers autrui, tandis que le second a (simplement) une connotation égoïste »[13]. Le rationnel est un élément d’ordre scientifique ; le raisonnable est un sentiment partagé par tous. Le raisonnable ajoute une dimension de valeur dans la mesure de la conformité d’un comportement ou d’une situation à la raison. Il soumet par ailleurs au regard de tous et renvoie ainsi à l’acceptabilité du comportement ou de la situation. Le raisonnable soumet au jugement d’autrui. Le rationnel se suffit à lui-même par sa logique propre, par la cohérence interne de son discours. Est raisonnable ce qui est conforme au sens commun que l’on peut avoir de la raison. Le raisonnable renvoie à une vision collective de ce qui est communément admis.

Le raisonnable, tel que défini, ne semble pas pouvoir se différencier de manière totalement convaincante de la normalité propre au standard. L’on supposera que la raison, valeur à laquelle renvoi le raisonnable, se fond dans la normalité, dans la vision collective de ce qui est communément admis[14]. Le sens commun que l’on peut avoir de la raison, la vision collective de ce qui est communément admis, renvoient à la normalité. Cette proximité entre raisonnable et normal semble devoir permettre, du moins pour notre sujet, d’assimiler le raisonnable et le standard de la manière suivante : tous les standards renvoient au raisonnable, même si seuls certains standards sont formalisés avec le terme même de raisonnable. Lorsque le droit renvoie au raisonnable, il utilise des standards ; dans la formulation de ceux-ci, il use parfois du terme de raisonnable. Tous les standards apparaissent comme des instruments de mesure des comportements s’appuyant sur le raisonnable comme critère d’appréciation, même s’ils n’utilisent pas le terme de manière explicite.

Les termes de raisonnable et de rationnel définis et dissociés, encore faut-il éclairer et illustrer la distinction. Un choix de comportement peut être rationnel sans pour autant être raisonnable ou, à l’inverse, raisonnable sans être rationnel. Aimer son conjoint comme la ou le meilleur des hommes ou des femmes n’est pas rationnel, alors qu’il est fort possible qu’il existe des hommes ou des femmes qui sont meilleurs, mais ce comportement demeure raisonnable dans une société dont l’organisation sociale repose sur la famille. A l’inverse, il peut être rationnel en cas de concurrence avec un ami pour l’obtention d’un meilleur emploi de prendre le poste y compris si cela conduit à écarter son ami, il peut ne pas être raisonnable de le faire, du moins si l’on veut garder son ami. En dehors de ces situations extrêmes, le rationnel peut servir le raisonnable. Le plus souvent, une démarche scientifique reposant sur la rationalité sera également jugée comme raisonnable.

Ce qui apparaît décisif dans l’usage par le droit du raisonnable, ce n’est pas tant l’usage du mot que la fonction qui est assignée au standard, quelle que soit sa formulation linguistique. Cette formulation peut d’ailleurs être interchangeable, alors que la fonction est la même. Est à cet égard topique, le remplacement par l’article 26 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014, pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, du standard « en bon père de famille » par « raisonnablement » ou « d’un bon père de famille » par « raisonnable ». Il n’est pas certain qu’un choix du législateur puisse valider une proposition doctrinale d’analyse, mais il peut, au moins, l’illustrer. L’exemple témoigne ici de ce que les formulations linguistiques des standards sont interchangeables et que tout standard peut être reformulé par une référence au « raisonnable »[15].

La dimension d’appréciation extérieure qu’implique le raisonnable prend un sens tout particulier avec le droit positif : lorsque le droit renvoie au raisonnable, il offre au regard extérieur le soin d’apprécier ce qui est raisonnable. La règle de droit sera d’autant plus acceptable qu’elle renvoie au raisonnable et qu’elle se soumet ainsi à la vision collective de ce qui est communément admis[16]. En renvoyant au raisonnable, le droit crée les conditions de son acceptabilité par ceux qu’il oblige. Encore faut-il cependant que la mise œuvre concrète du raisonnable par les organes d’application du droit corresponde effectivement au sens commun de la raison. La contrepartie de la mise sous le regard de tous réside précisément dans le fait que ce regard est là pour juger si le raisonnable a bien été respecté. Le droit pourrait ainsi être remis en cause, du fait de sa non correspondance avec le raisonnable auquel il renvoie.

Ces premières réflexions sur le « raisonnable » méritent d’être discutées et éprouvées autour des deux sens retenus du terme droit : le droit positif textuel et l’attitude des organes d’application du droit dans le processus de concrétisation de celui-ci. Il semble qu’il faille distinguer l’usage du « raisonnable » dans les deux situations. Cette utilisation ne poursuit pas la même finalité dans l’une et l’autre situation. La norme use du standard pour adapter la contrainte normative aux contextes d’application, c’est-à-dire aux situations de fait dans lesquelles la norme a vocation à s’appliquer, afin de garantit une meilleure efficacité de celle-ci (I). Dans le processus de concrétisation de l’ordre juridique, le recours au raisonnable par les organes d’application du droit, c’est-à-dire par ceux-là même qui sont habilités à produire du droit, renvoie à une dimension d’acceptabilité et de justification de la démarche poursuivie dans la concrétisation du droit (II). Lorsque la norme renvoie au raisonnable, l’analyse s’inscrit ainsi dans une dimension technique ; face à l’usage par les organes d’application du raisonnable, elle présente une dimension plus politique. Dans les deux cas, c’est l’efficacité de la norme et, plus largement, celle de la contrainte qui domine.

I. Le renvoi au raisonnable par la norme : l’adaptation de la contrainte normative aux contextes d’application au nom de l’efficacité normative

Lorsque le droit renvoie au raisonnable, il renvoie à un standard qui permet d’évaluer un comportement ou une situation et autorise ainsi ses destinataires, c’est-à-dire ceux dont le comportement est permis, interdit, obligé ou habilité par la règle de droit, à agir conformément à ce standard. Il offre ainsi une part d’auto-évaluation au destinataire de la norme quant au comportement à avoir dans une situation déterminée. Cette auto-évaluation est elle-même sous le regard des organes de contrôle, et en particulier du juge, qui disposera en l’occurrence d’une marge d’appréciation significative pour apprécier si les comportements visés par le standard entrent bien sous celui-ci.

D’un point de vue technique, l’usage du standard présente une souplesse du fait de son indétermination permettant une adaptation des exigences normatives en fonction des contextes d’application de la norme, afin de permettre une plus grande efficacité de la norme. Parce qu’il n’est pas possible d’envisager dans l’abstrait tous les contextes d’application de la norme, le recours au standard dans la norme permet d’introduire une souplesse, en renvoyant aux destinataires de la norme et aux organes de contrôle le soin d’adapter les exigences normatives à ce contexte, tout en garantissant le respect de la norme dans chacun d’entre eux. Sous cette même fonction, il est cependant possible de distinguer deux types de standards. Le premier type de standard, qui sera qualifié de « standard de résultat », vise à imposer un résultat général sans imposer, de manière implicite, de modalités particulières de réalisation de celui-ci (A) : le second, le « standard de comportements », tout en imposant une obligation générale, exige le respect d’obligations secondaires, adaptées à l’obligation générale et impose ainsi de manière implicite différents comportements (B). Ce n’est pas tant la formulation grammaticale du standard qui sera décisive dans la classification de celui-ci, telle la différence entre « en bon père de famille » et « d’un bon père de famille », mais le sens général à lui attribuer.

A. Le standard de résultat :
une obligation générale de résultat adaptée aux contextes d’application

Le standard sera dit de résultat à chaque fois qu’il fixe une obligation générale à atteindre, tout en étant par ailleurs totalement indifférent aux modalités qui conduisent au respect de cette obligation. Peu importe la manière dont le standard sera respecté, tant que le résultat qu’il prescrit est atteint. Ce qui est décisif c’est que, quel que soit le contexte d’application et quelle que soit les voies empruntées pour réaliser l’obligation exigée, le résultat prescrit soit atteint. La mesure du comportement grâce au standard ne se fait qu’à partir du résultat. Difficile de poursuivre sans passer par l’exemple. Deux standards célèbres peuvent être classés, à titre d’illustration, dans cette première catégorie : le délai raisonnable et l’intérêt général.

L’exigence du respect d’un délai raisonnable de jugement constitue l’illustration la plus significative du standard de résultat. Seul le respect d’un délai raisonnable s’impose sans que, d’aucune manière, les modalités de respect de cette obligation n’importent. Il s’agit moins d’imposer des comportements particuliers qu’un comportement général, le respect du délai raisonnable. Plus exactement, il n’est pas possible de prévoir de manière explicite quels comportements permettront a priori de garantir le respect d’un tel délai, compte tenu de la multitude des contextes d’application. La mesure du délai raisonnable est impossible à établir de manière précise, elle dépend des procédures mises en œuvre, des difficultés liées à la connaissance des éléments factuels de l’affaire, de l’ampleur des dommages, etc. Le contexte d’application est tellement indéterminé qu’il est impossible de le saisir de manière explicite et précise grâce à la formulation de la norme. Seul, le renvoi au standard permettra de couvrir tous ces situations potentielles d’application.

La contrainte posée n’en est que plus efficace puisqu’elle est potentiellement susceptible de s’appliquer à tous les contextes d’application possibles en s’adaptant à ceux-ci. La souplesse de la contrainte participe à une meilleure acceptabilité de la norme : là où un délai de 5 ans pour prononcer un jugement de divorce entre deux personnes n’ayant ni bien, ni enfant, ni animal domestique en commun ne sera pas considéré comme un délai raisonnable de jugement, ce même délai pourra être considérée comme raisonnable dans une affaire impliquant le naufrage d’un pétrolier affrété par une grande compagnie pétrolière ayant causé de graves conséquences écologiques. Aucune de ces situations n’est matérialisable a priori. Il n’est pas possible de couvrir et de déterminer des comportements particuliers dans chacune de ces deux situations. Il est seulement possible d’imposer une obligation de résultat : un délai raisonnable de jugement. L’acceptabilité de la contrainte est plus forte car, dans les deux situations, tout le monde comprendra qu’un procès banal sans aucune difficulté particulière ne saurait durer 5 ans alors qu’un procès complexe et sensible résolu en 5 ans le sera dans un délai raisonnable. Ajoutons encore qu’imposer de brefs délais de jugement en général, c’est-à-dire pour tous les procès quels qu’ils soient, ne saurait se faire en posant un délai précis. L’usage du standard semble s’imposer tout naturellement en pratique.

L’intérêt général pourrait être classé dans la catégorie des standards. Il s’inscrit dans une dimension finaliste, la poursuite de l’intérêt général justifiant des qualifications juridiques particulières et, en conséquence, un régime juridique qui l’est également. Il n’est pas possible de définir a priori l’intérêt général compte tenu de la multiplicité des contextes d’application. Il ne s’agit pas non plus, avec ce standard, d’imposer des comportements particuliers pré-définissables, mais seulement d’imposer un résultat particulier à une activité déterminée. Là encore la logique de résultat impose une lecture différenciée du respect du standard en fonction des circonstances : là où la prise en charge d’une activité normalement réservée aux entreprises privées par une personne publique ne répond pas en principe à l’intérêt général, un contexte local particulier peut justifier cette prise en charge en raison de l’intérêt général. Le résultat prescrit, la satisfaction de l’intérêt général, justifie une appréhension contextuelle différente pour s’adapter au mieux aux circonstances.

Le standard de comportement s’inscrit dans une logique tout autre.

B. Le standard de comportement :
la plasticité des contraintes normatives en fonction des contextes d’application

Le standard de comportement s’entend d’un standard qui impose, au-delà du respect d’une obligation générale, le respect d’un ensemble d’obligations spécifiques non déterminables a priori, mais qui vont s’imposer dans chaque cas où le standard est applicable. Pour être plus clair, le standard pourra se concrétiser par l’établissement de certaines contraintes, à la charge du destinataire de la norme usant du standard, qui apparaitront dans des contextes d’applications particuliers. Il s’agit d’imposer à partir d’une obligation générale, plusieurs obligations consécutives susceptibles de la concrétiser dans un contexte d’application particulier. Le contexte dicte alors les obligations particulières susceptibles de matérialiser l’obligation générale. Là encore le standard permet une adaptation de la contrainte aux circonstances de l’espèce. En revanche, contrairement au standard résultat, qui impose une même obligation quelles que soient les circonstances, le standard de comportement conduit à décliner plusieurs obligations particulières à partir d’une même obligation générale, et ce, en fonction des circonstances. En pratique, cette concrétisation du standard par l’énoncé de plusieurs autres obligations se fera en particulier par le juge, à l’occasion de la vérification du respect du standard par ses destinataires. Celui-ci pourra considérer, dans une circonstance déterminée, que le standard obligeait à tel comportement particulier. Dans une autre circonstance, ce sera un autre comportement qui devra être suivi pour respecter le standard. Chacun des comportements peut être défini de manière précise en fonction d’un contexte particulier, mais il est impossible de prévoir tous les comportements susceptibles de découler du standard en général. Une liste ne saurait être dressée de tous les comportements exigés par le standard car tous les contextes d’application ne sont pas déterminables a priori. Le standard introduit de la souplesse en permettant de faire entrer dans son domaine d’application tous les comportements potentiels susceptibles d’être couverts par la norme qui s’y réfère.

Le standard du « bon père de famille », sous ces deux formes « en… » et « un… », auquel se substituent désormais respectivement les standards « raisonnablement » et « raisonnable », permettra d’illustrer cette présentation générale et abstraite. Il y a lieu d’indiquer que la différence de formulation, « en bon père de famille » ou « d’un bon père de famille », n’implique pas une différence de classification au regard des deux situations identifiées, à savoir le standard de résultat et le standard de comportement. L’article 1137 alinéa 1 du code civil oblige celui qui veille à la conservation de la chose à y apporter les soins raisonnables (antérieurement d’un bon père de famille), raisonnable est utilisé en tant qu’adjectif qualificatif pour désigner quels types de soins s’imposent ; l’article 1729 du code civil oblige le preneur à user de la chose louée raisonnablement (antérieurement en bon père de famille), raisonnable étant employé en tant qu’adverbe, pour indiquer la manière de se comporter quant à l’usage d’une chose. Dans les deux cas, le ressort imposé par le standard est le même, le standard est un standard de comportement. Les soins raisonnables dépendent des circonstances et imposent une multitude d’obligations, telles qu’elles ont pu être dégagées par la jurisprudence. User raisonnablement de la chose louée s’inscrit dans la même perspective. Elle impose plusieurs obligations différentes à la charge du preneur, autant d’obligations qui concrétisent l’usage raisonnable, comme le fait de ne pas envisager de constructions dénaturant le site, ne pas troubler la tranquillité et la sécurité des autres locataires, de ne pas prêter la chose louée… Les obligations dégagées à partir du standard naissent en fonction des circonstances et s’adaptent au but recherché par l’usage du standard. Il n’est pas possible de dresser une liste de ce que comporte l’obligation d’usage raisonnable. L’on permet aux destinataires de la norme de faire entrer tout un ensemble de comportements sous le standard et on leur impose donc des contraintes multiples sous couvert du respect d’une obligation générale. L’organe de sanction jugera, cas par cas, des obligations particulières, dans des contextes qui le sont tout autant, susceptibles de matérialiser l’obligation générale.

Le renvoi au raisonnable par le droit positif textuel s’inscrit dans une logique d’adaptation de la contrainte normative aux contextes d’application, l’usage du raisonnable par les organes d’application du droit s’inscrit dans une autre perspective.

II. Le recours au raisonnable par les organes d’application du droit : l’acceptation et la justification du processus de concrétisation du droit

Le raisonnable semble constituer un guide d’action général du comportement des organes d’application du droit qui s’impose, de manière pragmatique, pour l’acceptation de leur comportement. Dans une société libérale et pluraliste, le comportement des organes d’application du droit est d’autant mieux accepté par les destinataires qu’il est raisonnable. L’efficacité du droit en général passe sans doute par une attitude raisonnable des organes d’application du droit. Ainsi, un processus de concrétisation, entendu dans un sens large, raisonnable garantit une acceptabilité de la contrainte (A). De manière plus précise, les organes d’application peuvent user d’instruments de rationalisation dans leur discours pour justifier leurs choix interprétatifs (B).

A. Un processus de concrétisation du droit raisonnable pour une acceptabilité de la contrainte normative

L’exigence d’un comportement rationnel des organes d’application du droit ne résulte à l’évidence d’aucune exigence normative du système juridique et l’on voit mal d’ailleurs comment un système juridique pourrait en pratique consacrer de manière générale une telle obligation, même si rien ne l’empêche de le faire. L’on pourrait cependant peut-être rechercher dans d’autres exigences juridiques l’obligation de comportement raisonnable, peut-être dans la sécurité juridique, qui impose une certaine prévisibilité du droit, à condition qu’elle soit consacrée par le droit positif. Quelles que soient les discussions possibles sur ce point, ce n’est pas directement sous l’angle normatif qu’il convient d’envisager le comportement raisonnable des organes d’application du droit, mais sous un angle factuel, l’efficacité, et même d’ordre psychologique, d’acceptabilité de la norme.

Alors que le raisonnable renvoie à une conception moyenne de ce qui est conforme à la raison, les organes d’application du droit ont tout intérêt à participer au processus de concrétisation du droit en adoptant une attitude raisonnable. Les organes d’application du doit agissent sous le regard des destinataires des normes et une action raisonnable de ces organes renforce l’acceptation de leur comportement. De manière plus technique, cette idée d’un comportement raisonnable des organes d’application se retrouve en droit positif à travers la plupart des procédures matérialisant la concrétisation du droit.

Ainsi, par exemple, la procédure législative répond à une logique de raisonnable. Elle se doit d’ailleurs d’être raisonnable pour l’acceptabilité même par le citoyen du fonctionnement démocratique. L’on peut même voir dans l’organisation de la procédure législative une logique de rationalité. L’obligation pour les projets de loi d’être accompagnés, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique d’application du 15 avril 2009, par une étude d’impact s’inscrit dans une volonté de rationaliser la procédure législative. Le fait d’imposer que tout un ensemble d’informations soient contenues dans les études d’impact s’inscrit dans une logique de rationalité, d’organisation de dimension scientifique du processus législatif. Cette rationalité renforce le caractère raisonnable de la procédure. La rationalité nourrit le raisonnable. Si la procédure devient plus rigoureuse dans son organisation, elle est d’autant plus raisonnable.

La motivation des décisions juridictionnelles doit également obéir de manière générale au raisonnable. A partir du moment où elle doit justifier la manière de résoudre un litige particulier dans un sens déterminé, elle doit être acceptée non seulement des parties, mais également de tous ceux qui sont susceptibles de la lire. Le discours doit donc être raisonnable. Il ne doit sans doute pas obéir aux principes de la logique formelle (principes de non-contradiction, de tiers exclu, d’identité et de bivalence), mais il doit être raisonnable, apparaître comme conforme à ce qui est communément admis au regard de la raison, à la vision collective de ce qui est communément admis.

Le comportement matériel des organes d’application du droit se doit d’être raisonnable. Sans entrer dans une polémique inutile, il y a lieu de constater que certaines émeutes urbaines ayant eu lieu dans des quartiers périphériques sont consécutives à des comportements des forces de l’ordre jugés non raisonnables par ceux qui en ont été victime. Les procès récents concernant les contrôles d’identité arbitraires renvoient encore à cette dimension raisonnable.

Une concrétisation du droit raisonnable renforce son acceptabilité et donc son efficacité. Le raisonnable peut encore se manifester dans ce processus à travers l’usage d’instruments de rationalisation du discours à d’autres fins.

B. L’usage d’instruments de rationalisation du discours pour justifier les choix interprétatifs

L’hypothèse de l’usage d’instruments qui renvoient au raisonnable doit être soigneusement distinguée de l’hypothèse précédente. Il ne s’agit pas de désigner un processus global raisonnable de concrétisation, mais d’envisager l’utilisation d’instruments techniques qui reflètent une attitude raisonnable des organes d’application du droit. Tel est le cas du recours au standard en général par ces organes, à chaque fois qu’ils doivent motiver leur choix dans le processus de concrétisation. Dans cette motivation, qu’il s’agisse de celle du juge, comme celle de l’administration, l’usage de standard permet de justifier leur décision et donc, comme dans l’hypothèse précédente, de garantir l’acceptabilité et l’efficacité de leur décision. Dans cette perspective, il convient toutefois de distinguer deux situations quant à l’usage du standard par les organes d’application selon qu’il résulte d’une contrainte normative ou de la liberté de choix de l’organe.

Si le droit positif consacre des standards, les organes d’application seront tenus d’en user au moment de concrétiser le droit positif. Dans cette situation, c’est le droit positif lui-même qui impose le recours au standard et l’utilisation par les organes d’application de ce standard s’inscrit dans le prolongement et participe de la même dynamique, sans présenter de spécificité. L’usage autonome, c’est-à-dire en dehors de toute contrainte normative, par les organes d’application paraît sans doute l’attitude la plus singulière à analyser. Le choix d’user d’instruments renvoyant au raisonnable intervient alors pour justifier ses choix interprétatifs et, indirectement, de masquer son pouvoir d’appréciation discrétionnaire. Il existe ainsi une fonction supplémentaire à l’usage du standard. Il ne s’agit plus seulement d’accroître l’acceptabilité et donc l’efficacité de son discours mais, surtout, de le justifier. Un exemple suffit à éclairer cette proposition générale : le contrôle de proportionnalité tel qu’il est revendiqué aujourd’hui par tout un ensemble de juridictions. Dans sa formulation la plus aboutie, il impose une appréciation en trois temps de la nécessité, du caractère adapté et de la proportionnalité stricte d’un comportement au regard d’une valeur déterminée. Cette formulation tend d’ailleurs à rationaliser le discours du juge, cette rationalité nourrissant le raisonnable. Elle vise en tout état de cause à justifier des choix du juge dans l’appréciation de la régularité d’une norme juridique qui porte atteinte à une valeur déterminée. L’usage de cette technique de contrôle, en particulier lorsqu’elle est le fait de cours constitutionnelles, paraît contrebalancer le pouvoir discrétionnaire du juge dans l’appréciation de la régularité de la loi au regard de la Constitution. Face à des énoncés constitutionnels indéterminés et au large pouvoir d’appréciation du législateur dans la concrétisation de ces énoncés, le pouvoir discrétionnaire du juge est considérable. Afficher l’usage de techniques de contrôle de l’ordre du rationnel masque le pouvoir discrétionnaire, justifie le contrôle et le rend acceptable.

Qu’est-ce que le droit peut faire du raisonnable[17]? Les réponses qui ont été proposées s’organisent autour de deux axes. La norme juridique renvoie au raisonnable et plus largement au standard pour permettre une meilleure adaptation de la contrainte aux contextes d’application dans lesquels il a vocation à s’appliquer. Elle peut en ce sens prescrire un résultat général à atteindre sans s’intéresser aux modalités de sa réalisation, en usant d’un standard de résultat, ou, tout en prescrivant une obligation générale, imposer des comportements secondaires adaptés au contexte d’application, en renvoyant à un standard de comportement. Vu par le prisme des organes d’application du droit, le raisonnable constitue à la fois un guide général d’action à l’appui de l’acceptabilité et donc de l’efficacité de la règle de droit et un instrument technique particulier qui vise à justifier les choix interprétatifs et, plus largement, à masquer le pouvoir discrétionnaire. Les résultats de la recherche sont sans doute partiels, les autres contributions permettront de mettre en lumière la pertinence ou l’absence de pertinence de cette présentation qui offre un éclairage général de la question.


[1] Voir Aristote, Ethique à Nicomaque, Flammarion, Le monde de la philosophie, 2008, en particulier la sixième partie, Les vertus intellectuelles, p. 213 et s.

[2] Voir Descartes, Discours de la méthode, Flammarion, Philosophie, 2000, le sous-titre de l’ouvrage étant en l’occurrence le suivant : « pour bien conduire sa raison et chercher sa vérité dans les sciences ».Voir également : Règles pour la direction de l’esprit, Vrin, Les philosophiques, 2000. Voir enfin pour une recherche sur l’usage de la raison par Descartes dans ce dernier ouvrage : E. Cassan, « La raison chez Descartes, puissance de bien juger », Le Philosophoire, n° 28, 2007/1, pp. 133s.

[3] Voir notamment : Perelman C., Justice et raison, Presses universitaire de Bruxelles, 1963.

[4] Rials S., Le juge administratif et la technique du standard : essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité, Lgdj, Bibliothèque de droit public, 1980.

[5] Voir pour une défense magistrale d’une approche pluridimensionnelle du droit : Ponsard R., Les catégories juridiques et le Conseil constitutionnel. Contribution à l’analyse du droit et du contentieux constitutionnels, Thèse, Université Paris 1 – Panthéon-Sorbonne, 2011, dactyl, voir en particulier l’introduction.

[6] Voir sur cette question et défendant le principe d’une méthode transdisciplinaire normativo-centrée : Appréhender le droit constitutionnel jurisprudentiel sous un angle politique. D’une posture à la discussion de quelques orientations méthodologiques fondamentales », in Questions sur la question (QsQ 3) : de nouveaux équilibres institutionnels ?, sous la direction de Magnon X., Esplugas P., Mastor W. et Mouton S., Lgdj-Lextenso, collection Grands Colloques, 2014, pp. 3-14.

[7] Il s’agit là d’un mouvement consubstantiel à la hiérarchie des normes qui repose sur le rapport de production entre les normes.

[8] Est écartée du domaine d’analyse la question de savoir si le droit positif doit ou est raisonnable. La formulation du sujet « qu’est-ce que le droit peut faire du raisonnable ? » implique de s’interroger de la manière dont en use et non pas de rechercher en quoi il doit s’y soumettre.

[9] MacCormick N. considère que le raisonnable présente une dimension évaluative et non pas descriptive, tout en défendant le fait qu’il constitue un standard objectif. Voir : « Reasonableness and objectivity », Notre Dame L. Rev., Vol. 74:5, 1998-1999, p. 1576.

[10] Rials S., Le juge administratif et la technique du standard : essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité, Op. cit. p. 120.

[11] Perelman C., Olbrechts-Tyteca L., Traité de l’argumentation, Editions de l’Université de Bruxelles, UB lire Fondamentaux, 2008, p. 2.

[12] Perelman C., « The rational and the reasonable », in The New Rethoric and the Humanities, Reidel, Dordrecht, 1979, p. 217.

[13] Lucas J.R., On justice, Oxford, 1980, p. 37, cité par Arnio A. : Le Rationnel comme raisonnable : La Justification en droit, Lgdj-Montchrestion, La pensée juridique, 1992, p. 230.

[14] Ce qui revient en définitive à supposer que le système juridique qui renvoie au raisonnable se développe dans une société raisonnable, c’est-à-dire une société qui fonctionne à partir de la valeur de la raison.

[15] Une telle hypothèse mérite cependant d’être éprouvée. Toutes les formulations linguistiques des standards peuvent-elles être remplacées par une référence au raisonnable ? L’intérêt général ou le bon peut-il être réduit à un objectif raisonnable ? L’entretien normal à l’entretien raisonnable ? Cette hypothèse pourrait également impliquer que le recours au « raisonnable » se justifie dès lors qu’il n’est pas possible de trouver une autre formulation linguistique.

[16] Sur le concept d’acceptabilité rationnelle, v. Aarnio A., Le Rationnel comme raisonnable : La Justification en droit, Op. cit. p. 230 et s.

[17] Il convient ici de rappeler, les résultats mis en évidence par Stéphane Rials : « le standard présente trois caractéristiques fonctionnelles essentielles dont il n’a d’ailleurs pas nécessairement l’exclusivité :il opère en fait sinon en droit un transfert de pouvoir créateur de droit à l’autorité qui l’édicte à l’autorité qui l’applique ou si ces deux missions sont assumées par la même autorité, il contribue à réserver le pouvoir de cette dernière ;il assure trois missions rhétoriques liées de persuasion, de légitimation et de généralisation ;il permet une régularisation permanente du système juridique » (Op. cit. p. 120).

ParEditions L'Epitoge (Collectif l'Unité du Droit)

Droits fondamentaux & fragmentation de l’application des droits international et européen par le pr. S. Platon

Voici la 71e publication offerte dans le cadre des 75 jours confinés des Editions L’Epitoge. Il s’agit d’un extrait du 8e livre de nos Editions dans la collection L’Unité du Droit, publiée depuis 2012.

En voici les détails techniques ainsi qu’une présentation :

Cet ouvrage, paru en juin 2014, est le huitième
issu de la collection « L’Unité du Droit ».

Volume VIII : Fragmentation
en Droit /
Fragmentation du Droit

Ouvrage collectif
(Direction Jordane Arlettaz & Romain Tiniere)

– Sortie : 03 juin 2014
– Prix : 39 €

  • ISBN : 979-10-92684-02-5
  • ISSN : 2259-8812

Présentation :

Fragmentation des notions, fragmentation des normes, fragmentation des acteurs juridiques : le Droit, constitutif d’un véritable système juridique, n’échappe pas à la problématique de la fragmentation qui traverse depuis longtemps l’ensemble des sciences sociales et humaines.  Déjà largement défrichée en Droit international, la fragmentation appelle une réflexion théorique et interdisciplinaire qui s’avère à ce jour encore latente.

Ce Colloque entend ainsi offrir le cadre idoine à l’étude du phénomène tant de la fragmentation du droit que de la fragmentation en droit. Le système juridique se fragmente-t-il ? Quelle figure emprunte la fragmentation dans le champ juridique ? Quels effets produit la fragmentation au regard de la construction de la norme juridique, du dialogue des juges ou encore des droits des citoyens ?

Droits fondamentaux
& fragmentation
de l’application des droits international et européen

Sébastien Platon
Professeur de droit public à l’Université Bordeaux IV

La présente contribution s’inscrit dans le cadre d’une problématique qui n’a plus guère besoin d’être présentée tant elle est désormais empreinte de classicisme, celle qu’il est convenu de qualifier de problématique des « rapports de systèmes »[1]. Il s’agira ici d’étudier si, et dans quelle mesure, le respect des droits fondamentaux, valeurs que l’on pourrait pourtant considérer comme unificatrices à défaut d’être universelles, peut être source d’une fragmentation au stade de la mise en œuvre des normes internationales et européennes, en raison notamment des différents ordres juridiques successivement impliqués dans cette mise en œuvre.

Cette réflexion nécessite en tout premier lieu de procéder à un éclaircissement d’ordre sémantique, à savoir le choix de l’expression « mise en œuvre ». Ce choix a été guidé par la volonté d’englober le plus largement possible toutes les formes de « réalisation »[2] du droit de l’Union européenne. Certes, il aurait été tout à fait envisageable d’utiliser à cette fin le terme « exécution », qui est d’ailleurs le plus usité en doctrine[3]. La Cour de justice a d’ailleurs pu elle-même interpréter largement ce terme en affirmant qu’il « comprend tout à la fois l’élaboration de règles d’application et l’application de règles à des cas particuliers par le moyen d’actes à portée individuelle »[4]. Le terme « ap-plication » lui-même aurait également pu être choisi, tant il est vrai que l’extrait qui vient d’être cité donne l’impression que les deux expressions sont interchangeables[5]. Le choix de l’expression « mise en œuvre » s’explique cependant pour deux séries de raisons.

Tout d’abord, il existe une certaine ambiguïté quant à la signification exacte des notions d’exécution et d’application, et même quant aux rapports existant entre elles, malgré l’impression d’une identité sémantique que laisse la jurisprudence.

Par exemple, dans la doctrine administrativiste française, les deux termes ne font pas l’objet d’un emploi univoque. Ainsi par exemple J.-M. Auby appelle-t-il « règlement d’exécution d’une loi » les règlements qui fixent les mesures complémentaires de la loi, qui déterminent, dans certaines limites juridiques, les modalités d’application de la loi, sans lesquelles celle-ci serait inapplicable[6]. J.-C. Venezia, en revanche, préfère qualifier de mesures prises « pour l’application » d’un texte les mesures venant « préciser les détails ou les modalités d’application de règles édictées par une autorité supérieure »[7]. Par ailleurs, ce même auteur considère comme synonymes les expressions « mesures prises en application » et « mesures d’exécution », expressions qui renvoient en outre surtout chez lui à des mesures individuelles[8].

Cette ambiguïté se retrouve en droit de l’Union européenne, même lorsque l’on se cantonne au seul droit originaire. Ainsi, le Protocole sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité contient les modalités procédurales du contrôle du respect de ces principes. Parallèlement, le Protocole sur l’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à la Pologne et au Royaume-Uni semble également porter sur les modalités d’application de la Charte, mais cette fois plus dans le sens d’une restriction de la portée de la Charte vis-à-vis de ces deux pays que dans le sens d’une effectivité de celle-ci. Le terme « exécution » est quant à lui au centre de l’article 291 Tfue, relatif précisément aux actes d’exécution. Mais la notion d’exécution n’y est pas définie en elle-même, et une ambiguïté existe entre « mise en œuvre » et « exécution ». En effet, le premier paragraphe énonce que « les Etats membres prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l’Union ». Mais dès le paragraphe 2, il est précisé que « lorsque des conditions uniformes d’exécution des actes juridiquement contraignants de l’Union sont nécessaires, ces actes confèrent des compétences d’exécution à la Commission ou, dans des cas spécifiques dûment justifiés et dans les cas prévus aux articles 24 et 26 du traité sur l’Union européenne, au Conseil ».

De cette disposition, il est difficile de déduire le lien existant entre « exécution » et « mise en œuvre ». L’impression d’une équivalence sémantique totale est forte. Mais l’articulation des deux paragraphes, le premier énonçant le principe et le deuxième énonçant une exception, peut également suggérer un contour plus restreint pour l’exécution que pour la mise en œuvre, qui semble alors avoir un contour plus large. C’est là la deuxième raison qui a présidé à ce choix terminologique. Cette impression du caractère « large » de la notion de mise en œuvre est en effet confirmée par la jurisprudence relative à une autre disposition du droit originaire qui emploie l’expression « mise en œuvre », à savoir l’article 51 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En vertu de cette disposition, la Charte s’applique aux Etats membres lorsqu’ils « mettent en œuvre » le droit de l’Union. Or, la jurisprudence de la Cour de justice semble donner un sens très large à cette notion de « mise en œuvre » : par exemple, dans l’arrêt N.S. du 21 décembre 2011[9], reprenant sur ce point l’arrêt ERT du 13 juillet 1989[10], la Cour de justice a estimé que le fait, pour un Etat, d’utiliser une dérogation prévue par le droit de l’Union était encore constitutive d’une mise en œuvre du droit de l’Union, de sorte que les droits fondamentaux garantis dans l’ordre juridique de l’Union européenne s’imposent aux Etats membres lorsqu’ils utilisent cette dérogation. Or, dans une telle hypothèse, « le « lien fonctionnel » entre la norme communautaire et l’acte national paraît manquer »[11], de sorte qu’il est difficile de parler « d’exécution ».

C’est donc la notion de « mise en œuvre » qui sera ici retenue. Néanmoins, et pour la clarté du propos, il est important d’insister sur le fait que la notion de « mise en œuvre » sera employée, dans le cadre de cette contribution, dans un sens stipulatif et volontairement large, indépendamment de sa signification exacte en droit de l’Union européenne, laquelle n’est pas complètement univoque. Et c’est tout autant (voire encore plus) de façon stipulative que l’on essaiera de définir les phénomènes ainsi « englobés » dans cette notion-mère. Nous nous permettrons donc de définir ici la notion de « mise en œuvre » comme recouvrant plusieurs modalités ayant des fonctions distinctes.

Pour désigner la première forme de mise en œuvre, nous proposons, malgré sa nette inélégance, le néologisme « applicabilisation ». Il s’agit de l’adoption des actes, qui sont en principes des actes à portée générale, nécessaires à l’application de la norme de référence. Ainsi d’un décret qui fixe les modalités d’application d’une loi ou apporte les précisions sans laquelle cette loi ne saurait être applicable. Pour ainsi dire par nature, l’applicabilisation est obligatoire pour les autorités de mise en œuvre puisque, sans elle, la norme de référence est inapplicable. En revanche, et là aussi par nature, l’autorité de mise en œuvre dispose d’une certaine marge d’appréciation pour définir les détails et les modalités d’application de la norme de référence.

L’application, quant à elle, renvoie intuitivement au fait d’appliquer la règle générale dans un cas particulier. Cette modalité de concrétisation par individualisation requiert logiquement plutôt le recours à des décisions individuelles, entendues dans un sens large incluant à la fois les décisions administratives et les décisions de justice (application individuelle). L’application ne nous semble toutefois pas exclusive de l’adoption de mesures générales, le « cas particulier » pouvant être en réalité une catégorie abstraite d’individus (application abstraite). Dans les deux cas, l’application est donc, comme l’applicabilisation, de nature normative. L’application n’est en revanche pas forcément obligatoire : si la norme donne un pouvoir à l’autorité de mise en œuvre, celle-ci peut ne pas l’utiliser. Elle peut en revanche être obligatoire, et cette obligation peut aller jusqu’à une compétence liée.

La notion d’exécution, nous l’avons vu, est habituellement utilisée dans un sens très large par la doctrine relative à l’Union européenne[12]. L’article 291 Tfue semble également l’utiliser dans un sens très large, englobant certainement « l’applicabilisation » et une partie de l’application (mais certainement pas, par exemple, l’application des dérogations prévues par le droit de l’Union européenne[13]). L’on se permettra ici de faire preuve d’une nette autonomie sémantique ici, et de retenir au contraire un sens étroit à ce terme. Par emprunt au droit administratif (l’exécution d’une décision) et au droit pénal (l’exécution d’une peine) plutôt qu’à la théorie constitutionnelle (la fonction exécutive), l’on considérera ici l’exécution comme relevant plutôt de la concrétisation matérielle de la norme, y compris, le cas échéant, en ayant recours à la force publique lorsque la norme créé des obligations à la charge de personnes privées. C’est ce sens-là, nonobstant les ambiguïtés sémantiques précédemment relevées dans la doctrine administrativiste française, que nous retiendrons ici.

Enfin, il nous semble que la sanction de la norme, y compris (mais non seulement) pénale, a aussi sa place dans la notion de mise en œuvre. Par exemple, dans l’affaire dite des « maïs grecs »[14], la Cour a déduit du principe de coopération loyale l’obligation de sanctionner les violations du droit de l’Union de manière effective, proportionnée et dissuasive.

Cette définition stipulative de la mise en œuvre étant posée, reste à déterminer, d’une part, comment les droits fondamentaux peuvent constituer une source de fragmentation de la mise en œuvre des normes internationales et européennes et, d’autre part, quelles peuvent en être les conséquences.

La problématique des rapports de systèmes est sur ce point suffisamment connue pour qu’il ne soit pas nécessaire de s’étendre outre mesure. De la jurisprudence Solange de la Cour constitutionnelle allemande[15] à l’arrêt Arcelor du Conseil d’Etat[16] en passant par l’arrêt Bosphorus de la Cour européenne des droits de l’homme[17], l’arrêt Kadi de la Cour de justice[18] ou encore la décision Economie numérique du Conseil constitutionnel[19], les jurisprudences marquantes sur cette question sont connues au-delà des disciplines dont elles relèvent.

On se contentera donc, pour amorcer la réflexion, de rappeler la crainte qui est ici en cause, à savoir que la mise en œuvre des normes internationales et européennes soit entravée par la protection des droits fondamentaux. Il y a bien dans ce cas un risque de fragmentation puisque la façon dont la norme internationale ou européenne est mise en œuvre sera différente, selon les Etats ou selon les régions, en fonction des standards de protection des droits de l’homme applicables. Et on le voit, ce qui est menacé, c’est l’uniformité d’application des droits international et européen, mais également, au-delà, leur primauté et leur effectivité.

Présenté ainsi, l’enjeu semble être de taille, puisqu’il s’agit apparemment de choisir entre respect des droits fondamentaux et uniformité d’application des droits international et européen. Et ce, d’autant plus que le « normateur » européen ou international est le plus souvent démuni de la puissance d’exécution des normes qu’il édicte, devant par conséquent abandonner leur mise en œuvre à des acteurs intermédiaires, le plus souvent les Etats, astreints à leur propre système de protection des droits fondamentaux. Cette logique se retrouve également en droit de l’Union européenne, sous la forme du principe d’administration indirecte[20]. Pour autant, la menace est-elle si lourde ? On se souvient, par exemple, que la « menace constitutionnelle » contre la primauté du droit de l’Union, s’était cristallisée dans les années 60-70 par les jurisprudences constitutionnelles allemandes[21] autour, précisément, de la protection des droits fondamentaux. Mais par la suite, en raison de la protection croissante des droits fondamentaux en droit de l’UE, la menace s’est dégonflée[22].

Par ailleurs, la fragmentation, quand elle existe, n’est pas forcément dangereuse ou indésirable. En réalité, dans un grand nombre de cas, on pourrait même dire qu’elle est acceptée, voire voulue par les auteurs de la norme. Par exemple, en vertu de l’article 291 Tfue, si c’est normalement aux Etats qu’incombe l’exécution des actes juridiques de l’UE, le législateur européen peut néanmoins décider qu’il incombera à la Commission, ou bien, dans des cas exceptionnels, au Conseil, d’assurer l’exécution de l’acte, lorsque précisément « des conditions uniformes d’exécution des actes juridiquement contraignants de l’Union sont nécessaires ». Le législateur de l’Union a donc le pouvoir d’éviter le risque de fragmentation s’il le souhaite, en privilégiant une exécution centralisée plutôt que décentralisée du droit de l’UE.

Il faut donc se focaliser sur les hypothèses dans lesquelles la fragmentation est non seulement possible mais également préjudiciable, en particulier au regard de l’effectivité de la norme européenne et internationale mise en œuvre. Or, il apparaît ici que, contrairement à ce qu’une présentation catastrophiste des rapports de systèmes pourrait suggérer, le respect des droits fondamentaux n’est qu’un vecteur marginal de fragmentation dans la mise en œuvre des droits international et européen (I). Reste, toutefois, une hypothèse dans laquelle la protection des droits fondamentaux est indubitablement un facteur de fragmentation : il s’agit du cas particulier des sanctions ciblées onusiennes, en raison de la faible protection des droits fondamentaux dont ces sanctions sont assorties (II).

I. L’impact limité de la protection des droits fondamentaux sur la fragmentation des normes internationales et européennes

Cet impact limité s’explique par les conditions, exigeantes, auxquelles est soumise l’existence d’une telle fragmentation. D’une part, se pose la question de l’origine de la violation des droits fondamentaux (A). D’autre part, il ne peut y avoir de fragmentation que lorsque tous les acteurs impliqués dans le processus de mise en œuvre ne sont pas soumis aux mêmes standards (B). Et enfin, il ne peut y avoir fragmentation durable ou structurelle que si les standards de protection des droits fondamentaux sont plus exigeants au stade de la mise en œuvre de la norme qu’ils ne le sont au stade de son élaboration (C).

A. La question de l’origine de la violation des droits fondamentaux

De deux choses l’une : soit la violation résulte intrinsèquement de la norme mise en œuvre, soit elle résulte de la façon dont elle a été mise en œuvre. Il est assez facile de voir que, dans le premier cas, les droits fondamentaux posent une entrave structurelle à toute mise en œuvre de la norme. Dans le second cas, au contraire, cette norme n’est pas elle-même mise en cause et peut toujours être mise à exécution.

Il se peut par exemple que ce soient les formes et la procédure qui ont présidé à la mise en œuvre qui posent problème. Et dans ce cas, la violation des droits fondamentaux ne résulte pas de la norme elle-même, seulement de sa mise en œuvre. Par exemple, les mesures « d’applicabilisation » ou d’application, au sens retenu dans le cadre de cette étude[23], peuvent être grevées d’une illégalité externe, ce qui ne remet pas en cause la norme mise en œuvre elle-même. L’on peut relever ainsi que le Conseil constitutionnel, dans sa décision Droits d’auteur[24], a contrôlé sans réserve la régularité de la procédure d’une loi de transposition d’une directive. De même, le Conseil d’Etat réserve expressément, dans l’arrêt Arcelor, la possibilité d’un « contrôle des règles de compétence et de procédure » pour les actes réglementaires de transposition des directives, puisque l’exécution du droit de l’Union ne bouleverse pas l’ordre des compétences établi par le droit français[25]. Le même raisonnement s’applique à l’exé-cution, notamment à l’exécution forcée, et à la sanction de la norme internationale ou européenne. En effet, de telles mesures sont, par leur nature même, susceptibles de violer les droits fondamentaux indépendamment de la norme ainsi exécutée ou sanctionnée. Il suffit alors aux autorités concernées de mettre en œuvre la norme dans le respect des voies et procédures requises par le respect des droits de l’homme pour que l’effectivité de la norme internationale ou européenne soit intacte. La fragmentation ici ne peut être que très ponctuelle et accidentelle, par exemple dans le cas de l’annulation, pour violation d’un droit fondamental, de la sanction d’une violation de la norme internationale ou européenne.

Il se peut également que la violation des droits fondamentaux résulte non pas de la norme elle-même mais de l’exercice, par l’autorité de mise en œuvre, d’une marge d’appréciation laissée par la norme. On retrouve notamment cette question de la marge d’appréciation dans la jurisprudence française du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat, avec les jurisprudences Economie numérique et Arcelor, déjà mentionnées. En effet, ces solutions, on s’en souvient, ne concernent que les mesures nationales qui se bornent à transposer les dispositions inconditionnelles et précises d’une directive. L’absence de marge d’appréciation est également une condition de l’irrecevabilité des contestations constitutionnelles contre les lois de transposition[26] et les mesures d’exécution du droit de l’Union européenne[27] dans la jurisprudence constitutionnelle allemande. Et enfin, la Cour européenne des droits de l’homme fait également de l’absence de marge d’appréciation laissée aux Etats par le droit de l’Union une condition d’octroi de la présomption d’équivalence[28]. Ces positions jurisprudentielles signifient nettement que, en présence d’une marge d’appréciation pour l’autorité de mise en œuvre, aucun problème ne se pose, aucun risque de conflit insurmontable ne se présente. C’est qu’en effet, si l’Etat bénéficie d’une marge d’appréciation, il a donc le choix entre plusieurs mesures de mise en œuvre. Il lui appartient alors, parmi toutes ces mesures possibles, de choisir une de celles qui ne violent pas les droits fondamentaux. Dans ce cas-là, les droits fondamentaux n’entravent donc pas la mise en œuvre de la norme. Cette approche semble compatible avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE, et notamment avec l’arrêt Melloni du 26 février 2013, selon lequel « lorsqu’un acte du droit de l’Union appelle des mesures nationales de mise en œuvre, il reste loisible aux autorités et aux juridictions nationales d’appliquer des standards nationaux de protection des droits fondamentaux, pourvu que cette application ne compromette pas (…) la primauté, l’unité et l’effectivité du droit de l’Union »[29]. Or, il semble logique que plus la marge d’appréciation de l’Etat est large, plus cet espace dans lequel les standards nationaux peuvent s’appliquer est lui aussi large, et inversement.

On peut alors relever que certaines « formes » de mise en œuvre, telles qu’on les a classées plus haut, sont plus susceptibles que d’autres de laisser une marge d’appréciation certaine aux Etats. Par exemple, en ce qui concerne « l’applica-bilisation », il va de soi que celle-ci n’a de sens que si la norme est à la base insuffisamment claire ou précise, ce qui induit une certaine latitude pour l’autorité de mise en œuvre. Il faut cependant mettre de côté le cas de la transposition des directives, qui se rattache fondamentalement à la logique « d’applicabilisation » (sauf, éventuellement, à considérer la transposition comme une modalité sui generis de mise en œuvre) mais qui s’impose même lorsque la directive est claire, précise et inconditionnelle, en raison de la nature singulière de « législation à deux étages » des directives. En ce qui concerne en revanche l’application, l’exécution et la sanction, la norme mise en œuvre peut être tout aussi bien vague que précise, générant alors soit un pouvoir discrétionnaire soit une compétence liée pour l’autorité en charge de la mise en œuvre. Notamment, on peut considérer que l’exercice d’une simple faculté offerte par la norme internationale ou européenne peut tout à fait être soumis aux contraintes résultant de la protection des droits fondamentaux sans que cela porte atteinte à l’effectivité de la norme mise en œuvre. Cela inclut en particulier les hypothèses dans lesquelles la norme internationale ou européenne accorde à ses destinataires une faculté de dérogation à la règle ou au principe qu’elle pose[30] : dans ce cas-là, soumettre l’exercice de cette faculté de dérogation au respect des droits fondamentaux ne remet pas en cause l’effectivité de la règle à laquelle il est dérogé.

En toute hypothèse, il convient de relever, comme il l’a été évoqué précédemment, que lorsque la norme internationale ou européenne réserve une marge d’appréciation aux acteurs qui sont en charge de sa mise en œuvre, la fragmentation dans cette mise en œuvre est non seulement inévitable mais acceptée, voire voulue a priori. Et ce, en réalité, indépendamment de l’interposition des droits fondamentaux dans la mise en œuvre. Pour le dire autrement, si l’auteur de la norme internationale ou européenne veut limiter le risque de fragmentation dans l’application de la norme, il lui suffit de la préciser. Mais il est vrai que l’imprécision a certains avantages, et notamment l’amphibologie que requiert parfois le consensus…

B. La différence de standards de protection entre autorités de mise en œuvre

Il faut également relever que, quasiment par définition, il ne peut y avoir de fragmentation que lorsque les acteurs impliqués dans le processus de mise en œuvre ne sont pas tous soumis aux mêmes standards.

Par exemple, tous les Etats membres de l’UE sont parties à la Cedh. Par conséquent, celle-ci ne peut que marginalement engendrer une fragmentation dans la mise en œuvre du droit de l’UE. Il se peut certes que certains Etats aient émis des réserves à la Cedh. Par ailleurs, tous les Etats membres n’ont pas ratifié les mêmes protocoles additionnels. Dans ces cas-là, la disposition ayant fait l’objet de la réserve, ou bien contenue dans un protocole non ratifié par tous les Etats membres de l’UE, peut engendrer une inexécution du droit de l’UE par certains Etats membres (ceux soumis à la disposition en cause) cependant que les autres (ceux qui n’y sont pas soumis) ne souffriront d’aucun obstacle juridique pour exécuter correctement leurs obligations au titre du droit de l’Union.

En dehors de ces cas, il est vrai qu’il peut théoriquement y avoir un conflit entre droit de l’UE et Cedh, ce qui pose bien évidemment des questions complexes de primauté et d’effectivité des normes en question. Mais il n’y a pas fondamentalement un problème d’homogénéité dans la mise en œuvre puisque tous les Etats concernés sont confrontés au même conflit entre mise en œuvre d’une norme et respect d’une autre – par exemple lorsqu’une directive s’avère incompatible avec la Cedh.

La fragmentation n’existe alors que de façon marginale. Elle peut résulter par exemple d’une différence entre Etats quant aux choix qu’ils font entre les normes en conflit. Les uns peuvent choisir de mettre en œuvre malgré tout la norme qui viole les droits fondamentaux, les autres peuvent privilégier la protection des droits de l’homme et laisser cette même norme inappliquée. Il en découle alors effectivement une fragmentation dans la mise en œuvre de la norme. Mais celle-ci est en réalité aléatoire, tributaire des choix des Etats sachant que, dans ce genre de situation, par définition, tous les choix sont mauvais…

Dans la même veine, peut également être mentionnée l’hypothèse dans laquelle un Etat est effectivement condamné, par exemple par la Cour européenne des droits de l’homme, du fait de la mise en œuvre d’une norme internationale ou européenne alors que les autres Etats parties également soumis à cette même norme ne le sont pas, ou pas encore. Dans ce cas-là, seul l’Etat concerné est explicitement confronté au conflit. Mais en réalité, tous les autres le sont virtuellement aussi, car si la violation des droits fondamentaux résulte bien intrinsèquement de la norme appliquée, alors tous les Etats qui ont mis en œuvre cette norme sont également en situation de violation.

Au final donc, lorsque les standards de protection des droits fondamentaux sont les mêmes dans tous les systèmes juridiques impliqués dans l’opération de mise en œuvre, le risque de fragmentation est faible, voire nul. On peut même aller plus loin ici et relever qu’il y a des hypothèses dans lesquelles la condamnation de l’Etat par la Cour européenne des droits de l’homme porte en elle une incitation à une plus grande homogénéité dans la mise en œuvre des normes de l’Union européenne. On pense ici à l’arrêt Michaud de la Cour Edh du 6 décembre 2012[31] : dans cet arrêt, la Cour a implicitement reproché au Conseil d’Etat français de ne pas avoir posé une question préjudicielle en appréciation de validité à la Cour de justice de l’UE à propos des directives européennes sur la lutte contre le blanchiment d’argent[32]. En raison de cette carence du Conseil d’Etat français, la Cour a estimé que le système juridictionnel communautaire de protection des droits de l’homme n’avait pas pu jouer. Et par conséquent, la France ne pouvait pas bénéficier de la présomption de respect des droits fondamentaux résultant de la jurisprudence Bosphorus[33]. On voit très bien en quoi une telle position est de nature à inciter les juridictions nationales à respecter leurs obligations en matière de renvoi préjudiciel. Or, il n’est pas besoin de rappeler que la raison même de la procédure préjudicielle est précisément l’uniformité d’application et d’interprétation du droit de l’UE.

C. L’existence d’un standard de protection plus élevé au stade de la mise en œuvre qu’au stade de l’élaboration de la norme

Le risque de fragmentation dans la mise en œuvre des droits international et européen n’est en outre sérieux que lorsque les standards de protection des droits fondamentaux applicables à l’échelon où la norme est mise en œuvre sont plus exigeants qu’ils ne le sont à l’échelon où la norme a été adoptée. En effet, dans cette hypothèse, la mise en œuvre de la norme est localement paralysée, alors que la norme est elle-même valide du point de vue de son système juridique de référence.

Il en résulte que les droits fondamentaux constitutionnels ne sont plus guère de nature à occasionner une fragmentation de la mise en œuvre des normes issues du droit de l’Union. La Cour de justice s’est en effet efforcée de développer des standards de protection des droits fondamentaux qui sont globalement équivalents à ceux résultant des constitutions nationales. L’arrêt Internationale Handelsgesselchaft[34] mentionne les traditions constitutionnelles communes parmi les sources des principes généraux du droit de l’Union – même si, par la suite, cette source spécifique a été beaucoup moins utilisée que la Cedh, beaucoup plus facile à mobiliser. L’article 52§4 de la Charte des droits fondamentaux, sur un registre plus musical, précise que les dispositions de la Charte doivent dans la mesure du possible être interprétées « en harmonie » avec les traditions constitutionnelles communes. Cette convergence, il est inutile de le rappeler, est à l’origine des jurisprudences constitutionnelles d’apaisement des rapports entre droit constitutionnel et droit de l’Union, que ce soit en Allemagne, en Italie, ou en France avec les jurisprudences Economie numérique et Arcelor déjà mentionnées.

Il est à noter en revanche que la jurisprudence Arcelor du Conseil d’Etat, contrairement aux autres jurisprudences évoquées, ne présume pas a priori et in abstracto l’équivalence entre principes constitutionnels et principes européens : cette équivalence doit être prouvée au cas par cas, et elle doit l’être in concreto. Autrement dit, les principes doivent être équivalents au regard des moyens soulevés par les requérants. C’est ce qu’illustre l’arrêt Arcelor. Dans cette affaire, les requérants invoquaient le principe d’égalité sous ses deux facettes : l’interdiction de traiter différemment des situations analogues, reconnue par le droit français, et l’interdiction de traiter de façon identique des situations différentes, reconnue par le droit européen[35] mais niée par le droit français[36], sauf en matière fiscale[37]. Dans l’arrêt Arcelor, le Conseil d’Etat prend soin avant toute chose d’écarter comme inopérant le moyen tiré de ce que des situations différentes n’auraient pas été traitées de façon différente, en rappelant que le principe constitutionnel français n’implique pas une obligation de traitement différent des situations différentes. Ce n’est qu’une fois ceci fait que le Conseil d’Etat recherche (avec succès) un équivalent européen au principe constitutionnel d’égalité, c’est-à-dire l’interdiction de traiter de façon différente des situations analogues.

Au final donc, l’hypothèse de la fragmentation dans la mise en œuvre des normes européennes et internationales sous l’effet des droits fondamentaux est dans un grand nombre de cas une hypothèse très largement théorique. Il reste cependant un domaine dans lequel cette fragmentation est une réalité lourde de menaces, dans la mesure où toutes les conditions en sont réunies (absence de marge d’appréciation, divergence de standards entre autorités de mise en œuvre et standards plus élevés au stade de la mise en œuvre qu’au stade de l’élaboration de la norme). Il s’agit de la question de la compatibilité entre, d’une part, la mise en œuvre des « sanctions ciblées » onusiennes et, d’autre part, les standards régionaux et nationaux de protection des droits fondamentaux.

II. Un risque avéré de fragmentation
concernant les sanctions ciblées onusiennes

Rappelons ici que les sanctions dites « ciblées »[38] sont des sanctions adoptées par le Conseil de sécurité non pas contre des Etats mais contre des personnes privées. Ces sanctions sont de natures diverses mais impliquent le plus souvent des gels d’avoirs financiers, ainsi parfois que d’autres mesures comme des interdictions de séjour.

Or, la mise en œuvre de ces sanctions ciblées réunit toutes les conditions précédemment évoquées pour qu’existe un risque de fragmentation. D’une part, les sanctions ciblées sont nominatives et relativement précises quant aux mesures à prendre, ce qui laisse une faible marge d’appréciation aux autorités de mise en œuvre. D’autre part, ces dernières, en l’occurrence l’ensemble des 193 Etats membres de l’Organisation, ne sont bien évidemment pas toutes soumises aux mêmes standards en matière de protection des droits fondamentaux. Enfin, et peut-être même surtout, les standards de protection des droits fondamentaux au niveau de l’édiction de ces sanctions sont bien inférieurs à ceux en vigueur en Europe.

Ce dernier point mérite d’être étayé. Le système de sanctions ciblées est affecté de graves carences en termes de protection des droits fondamentaux. En particulier, la possibilité pour un individu de contester son inscription sur la liste des personnes ciblées par ces sanctions est loin d’être effective. Pendant longtemps, les intéressés devaient en effet demander à leur Etat de nationalité d’adresser au Comité des sanctions une demande de radiation pour ne plus être sur une liste de personnes destinataires d’une sanction ciblée. Certes, il est désormais possible pour toute personne ou entité de s’adresser directement au comité des sanctions en soumettant sa demande de radiation de la liste récapitulative au point dit « focal ». Néanmoins, la procédure devant ce comité demeure essentiellement de nature diplomatique et interétatique, et n’est pas assortie des garanties essentielles d’une procédure juridictionnelle. Pour le dire autrement, le standard de protection des droits fondamentaux dans le cadre du système onusien de sanctions ciblées est donc très faible, comme l’ont expressément constaté la Cour de justice dans l’arrêt Kadi I[39], réaffirmé sur ce point par l’arrêt Kadi II[40], et la Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt Nada c. Suisse[41]. Or, on l’a vu, c’est le différentiel de standards entre l’échelon où la norme est émise et celui où elle est mise en œuvre qui peut générer la fragmentation.

Les problèmes de fragmentation peuvent donc ici se poser. Et ils peuvent même se poser en cascade puisque l’Union européenne, bien que non membre de l’Onu, met elle-même en œuvre les sanctions ciblées onusiennes, lesquelles peuvent ensuite nécessiter des mesures nationales de mise en œuvre. Dans une telle configuration, les résolutions onusiennes, puis leur mise en œuvre européenne, puis leurs mises en œuvre nationales, peuvent se trouver confrontées aux droits fondamentaux garantis par le droit de l’UE et à la Cedh et aux droits fondamentaux constitutionnels nationaux. Autant dire que tous les ingrédients sont réunis pour un imbroglio juridique de premier ordre.

Face à cette problématique, quelle a été la réaction des différentes juridictions concernées ? Alors que le Conseil d’Etat français a adopté une position quelque peu ambiguë (A), les juridictions européennes ont, plus ou moins ouvertement, décidé d’opposer leur conception des droits fondamentaux à la mise en œuvre des sanctions ciblées onusiennes, de sorte que, du point de vue de l’Onu, la mise en œuvre de ces sanctions sera fragmentée entre, d’une part, l’Europe et, d’autre part, le reste du monde (B).

A. La position ambiguë du Conseil d’Etat français

Au niveau interne français, il semble que le Conseil d’Etat ait résolument décidé… d’éviter le problème ! Et pour cela, il a eu recours à une antiquité que l’on aurait pu croire remisée au grenier de la jurisprudence administrative : la théorie des actes de gouvernement.

En effet, dans un arrêt Héli-Union du 29 décembre 1997[42], le Conseil d’Etat a estimé qu’un décret qui appliquait une résolution du Conseil de sécurité des Nations-Unies n’était « pas détachable de la conduite des relations internationales de la France ». Par conséquent, un tel décret échappe à tout contrôle juridictionnel. Puis, quelques années plus tard, dans un autre arrêt Héli-Union, mais cette fois du 12 mars 1999[43], le Conseil d’Etat a à nouveau utilisé la qualification d’acte de gouvernement, à propos cette fois des mesures individuelles prises sur le fondement du décret qui avait été attaqué dans l’arrêt précédent. Pour réutiliser la terminologie stipulative choisie dans le cadre de cette étude[44], cela signifie que l’applicabilisation et l’application individuelle des résolutions du Conseil de sécurité sont des actes de gouvernement.

Il est certain que cette solution, pour contestable qu’elle peut être, a au moins l’avantage d’éviter un hiatus entre la protection des droits fondamentaux et le respect des résolutions onusiennes – au détriment, il faut bien le noter, de la première. On se permettra cependant deux remarques ici.

D’une part, on peut trouver quelque peu étrange que les actes nationaux d’application des résolutions onusiennes bénéficient du « parapluie » de la théorie de l’acte de gouvernement, alors que les actes d’application du droit dérivé de l’UE n’en bénéficient pas. Sans insister sur ce point, qui n’est pas l’objet premier de cette communication, il est quand même possible de voir dans cette différence de traitement une manifestation de la spécificité du traitement juridique national du droit de l’Union par rapport au droit international. En l’occurrence, la spécificité découle peut-être du fait que le système européen est tellement intégré au système national qu’on ne peut plus vraiment l’appréhender comme un élément des « relations internationales » de l’Etat, au sens de la théorie des actes de gouvernement.

D’autre part, on le sait, la théorie des actes de gouvernement dans l’ordre international est susceptible de modulation dans son champ d’application lorsqu’un acte s’avère, en réalité, détachable de la conduite des relations internationales de la France. La théorie de la détachabilité a d’ailleurs précisément trouvé à s’appliquer en matière de mise en œuvre des résolutions du Conseil de sécurité, dans un arrêt Association secours mondial de France du CE en date du 3 novembre 2004[45]. Dans cette affaire, l’association concernée attaquait un décret du 19 octobre 2002 qui la plaçait sur une liste de personnes et d’entités pour lesquelles « les opérations de change, les mouvements de capitaux et les règlements financiers de toute nature entre la France et l’étranger » étaient soumis à autorisation préalable du ministre de l’Economie et des Finances. Or, huit mois auparavant avait été adoptée la résolution n° 1390 en date du 16 janvier 2002 par laquelle le Conseil de sécurité avait adopté des sanctions ciblées contre Ben Laden, Al-Qaeda, les Talibans et les personnes associées, ce dont était justement soupçonnée l’association en question. Il était tentant de faire le lien entre les deux, et c’est notamment ce qu’a fait le Gouvernement, invoquant la qualification d’acte de gouvernement eu égard aux précédents Héli-Union. Or, le Conseil d’Etat n’a pas suivi le Gouvernement. Et pour écarter la qualification d’acte de gouvernement, il a estimé que « le décret attaqué ne se born[ait] pas, contrairement à ce que soutient le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, à tirer les conséquences d’une résolution du conseil de sécurité des Nations-Unies ». La formule est évidemment intéressante car elle semble faire directement écho à la logique de marge d’appréciation que l’on a évoquée précédemment. Si l’on s’en tenait à cette affirmation, on pourrait arriver à la conclusion que la confrontation entre droits fondamentaux et résolutions du Conseil de sécurité est efficacement évitée. De deux choses l’une en effet : soit l’acte national se borne à tirer, sans marge d’appréciation, les conséquences de la résolution, et dans ce cas-là c’est un acte de gouvernement inattaquable, soit ce n’est pas le cas, mais dans ce cas la censure de l’acte national n’a pas de réelle répercussion sur la résolution elle-même, comme on l’a vu précédemment.

Cette architecture est intellectuellement séduisante. Mais il faut cependant regarder plus attentivement l’arrêt Association secours mondial de France pour y lire les raisons circonstanciées de la solution. Le Conseil d’Etat précise en effet que c’est « eu égard à [la] date de publication [du décret] et en tout état de cause » qu’il est possible d’affirmer que le décret ne se borne pas à appliquer la résolution. Cet argument de date renvoie au fait que, si la résolution sur les sanctions ciblées contre Al Qaeda avait été adoptée huit mois avant le décret litigieux, l’inscription de l’association elle-même sur la liste onusienne des personnes visées est quant à elle postérieure, de trois jours, à la date du décret visé. Par conséquent, à la date où il a été adopté, le décret ne pouvait passer pour une application pure et simple de la résolution puisque, à ce moment-là, l’association requérante n’était pas visée. Cet argument est compatible avec la logique de marge d’appréciation : à la date du décret, placer une association requérante sous « surveillance financière » alors qu’elle n’est pas listée relevait indéniablement de l’exercice, par l’Etat français, de sa marge d’appréciation.

Reste l’emploi de la formule « en tout état de cause », qui a toujours de quoi laisser perplexe l’observateur tentant de déterminer la teneur et la portée des raisonnements élaborés par les juges du Palais Royal. Cette formule est cependant éclairée ici par Francis Donnat[46], qui était commissaire de gouvernement dans cette affaire, et qui indique que « malgré son origine et le contexte dans lequel il s’insère, [l’objet de la mesure] est en effet entièrement tourné vers l’ordre interne ». D’ailleurs, le Conseil d’Etat précise bien que le décret litigieux « doit être regardé comme une mesure de police détachable de la conduite des relations internationales de la France ». La base juridique du décret était en effet l’article L151-2 du code monétaire et financier, selon lequel « le Gouvernement, peut pour assurer la défense des intérêts nationaux et par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l’économie : / 1 Soumettre à déclaration, autorisation préalable ou contrôle : / a) Les opérations de change, les mouvements de capitaux et les règlements de toute nature entre la France et l’étranger ; / b) La constitution, le changement de consistance et la liquidation des avoirs français à l’étranger ; c) La constitution et la liquidation des investissements étrangers en France ; d) L’importation et l’exportation de l’or ainsi que tous autres mouvements matériels de valeurs entre la France et l’étranger ». La situation était donc bien différente de celle de l’arrêt Héli-Union, où il s’agissait cette fois d’une mesure d’embargo contre la Lybie, c’est-à-dire d’une mesure dont la nature même la rattache très nettement aux relations internationales de la France.

Le problème c’est que, précisément, les sanctions ciblées onusiennes prennent souvent la forme de mesures restrictives quant aux mouvements financiers. Il est par conséquent difficile d’interpréter l’arrêt Association secours mondial de France. Signifie-t-il que les mesures d’application d’une résolution onusienne seront attaquables dès lors qu’elles peuvent être rattachées à un pouvoir de police ? Si tel est le cas, étant donné précisément la nature des sanctions ciblées, cela risque d’être souvent le cas. Par ailleurs, la théorie des actes de gouvernement étant une exception au droit au recours et à l’Etat de droit, elle doit être d’interprétation stricte, ce qui justifierait également cette solution. Il en résulte par conséquent que, du point de vue en tout cas du juge administratif français, le risque d’une confrontation entre droits fondamentaux et sanctions ciblées demeure, même s’il est nimbé d’incertitude.

Au niveau des juridictions européennes en revanche, la solution est plus claire – encore qu’entourée d’une certaine hypocrisie en ce qui concerne la Cour européenne des droits de l’homme. Très nettement, les juridictions européennes estiment que les standards européens de protection des droits fondamentaux sont effectivement susceptibles d’entraver – et partant, du point de vue de l’Onu, de fragmenter – la mise en œuvre des sanctions ciblées onusiennes.

B. La prévalence des droits fondamentaux
dans la jurisprudence des juridictions européennes

Au niveau des juridictions européennes, les juridictions de l’Union européenne ont été les premières à se positionner sur ce point. Il n’est pas nécessaire de rappeler ici dans le détail les tumultueux soubresauts de l’affaire Kadi, qui a vu s’opposer le Tribunal de l’Union européenne (à l’époque Tribunal de première instance des Communautés européennes) et la Cour de justice. Tout au plus rappellera-t-on que le premier[47] avait conclu à une immunité juridictionnelle des actes de droit de l’Union mettant en œuvre les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies. On peut faire ici un parallèle intéressant avec la solution adoptée par le Conseil d’Etat, que l’on a déjà évoquée. Mais ce parallèle ne peut être que superficiel : le Conseil d’Etat se fonde globalement sur « les relations internationales » dans le cadre de sa théorie des actes de gouvernement, alors que le Tribunal développe quant à lui une argumentation spécifiquement fondée sur le droit onusien et la primauté de la Charte des Nations Unies. En outre, il faut relever que l’immunité juridictionnelle accordée par le Tribunal n’était pas absolue puisqu’il réservait l’hypothèse dans laquelle la résolution elle-même serait incompatible avec le toujours mystérieux jus cogens.

A l’inverse, la Cour de justice[48] a quant à elle adopté sans complexe une solution nettement dualiste en affirmant que, en raison de l’importance constitutionnelle de la protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Union, il était impossible d’accorder une quelconque immunité juridictionnelle aux règlements européens qui mettent en œuvre les sanctions ciblées onusiennes. La Cour prend d’ailleurs expressément argument, sur ce point, du fait que la procédure devant le comité des sanctions « n’offre manifestement pas les garanties d’une protection juridictionnelle ».

Il est peut-être moins connu que la Cour européenne des droits de l’homme a elle aussi apporté sa voix au chapitre, dans l’arrêt Nada c. Suisse du 12 septembre 2012, déjà évoqué. Dans cette affaire, le requérant M. Nada, de nationalités italienne et égyptienne, résidait à Campione d’Italia, enclave italienne entourée par le canton suisse du Tessin et séparée du reste du territoire italien par le Lac de Lugano. En 2001, M. Nada fut inscrit sur la liste onusienne des personnes soupçonnées d’être liées à Al-Qaïda et à Oussama Ben Laden, et soumises à ce titre aux sanctions dites « ciblées ». L’une de ces sanctions, ajoutée en 2002, était l’interdiction d’entrée et de transit sur le territoire des Etats destinataires, à l’exception des Etats dont les personnes visées ont la nationalité. La Suisse ayant adopté les mesures internes nécessaires à la mise en œuvre des résolutions onusiennes, elle a interdit l’entrée et le transit de M. Nada sur le territoire helvétique. Et de ce fait, le requérant fut donc de facto « prisonnier » de l’enclave de Campione d’Italia jusqu’à sa radiation de la liste en 2009.

La Cour européenne des droits de l’homme fut saisie d’un recours contre la Suisse. Il faut relever que ce n’était pas tout à fait la première fois qu’un Etat était attaqué à Strasbourg en raison d’une mise en œuvre d’une résolution onusienne. En effet, c’était déjà le cas dans la célèbre affaire Bosphorus, puisqu’il s’agissait dans cette affaire de la mise en œuvre de sanctions onusiennes dirigées contre la République fédérative de Yougoslavie. Mais dans l’affaire Bosphorus, ces sanctions avaient d’abord été mises en œuvre par la Communauté européenne avant d’être exécutées au niveau national : l’échelon communautaire avait donc en quelque sorte fait écran. Ce n’était pas le cas en l’espèce, et l’on pouvait donc se demander si la Cour de Strasbourg allait reprendre les prémisses logiques de son raisonnement Bosphorus en l’appliquant cette fois aux Nations Unies. Or, la réponse à cette interrogation dans l’arrêt Nada est, en réalité, plutôt mitigée.

Il faut rappeler que le raisonnement Bosphorus est un raisonnement en trois étapes. Première étape : l’Etat a-t-il appliqué sans marge d’appréciation une obligation découlant de l’appartenance à une obligation internationale ? Si l’Etat dispose d’une marge d’appréciation, il demeure pleinement responsable des violations de la Cedh qu’il commet en appliquant ladite obligation. S’il n’a pas de marge d’appréciation, la Cour passe alors à la deuxième étape, à savoir : cette organisation internationale garantit-elle une protection des droits fondamentaux qui soit globalement équivalente à celle offerte par la Convention ? Si ce n’est pas le cas, l’Etat reste pleinement responsable. S’il y a une protection équivalente, la Cour passe enfin à la troisième étape : y a-t-il eu en l’espèce une insuffisance manifeste de cette protection assurée par l’organisation internationale ? Si oui, l’Etat est responsable. S’il n’y a pas eu d’insuffisance manifeste, l’ingérence par l’Etat à un droit protégé par la Convention est considérée comme justifiée.

Or, dans l’affaire Nada, la Cour s’arrête à la première étape : elle considère que la Suisse disposait d’une marge d’appréciation dans la mise en œuvre des sanctions onusiennes, et que par conséquent les violations commises la Cedh lui sont totalement imputables. Et elle conclut à la violation.

Sur le papier, ce raisonnement semble parfaitement orthodoxe. On peut être déçu que la Cour ne se soit pas prononcée sur la question fondamentale du niveau de protection des droits fondamentaux dans le système de sanctions ciblées, mais on peut se dire qu’il ne s’agit là que d’une occasion manquée, due à l’existence de cette marge d’appréciation.

Le problème est que cette marge d’appréciation que mentionne la Cour est en réalité parfaitement chimérique. Comme l’ont relevé plusieurs juges dans leurs opinions concordantes[49], la Suisse n’a fait qu’exécuter strictement, sans marge d’appréciation, l’obligation découlant des résolutions onusiennes d’interdire sur son territoire l’entrée et le transit des personnes mentionnées dans la liste et qui n’ont pas la nationalité suisse. Il apparaît donc qu’en réalité, la Cour n’a précisément pas voulu se prononcer sur le niveau de protection des droits fondamentaux dans le système onusien. Ce refus semble découler, d’une part, d’une certaine déférence pour la mission de l’Onu, le maintien de la paix, et, d’autre part, d’une volonté de contourner la question sensible de la primauté de la Charte des Nations Unies sur les autres obligations conventionnelles des Etats – y compris donc la Cedh.

La Cour a donc apparemment trouvé une solution de compromis, qui permet d’assurer l’effectivité de la Cedh sans se heurter frontalement à la Charte des NU : il aura suffi d’imputer à la Suisse la violation des droits fondamentaux de M. Nada dont, en réalité, l’Onu était responsable. Mais en réalité, derrière la diplomatie et le self-restraint de façade, l’arrêt Nada aboutit bien, in fine mais in petto, à contrôler et à censurer indirectement la norme onusienne.

En conclusion, l’hypothèse d’une fragmentation préjudiciable de la mise en œuvre des normes européennes et internationales en raison des droits fondamentaux est très largement une hypothèse d’école. En effet, dans la plupart des cas, la proximité des standards et l’existence d’une marge d’appréciation dans la mise en œuvre feront que la fragmentation, si elle existe, sera ponctuelle et sans grande incidence sur l’effectivité et l’homogénéité d’application du droit international et du droit européen. Reste cependant une hypothèse véritablement problématique, c’est celle de la mise en œuvre des sanctions ciblées onusiennes. Ici, les lacunes du système onusien en matière de protection des droits fondamentaux exposent ces sanctions à un risque de fragmentation mettant en danger leur effectivité, en raison de l’interposition des standards régionaux et nationaux de protection des droits fondamentaux. Il faut donc espérer que l’Onu saura, comme elle a déjà commencé à la faire, prendre en compte la réalité de cette menace en augmentant encore les garanties des droits fondamentaux dans le cadre de la procédure de sanctions ciblées.


[1] Cf. notamment, pour une étude récente : Bonnet B., Repenser les rapports entre ordres juridiques, Paris, Lextenso, 2013.

[2] Pour reprendre le terme utilisé par J. Porta dans sa thèse : La réalisation du droit communautaire. Essai sur le gouvernement juridique de la diversité, Paris, Lgdj, 2008.

[3] Cf. not. Kovar R., « Le droit national d’exécution du droit communautaire : essai d’une théorie de « l’écran communautaire » », in L’Europe et le droit : mélanges en hommage à Jean Boulouis, Paris, Dalloz, 1991, p. 341 ; Gautier Y., « L’Etat membre et l’exécution du droit communautaire », in Duprat G. (dir.), L’Union européenne. Droit, politique, démocratie, Paris, Puf, 1996, p. 39 ; Mehdi R., « L’exécution nationale du droit communautaire. Essai d’actualisation d’un problématique au cœur des rapports des systèmes », in 50 ans de droit communautaire, Mélanges en l’honneur de Guy Isaac, Toulouse, Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse, 2004, p. 623 ; Nabli B., L’exercice des fonctions d’Etat membre de la Communauté européenne : étude de la participation des organes étatiques à la production et à l’exécution du droit communautaire. Le cas français, Paris, Dalloz, 2007 ; Dutheil de la Rochère J. (dir.), L’exécution du droit de l’Union, entre mécanismes communautaires et droits nationaux, Bruxelles, Bruylant, 2009.

[4] Cjce, 24 oct. 1989, Commission c. Conseil, aff. 16/88, point 11.

[5] Cf. en ce sens Gautier Y., article précité, spéc. p. 41.

[6] Auby J.-M., « Le pouvoir réglementaire des autorités des collectivités locales : à propos d’une controverse récente », Ajda 1984, p. 470.

[7] Venezia J.-C., « Les mesures d’application », in Mélanges René Chapus : droit administratif, Paris, Montchrestien, 1992, p. 674.

[8] Ibid., p. 676.

[9] Cjue, 21 décembre 2011, N. S. et M. E., aff. jtes C-411/10 et C-493/10.

[10] Cjce, 18 juin 1991, Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE (ERT), aff. C-260/89.

[11] Azoulai L., « Pour un droit de l’exécution de l’Union européenne », in Dutheil de la Rochère J. (dir.), L’exécution du droit de l’Union, entre mécanismes communautaires et droits nationaux, op. cit., p. 1, spécialement p. 10.

[12] Cf. supra.

[13] Cf. supra.

[14] Cjce, 21 septembre 1989, Commission c. Grèce, aff. 68/88, point 24.

[15] Ccf, 29 mai 1974, BVerfGE 37, 271 dit Solange I ; Ccf, 22 oct. 1986, BVerfGE 73, 339, dit Solange II et Ccf, 7 juin 2000, BVerfGE 102, 147, dit Solange III.

[16] CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine e. a., concl. Guyomar, Rec., p. 55.

[17] Cour Edh, 30 juin 2006, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlande, Rec.            2005-VI.

[18] Cjce, 3 sept. 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation c. Conseil et Commission, aff. C-402/05 P et C-415/05 P.

[19] CC, n°2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique.

[20] Cf. art. 291§1 Tfue : « Les Etats membres prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l’Union ».

[21] Jurisprudence Solange I précitée.

[22] Jurisprudences Solange II et Solange III, précitées.

[23] Cf. supra introduction.

[24] CC, 2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.

[25] CE, 30 juillet 2003, Association Avenir de la langue française, Rec. p. 347.

[26] Ccf, 13 mars 2007, BVerfGE, 118, 79. Cette décision a été comparée à la jurisprudence Arcelor du Conseil d’Etat français : cf. not. Mayer F. C., Lenski E., Wendel M., « Der Vorrang des Europarechts in Frankreich – zugleich Anmerkung zur Entscheidung des französischen Conseil d’Etat vom 8 Februar. 2007 (Arcelor u.a.) », EuR, 2008, I, p. 63, spéc. p. 82.

[27] Ccf, 4 octobre 2011, BVerfG, 1 BvL 3/08.

[28] Cour Edh, arrêt Bosphorus précité.

[29] Cjue, 26 février 2013, Melloni, aff. C-399/11, point 60.

[30] Cf. arrêts E.R.T. et N.S., précités.

[31] Cour Edh, 6 déc. 2012, Michaud c. France, req. n° 12323/11

[32] L’Union européenne a adopté successivement trois directives visant à prévenir l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment des capitaux. La première (91/308/CEE ; 10 juin 1991) vise les établissements et institutions financières. Elle a été amendée par une directive du 4 décembre 2001 (2001/97/CE) qui, notamment, élargit son champ d’application à divers professionnels ne relevant pas du secteur financier, dont les « membres des professions juridiques indépendantes ». La troisième (2005/60/CE ; 26 octobre 2005) abroge la directive du 10 juin 1991 amendée, en reprend le contenu et le complète.

[33] Arrêt précité.

[34] Cjce, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH, aff. 11-70.

[35] En droit de l’UE, cf. not. Cjce, 17 juillet 1963, Italie c. Commission, aff. 13/63 ; Cjce, 17 juillet 1997, National Farmers’ Union e. a., aff. C-354/95, point 61 ; Cjce, 30 juin 1998, Brown, aff. C-394/96, points 31 et 32 ; Cjce, 2 octobre 2003, Garcia Avello c. Etat belge, aff. C-148/02, points 31 s. En droit de la Cedh, cf. Cour Edh, 6 avril 2000, Thlimmenos, Rec. 2000-IV, point 48.

[36] CC, n°87-232 DC, 7 janvier 1988, Loi relative à la mutualisation de la Caisse nationale de Crédit agricole, cons. 10 ; CE, Ass., 28 mars 1997, Société Baxter e. a. Rec. p. 114.

[37] CC, n°2000-437 DC, 19 décembre 2000, Loi de financement pour la sécurité sociale.

[38] Sur cette question, cf. not. Balmond L., Grewe C. et Rideau J. (dir.), Sanctions ciblées et protections juridictionnelles des droits fondamentaux dans l’Union européenne : équilibres et déséquilibres de la balance ; Bruxelles, Bruylant ; 2010.

[39] Précité.

[40] Cjue, grande chambre, 18 juillet 2013, Commission c. Kadi, aff. C‑584/10 P, C‑593/10 P et C‑595/10 P, point 133 : « en dépit des améliorations qui leur ont été apportées, notamment, après l’adoption du règlement litigieux, les procédures de radiation et de révision d’office instituées au niveau de l’Onu n’offrent pas à la personne dont le nom est inscrit sur la liste récapitulative du comité des sanctions et, subséquemment, sur la liste figurant à l’annexe I du règlement n° 881/2002, les garanties d’une protection juridictionnelle effective ».

[41] Cour Edh, grande chambre, 12 septembre 2012, Nada c. Suisse, req. n° 10593/08, point 211.

[42] Req. n° 138310.

[43] Req. n° 162131.

[44] Cf. supra introduction.

[45] Req. n° 262626.

[46] Droit Administratif n° 12, décembre 2004, comm. 177.

[47] TPICE, 21 septembre 2005, Kadi c. Conseil et Commission, aff. T-315/01.

[48] Arrêt Kadi I, précité.

[49] Cf. not. L’opinion concordante des juges Bratza, Nicolaou et Yudkivska et celle du juge Malinverni.